臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度選上訴字第1533號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳永富
選任辯護人 蕭博仁律師
被 告 游能鑑
選任辯護人 張仕融律師
上列上訴人等因被告等違反公職人員選舉罷免法等案件，不服臺
灣彰化地方法院108年度選訴字第14號中華民國108年5月14日第
一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度選偵字第202
號、第295號、108年度選偵字第3號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、蕭桂英於民國107年8月31日登記為107年彰化縣大村鄉第1選 舉區鄉民代表候選人，吳永富為期蕭桂英在該次選舉能順利 當選，竟接續為下列賄選行為：
㈠吳永富基於對有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定 行使之犯意，於107年10月15日、16日其中某日（即107年10 月19日鄉民代表抽號次前3、4日）下午5時許，在郭清揚（ 業經原審判處罪刑確定）位於彰化縣○○鄉○○村○○○巷 0號住處，以1票新臺幣（下同）500元為對價，向郭清揚賄 買其本人及家戶內有投票權之家屬2人（即郭清揚父親郭○ 成、子郭○佑）選票，要求在該次選舉，郭清揚此家戶具有 投票權之人全面投票支持蕭桂英，郭清揚認知此係約為投票 權一定行使之賄選，仍基於有投票權人收受賄賂之犯意，而 應允收受上開1,500元之賄賂為投票權之一定行使，然事後 並未告知其家戶內家人上情，亦未將其中1,000元賄賂轉交 其家戶內家人。
㈡吳永富於同一時地，基於同一犯意，復以1,000元之報酬， 請郭清揚轉交2,500元給住在隔壁之弟弟郭○旗（由檢察官 為緩起訴處分確定），而以1票500元為對價，向郭○旗賄買 其本人及家戶內有投票權之家屬4人（即郭○旗配偶賴○月 、子女郭○廷、郭○穎、郭