臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度金上訴字第1521號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張書豪
選任辯護人 孫瑋澤律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 曾建義
選任辯護人 張顥璞律師
上列上訴人等因被告等加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院
107年度訴字第1294號中華民國108年5月31日第一審判決(起訴案
號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵緝字第266號、107年度偵字
第3907號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張書豪犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表所示之刑，應執行有期徒刑貳年貳月。
曾建義犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑，應執行有期徒刑壹年捌月。
犯罪事實
一、張書豪前於民國104年間，因公共危險案件，經臺灣臺中地 方法院以104年度中交簡字第1930號判決判處有期徒刑3月確 定，於104年9月30日易科罰金執行完畢。張書豪於106年4月 21日以後，加入而參與綽號「阿迪」等成年男子所組成3人 以上、以實施詐術為手段，具有持續性及牟利性之有結構性 組織即詐欺集團，受「阿迪」指揮負責帶領車手提領被害人 款項之工作(張書豪參與犯罪組織部分，經檢察官另案追加 起訴，由臺灣臺中地方法院以107年度訴字第82號判決判處 有期徒刑1年2月在案)。曾建義因向張書豪借款無力清償， 遂接受張書豪之邀約，於106年5月17日，偕同綽號「育德」 之成年男子，參與上開詐欺犯罪組織，擔任負責提領被害人 款項之車手工作。張書豪、曾建義及綽號「育德」之成年男 子其基於參與犯罪組織之犯意加入後，於本案詐欺集團犯罪 組織存續期間，與「阿迪」及其他詐欺集團成年成員，基於 意圖為自己不法所有之3人以上共同詐欺取財、掩飾、隱匿
特定犯罪所得之去向、所在之犯意聯絡，先由該詐欺集團之 某成年成員以如附表所示之詐欺方式，向如附表所示之被害 人施用詐術，致被害人陷於錯誤，匯款至如附表所示之匯入 帳戶。詐欺集團成年成員詐騙得逞後，隨即由綽號「阿迪」 者通知張書豪，再轉知曾建義及綽號「育德」之成年男子， 駕駛張書豪所提供之車牌號碼0000-00號自用小客車(車主林 維明)，於如附表所示之提領時間，前往如附表所示提領地 點之自動櫃員機，持張書豪於同日17時左右，在臺中市中清 路與英才路口附近所交付之人頭帳戶金融卡、密碼，提領如 附表所示之提領金額。嗣曾建義再將所提領之贓款如數交付 予張書豪，張書豪則自贓款中取出新臺幣(下同)14000元， 交予曾建義、綽號「育德」之成年男子平分作為報酬，再將 餘款轉交予「阿迪」。
二、嗣經警調閱路口監視器畫面，發現車牌號碼0000-00號自用 小客車涉有嫌疑，經詢問該車之借用人林彥鎔，林彥鎔表示 提領贓款之人為綽號「育德」及「義哥」之男子，且其詐欺 上手張書豪認識該2名男子，再行詢問張書豪後，張書豪始 供稱上開自用小客車係其借給綽號「育德」及「義哥」之男 子去提款，該2人所使用之金融卡亦由其提供，綽號「義哥 」即為曾建義，經警於106年7月19日15時許，持臺灣臺中地 方檢察署檢察官核發之拘票，在嘉義市○區○○○街00號0 樓之0地下停車場拘提曾建義，並扣得其所有與本案犯罪無 關之三星廠牌行動電話1支(含SIM卡2張)。三、案經吳佳暾、蔡沛宜訴由臺中市政府警察局豐原分局移送臺 灣臺中地方檢察署檢察官暨自動簽分偵查起訴。 理 由
一、組織犯罪防制條例部分：
(一)按組織犯罪防制條例第12條第1項「訊問證人之筆錄，以在 檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人 之程序者為限，始得採為證據」之規定，係以立法排除被告 以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑 事訴訟法第159條之2、第159條之3之規定，至於共犯被告於 偵查中以被告身分之陳述，則應類推適用上開規定，定其得 否為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法 第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項 定有明文。本案上訴人即被告(下稱被告)張書豪於偵查中向 檢察官所為之陳述，其性質固為被告以外之人於審判外之陳 述而屬傳聞證據，然被告曾建義及辯護人於本院準備程序及
審判程序，均同意作為本案證據使用(見本院卷第131至132 頁、第163頁)，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無 違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要 ，亦認為以之作為證據為適當，自得逕依同法第159條之5規 定作為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述而為之規範。本判決以下引用之非供述證據， 無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於 審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之 關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作 為證據。
(二)被告曾建義於檢察官偵查、原審及本院審判時，對於此部分 之犯罪事實均坦承不諱，核與被告張書豪於檢察官偵查、原 審及本院審判時供述之情節相符，復有大雅分駐所偵查報告 、車輛詳細資料報表、豐原分局偵查隊職務報告、臺中市政 府警察局豐原分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告曾 建義與綽號「育德」之成年男子提領款項之相關路口監視錄 影畫面翻拍照片、自動櫃員機監視器錄影畫面翻拍照片、蔡 宜芬所申辦之臺灣銀行嘉北分行帳號000000000000號帳戶開 戶資料、存摺存款歷史明細批次查詢及臺中市警察局車行記 錄匯出文字資料等在卷可稽，足認被告曾建義此部分所為之 任意性自白與事實相符，堪以採信。
(三)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告曾建義行為後，組織犯罪防制條 例第2條於107年1月3日修正公布，並自同年月5日起施行， 修正前該條例第2條第1項、第2項原規定「本條例所稱犯罪 組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段 或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及 牟利性之有結構性組織」、「前項有結構性組織，指非為立 即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定 處所、成員持續參與或分工明確為必要」，修正後該條例第 2條第1項、第2項則規定「本條例所稱犯罪組織，指三人以 上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性『或』牟利性之有 結構性組織」、「前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪 而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員 持續參與或分工明確為必要」，將犯罪組織之成立要件，由 「持續性及牟利性」修正為「持續性或牟利性」，顯然係將 犯罪組織之定義擴張。經比較新舊法之結果，修正後組織犯 罪條例第2條並未有利於行為人，自應適用被告曾建義行為
時即107年1月3日修正前組織犯罪防制條例第2條之規定，先 予敘明。
(四)本件依被告曾建義、張書豪所述情節及卷內證據可知，被告 曾建義所參與之詐欺集團，其成員至少有被告曾建義、張書 豪、綽號「阿迪」、「育德」及實施詐欺者等成年成員，該 詐欺集團至少為3人以上無訛。而該詐欺集團成員係先透過 臉書及LINE通訊軟體或撥打電話向被害人行騙，使被害人受 騙匯款至指定之人頭帳戶，再由被告等車手負責提領被害人 所匯款項，足徵該組織縝密，分工精細，須投入相當成本及 時間始能如此為之，並非隨意組成之立即犯罪，核屬「3人 以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性及牟利性之有 結構性組織」，被告曾建義所參與之詐欺集團，自屬修正前 組織犯罪防制條例第2條規定之「犯罪組織」。被告曾建義 加入上開詐欺集團犯罪組織，擔任提領詐欺款項任務之車手 角色，核其此部分所為，自係犯修正前組織犯罪條例第3條 第1項後段之參與犯罪組織罪。
二、加重詐欺取財部分：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本案以下由檢察官所提出而採為判決基礎之證據，其性質屬 被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，被告張書豪 、曾建義及辯護人於本院準備程序及審判程序，均同意作為 本案證據使用(見本院卷第131至132頁、第163頁)，本院審 酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯 過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據 為適當，自得逕依同法第159條之5規定作為證據。又傳聞法 則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規 範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條 第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查 證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證 明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。(二)被告張書豪、曾建義於檢察官偵查、原審及本院審判時，對 於此部分之犯罪事實均坦承不諱，核與證人即告訴人吳佳暾 、蔡沛宜、證人即被害人林軒德、廖紘涵於警詢時證述被害
之情節相符，並經證人林維明、傅啟聰、林彥鎔、楊定襦於 警詢時分別證述在卷，復有大雅分駐所偵查報告、車輛詳細 資料報表、豐原分局偵查隊職務報告、告訴人吳佳暾網路轉 帳截圖資料、告訴人蔡沛宜臺幣活存明細翻拍照片、中國信 託銀行自動櫃員機交易明細、被害人林軒德交易明細及對話 紀錄翻拍照片、被害人廖紘涵郵政自動櫃員機交易明細表、 郵政存簿儲金簿封面、臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表、被告曾建義與綽號「育德」之成年 男子提領款項之相關路口監視錄影畫面翻拍照片、自動櫃員 機監視器錄影畫面翻拍照片、潘偉晟所申辦之臺灣銀行嘉義 分行帳號000000000000號帳戶開戶資料、存摺存款歷史明細 批次查詢結果、蔡宜芬所申辦之臺灣銀行嘉北分行帳號 000000000000號帳戶開戶資料、存摺存款歷史明細批次查詢 及臺中市警察局車行記錄匯出文字資料等在卷可稽，足認被 告張書豪、曾建義所為之任意性自白與事實相符，堪以採信 。從而，本件事證明確，被告2人此部分之犯行均堪以認定 ，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)按105年12月28日修正公布，並於106年6月28日生效施行之 洗錢防制法第1條規定：「為防制洗錢，打擊犯罪，健全防 制洗錢體系，穩定金融秩序，促進金流之透明，強化國際合 作，特制定本法。」與修正前洗錢防制法第1條規定：「為 防制洗錢，追查重大犯罪，特制定本法。」已有明顯不同， 可見洗錢防制法的立法目的及其保護法益，從「妨害司法權 運作」(打擊犯罪)，兼及「穩定金融秩序、促進金流透明」 。又修正後洗錢防制法第2條第2款、第3條第2款規定，掩飾 刑法第339條詐欺取財犯罪所得去向之行為，亦可構成洗錢 罪。另依據洗錢防制法第2條修正理由第3點所示：「維也納 公約第3條第1項第b款第ii目規定洗錢行為態樣，包含隱匿 或掩飾該財產的真實性質、來源、所在地、處置、轉移、相 關的權利或所有權之洗錢類型，例如：㈠犯罪行為人出具假 造的買賣契約書掩飾某不法金流；㈡貿易洗錢態樣中以虛假 貿易外觀掩飾不法金流移動；㈢知悉他人有將不法所得轉購 置不動產之需求，而擔任不動產之登記名義人或成立人頭公 司擔任不動產之登記名義人以掩飾不法所得之來源；㈣提供 帳戶以掩飾不法所得之去向，例如：販售帳戶予他人使用。 」修正後條文雖未完整規範上開公約所列全部隱匿或掩飾態 樣，然已可見提供、販售帳戶予他人使用，係掩飾不法所得 去向、所在之典型行為，所以，使用他人提供、販售之帳戶 存、提不法所得，用來掩飾或切斷該不法所得與犯罪者之關
聯性，阻礙金流透明，破壞金融秩序，藉以掩飾或隱匿該不 法所得之去向、所在，並逃避追訴、處罰，更屬於侵害上開 洗錢防制法保護法益，而在其立法目的之規範範圍。復按洗 錢防制法第15條之特殊洗錢罪，係在無法證明前置犯罪之特 定不法所得，而未能依洗錢防制法第14條之一般洗錢罪論處 時，始予適用。倘能證明人頭帳戶內之資金係前置之特定犯 罪所得，即應逕以一般洗錢罪論處，自無適用特殊洗錢罪之 餘地。例如詐欺集團向被害人施用詐術後，為隱匿其詐欺所 得財物之去向，而令被害人將其款項轉入該集團所持有、使 用之人頭帳戶，並由該集團所屬之車手前往提領詐欺所得款 項得逞，檢察官如能證明該帳戶內之資金係本案詐欺之特定 犯罪所得，即已該當於洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢 罪；至若無法將人頭帳戶內可疑資金與本案詐欺犯罪聯結， 而不該當第2條洗錢行為之要件，當無從依洗錢防制法第14 條第1項之一般洗錢罪論處，僅能論以洗錢防制法第15條第1 項之特殊洗錢罪。另過去實務認為，行為人對犯特定犯罪所 得之財物或利益作直接使用或消費之處分行為，或僅將自己 犯罪所得財物交予其他共同正犯，祇屬犯罪後處分贓物之行 為，非本條例所規範之洗錢行為，惟依修正後洗錢防制法規 定，倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定 犯罪所得直接消費處分，甚或交予其他共同正犯，而由共同 正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，即難認單純犯罪後 處分贓物之行為，應仍構成洗錢防制法第2條第1或2款之洗 錢行為。本案綽號「阿迪」等詐欺集團成員使用他人提供之 人頭帳戶供被害人匯款，並由被告張書豪指揮被告曾建義前 往提款，所為顯係掩飾不法所得之去向、所在，揆諸前開說 明，要與洗錢防制法第14條第1項之要件相合。(二)再按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手 段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條 例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、 指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行 為人雖有其中一行為(如參與)，不問其有否實施各該手段( 如詐欺)之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事 實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為， 仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了 時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合 犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。 自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客 觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害 之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加
以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因 結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一 性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸 犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行 為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社 會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以 一發起、主持、操縱、指揮或參與詐欺犯罪組織，並分工加 重詐欺行為，同時觸犯組織犯罪防制條例罪及加重詐欺取財 罪，雖其發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織之時、地 與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二 者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應 評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數 罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。 是以，被告在發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織未經 自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織 之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單 純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。被告發起、主持、操 縱、指揮或參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物 ，因僅為一違反組織犯罪防制條例行為，侵害一社會法益， 應僅就首次加重詐欺犯行，論以發起、主持、操縱、指揮或 參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯；而其後之詐欺 取財犯行，乃為其組織犯罪防制條例之繼續行為，為避免重 複評價，當無再另論一組織犯罪防制條例罪，而與其後所犯 加重詐欺罪從一重論處之餘地。查被告曾建義經被告張書豪 招募而加入由「阿迪」等成年男子所組成之詐欺集團，擔任 取款之車手工作，而與其他詐欺集團成員對被害人實施詐術 而為詐欺取財之犯行，被告曾建義既未經自首或有其他積極 事實，足以證明其確已脫離或解散該組織，被告曾建義違反 組織犯罪防制條例之行為仍繼續存在，即為行為之繼續，而 屬單純一罪，至行為終了時，仍論以一罪，而僅與其首次即 附表編號1所示之加重詐欺犯行論以想像競合犯。(三)核被告曾建義於附表編號1所為，係犯刑法第339條之4第1項 第2款之三人以上共同詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1項 之洗錢罪、修正前組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與 犯罪組織罪。被告曾建義於附表編號2至4所為、被告張書豪 於附表編號1至4所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之 三人以上共同詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1項之洗錢 罪。
(四)被告張書豪、曾建義2人參與上開詐欺集團，雖未親自實行 刊登廣告或電話詐騙等行為，而推由同犯罪集團之其他成員
為之，但被告2人與該詐欺集團其他不詳成員之間，就上開 犯行分工擔任領取被害人所匯遭詐騙款項之任務，堪認被告 2人與綽號「阿迪」、「育德」及其他詐欺集團成員之間， 應具有相互利用之共同犯意，而各自分擔部分犯罪行為。其 等就所犯上開加重詐欺等犯行，具有犯意聯絡與行為分擔， 並分工合作、互相利用他人行為以達犯罪目的及行為分擔， 均為共同正犯。
(五)被告張書豪、曾建義2人與上開共同正犯等，利用同一詐術 詐騙告訴人吳佳暾，使其多次匯款至如附表所示之人頭帳戶 ，再由被告張書豪通知被告曾建義與綽號「育德」者接續多 次提領告訴人吳佳暾所匯之款項，其犯罪目的同一，侵害同 一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念， 在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個 舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理， 應論以接續犯一罪。
(六)被告張書豪、曾建義2人所犯上開各罪，具有部分行為重疊 之情形，均係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第 55條規定，各從一重均論以刑法第339條之4第1項第2款之三 人以上共同詐欺取財罪。檢察官認被告曾建義就如附表編號 1所示之三人以上共同詐欺取財罪，與其參與犯罪組織罪部 分，為數罪併罰關係，容有未洽。
(七)再查詐欺集團之行騙手段，層出不窮且花樣百出，除以透過 網際網路臉書或LINE通訊軟體刊登不實之訊息外，尚有假冒 親友名義急難告貸、訛稱中獎、信用卡遭人冒用、網路購物 個資外洩或誤為扣款等不一而足之犯罪手法。本案詐欺集團 成年成員就如附表編號1至3所示之犯行，雖係透過網際網路 在臉書或LINE通訊軟體刊登販售商品之廣告，對不特定多數 之公眾散布不實資訊，使告訴人被騙而匯款，然被告張書豪 、曾建義2人在詐欺集團中分別擔任「收水」、「車手」之 工作，僅負責依照指示提領、繳回詐欺贓款，對於詐欺集團 其他成年成員係以何種方式詐欺告訴人，實無從置喙亦毋須 關心。況被告2人於本院審判時，均供稱其等不知詐欺集團 成員係用何種方式對被害人詐騙等語(見本院卷第169頁)， 本件依卷內事證亦無從證明被告2人有於事前參與詐騙手法 之謀議，而無法認定被告2人即為實施詐騙之實際行為人， 自難認被告2人知悉或可預見本件係以網際網路對公眾散布 之方式實行詐欺。此外，復查無積極證據足資證明被告2人 知悉其所屬詐欺集團其他成年成員係以網際網路等傳播工具 對公眾散布虛假訊息而犯詐欺取財罪，自無從就被告2人如 附表編號1至3所示之犯行，另論以刑法第339條之4第1項第3
款利用傳播工具犯詐欺取財罪。原審認被告2人此部分另構 成刑法第339條之4第1項第3款以網際網路詐欺取財之加重條 件，容有誤會。
(八)另按參與犯罪組織，其參與情節輕微者，得減輕或免除其刑 ，組織犯罪防制條例第3條第1項但書定有明文。此項規定針 對罪責評價上輕微者，賦與法院免除其刑之裁量權，故個案 在符合上開情形下，即得僅就其所犯與之有裁判上一罪之加 重詐欺罪論科。本件被告曾建義參與前開詐欺集團之犯罪組 織，受被告張書豪指揮負責提領被害人所匯之款項，係居於 該組織之下層地位，其參與情節輕微，爰依上開規定免除其 參與犯罪組織部分之刑。
(九)再詐欺取財罪，係為保護個人之財產法益而設，行為人罪數 之計算，自應依遭詐騙之被害人人數計算。本件被告張書豪 、曾建義2人就如附表編號1至4所示之三人以上共同詐欺取 財罪，各罪在時間差距上可以分開，且犯意各別，行為互異 ，在刑法評價上各具獨立性，應分論併罰。被告2人之辯護 人雖均主張被告2人於附表編號1至4之犯行，應論以一罪等 語，然本件被告等既係就各別被害人施行詐術，被害法益互 有不同，各別被害事實獨立可分，應各別成立一罪，而予分 別論罪，自不能以車手係於同一時地合併提領款項為由，而 認其僅能成立一罪。況本件被告等於附表編號1至3所示之提 領地點均有不同，而其等於附表編號3、4之提領地點雖相同 、時間接近，然係使用不同之人頭帳戶金融卡提領款項，顯 無從認定被告2人僅係針對相同之被害人為之，而論以一罪 。是以，辯護人此部分主張，不足為採。
(十)又查被告張書豪前於104年間，因公共危險案件，經臺灣臺 中地方法院以104年度中交簡字第1930號判決判處有期徒刑3 月確定，於104年9月30日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後， 5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應 依刑法第47條第1項之規定，就其所犯各罪均加重其刑。至 司法院釋字第775號解釋雖謂「有關累犯加重本刑部分，不 生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於 累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律 須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下， 致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身 自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之 人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23 條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起 2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述
罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是 否加重最低本刑」，然本院斟酌被告張書豪之品行及其他刑 法第57條所列事項裁量之結果，認為被告張書豪前於95年間 ，因詐欺案件，經本院以96年度上訴字第357號判處有期徒 刑2年3月確定；因妨害國幣懲治條例案件，經本院以97年度 上更二字第178號判處有期徒刑5年10月，再經最高法院以98 年度台上字第3076號判決上訴駁回確定，上開2罪經裁定應 執行有期徒刑7年9月確定；復於98年間，因詐欺案件，經臺 灣臺中地方法院以98年度中簡字第1456號判決判處有期徒刑 5月，再經該院以98年度中簡上字第591號判決上訴駁回確定 。上開兩案接續執行，於102年5月2日縮短刑期假釋出監， 於104年5月23日縮刑期滿，假釋未經撤銷，視為已執行完畢 。被告張書豪於前案執行完畢後未滿2年，為獲取不法利益 ，除犯本案之各罪外，又多次犯相同犯罪類型之詐欺取財罪 ，顯見其有對刑罰反應力薄弱之情形，則本院依累犯之規定 加重其刑，即無超過其所應負擔罪責之情形，被告張書豪之 辯護人請求不再適用累犯之規定加重其刑等語，亦難憑採。(十一)復按刑法第62條前段雖規定：「對於未發覺之罪自首而受 裁判者，得減輕其刑」，然依卷附大雅分駐所偵查報告、 豐原分局偵查隊職務報告(見聲拘字第570號卷第2頁、警 卷第5至6頁)可知，本案經承辦員警調閱路口監視器畫面 ，發現車牌號碼0000-00號自用小客車涉有嫌疑，經詢問 該車之借用人林彥鎔，林彥鎔表示提領贓款之人為綽號「 育德」及「義哥」之男子，且其詐欺上手張書豪認識該2 名男子後，始行詢問被告張書豪，且警員於106年6月27日 對被告張書豪製作調查筆錄時，業已告知其涉犯詐欺罪嫌 等語(見警卷第17頁)，顯見員警對被告張書豪製作警詢筆 錄時，已然根據上開證據對被告張書豪涉犯本罪產生合理 之懷疑。再通觀被告張書豪於該次警詢筆錄內容所述，其 僅有承認車號0000-00號自用小客車係曾建義向其所借用 ，及交付人頭帳戶金融卡給曾建義等情，而否認曾乘載或 與曾建義等人一同前往提領詐欺款項，本案4位被害人之 詐欺案均非其所行騙等語(見警卷第17至20頁)，並未見被 告張書豪有何向警員陳述自己犯罪事實之情事(充其量僅 能認其有供出上手)，顯與自首之要件不合，辯護人請求 依該條規定減刑，本院無從採酌。
(十二)至被告曾建義雖請求依刑法第59條規定減輕其刑等語。然 按刑法第59條立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫 恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切 與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依
實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱 予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。被告曾建 義所犯刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺罪，法定刑 為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金 」，被告曾建義犯罪所得之款項固然不高，惟其為圖獲取 非法所得，參與詐欺集團，分工精細，以前述方式提領被 害人遭詐騙之款項，犯罪情節非輕，衡諸社會一般人客觀 標準，實難認其所為本案犯行客觀上已有引起一般同情之 情事，自無刑法第59條規定之適用。
(十三)又洗錢防制法第16條第2項雖規定「犯前二條之罪，在偵 查或審判中自白者，減輕其刑」；組織犯罪防制條例第8 條第1項雖規定「犯第3條之罪...偵查及審判中均自白者 ，減輕其刑」，然被告張書豪、曾建義2人此部分既已從 一重之刑法第339條之4第1項第2款之罪處斷，被告曾建義 參與犯罪組織部分，復經本院免除其刑，均無從適用上開 條項規定減刑，附此敘明。
四、原審經審判結果，以被告張書豪、曾建義2人上開犯罪均事 證明確，予以論罪科刑，固非無見，然：⑴被告2人暨所屬 詐欺犯罪集團係使告訴人將款項存入該集團所使用之人頭帳 戶，以隱匿其詐欺所得之去向，其等犯行當應成立洗錢防制 法第14條第1項一般洗錢罪，已如前述。原判決就此部分， 認被告2人此部分不能論以洗錢防制法之罪名，而不另為無 罪之諭知，難謂允洽；⑵原判決就被告2人如附表編號1至3 所示犯行，認其等另構成刑法第339條之4第1項第3款以網際 網路對公眾散布而犯詐欺取財之加重條件，亦有未洽。被告 2人提起上訴，以上情指摘原審量刑過重等語；檢察官提起 上訴，認被告曾建義所犯組織犯罪防制條例與加重詐欺取財 罪間，應為數罪併罰關係部分，固均無可採，然檢察官指稱 原審就被告2人涉犯洗錢防制法部分為不另為無罪諭知部分 為不當部分，則有理由，且原判決既有上開可議之處，自屬 無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告張書豪 、曾建義均正值壯年，非無謀生能力，卻不思循正當途徑獲 取財物，為貪圖輕易獲得金錢，參與詐欺集團之犯罪，致告 訴人等受有財產損失，同時使不法份子得以隱匿真實身分， 減少遭查獲之風險，助長犯罪，妨害社會正常交易秩序及人 我間之互信基礎，犯罪所生實害難謂輕微，惟被告2人均係 居於聽命附從之車手地位，並非幕後主導犯罪之人，從中獲 利尚屬有限，於犯後均坦認犯行，被告曾建義並已與告訴人 吳佳暾、被害人林軒德達成調解之犯後態度(見原審卷第67 之1頁、第115頁之107年度中司調字第4402號、108年度中司
調字第313號調解程序筆錄)，告訴人蔡沛宜因自人頭帳戶申 辦人蔡宜芬家屬處獲得賠償，而不需再為調解(見原審卷第 105頁電話紀錄表)，兼衡被告2人於原審自陳之智識程度及 生活狀況(見原審卷第148頁)等一切情狀，分別量處如附表 編號1至4所示之刑。又被告等雖不成立刑法第339條之4第1 項第3款之罪，然另成立洗錢防制法第14條第1項之罪，且原 審所為量刑尚屬偏低，故本院仍量處與原審相同之刑度，附 此敘明。並審酌被告2人犯罪之情節、行為次數及其犯罪之 類型相同，對於危害法益之加重效應非重等情狀，分別定其 應執行刑如主文第2、3項所示。末查被告曾建義於107年間 ，因4次施用第二級毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以107年 度嘉簡字第394、539、1026號各判處有期徒刑3月確定，並 以107年度聲字第1155號裁定應執行有期徒刑8月確定；又於 108年間，因妨害風化案件，經臺灣雲林地方法院以108年度 六簡字第108號判處有期徒刑3月確定，於108年5月20日易科 罰金執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參 ，被告曾建義並非未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告 ，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦 免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告， 故其辯護人請求給予緩刑之宣告部分，於法不合，本院無從 准許。
五、沒收部分：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1 項前段、第3項定有明文。又按共同犯罪行為人之組織分工 及不法所得，未必相同，其所得之沒收，應就各人分得之數 為之，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收。所謂各人 「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」 ，法院應視具體個案之實際情形而為認定。故本件被告與其 他共同正犯間犯罪所得之沒收，應就個人所分得部分個別為 沒收或追徵，對於不法利得分配明確時，應依各人實際所得 之金額為沒收之諭知。經查：
(一)被告曾建義參與本案詐欺集團組織，擔任車手之報酬，業據 其於偵查及原審供稱：大象(即被告張書豪)給我的報酬為 7000元等語(見偵字第20447號卷第14頁背面、偵緝卷第24頁 背面、原審卷第47頁背面、第101頁背面、第147頁背面)， 顯然被告曾建義於本案實際上所分得之7000元，屬於其實力 支配下而得處分之款項，為其犯罪所得，本應依刑法第38條 之1第1項前段規定，於被告曾建義所為各次犯行項下宣告沒 收，然被告曾建義業已於原審與告訴人吳佳暾、被害人林軒
德成立民事調解，並分別給付告訴人吳佳暾68000元、告訴 人林軒德18000元，有上開調解程序筆錄2份在卷可憑，堪認 被告曾建義並無保有此犯罪所得，已達到沒收制度剝奪被告 犯罪所得之立法目的，爰不予宣告沒收。
(二)被告張書豪於偵查中供稱：我的報酬是提領款項的7%，但是 我實際上並沒有拿到報酬，因為之前有其他車手被抓，「阿 迪」把損失算在我頭上，約要賠30萬元，所以我在本案沒有 拿到報酬，我的部分7%扣掉4 %是給被告曾建義，剩下的3 % 又被「阿迪」拿回去了等語(見偵字第20447號卷第36頁)， 而本案復無其他積極證據足認被告張書豪受有報酬，爰不另 為沒收之諭知。
(三)另被告曾建義及綽號「育德」之成年男子所提領而交付被告 張書豪之未扣案詐欺贓款，固為被告張書豪、曾建義擔任詐 欺集團之收水、車手而共同犯本案之罪所得之財物，然依被 告張書豪、曾建義所述，各該款項提領後業經繳回所屬詐欺 集團，非在被告張書豪、曾建義支配管領中，衡諸目前司法 實務查獲之案件，詐欺集團之收水、車手，通常負責提領、 收取贓款，並暫時保管至贓款交付予上手詐欺集團成員，對 於所提領贓款並無何處分權限，則對於未扣案之贓款，爰均 不予諭知沒收。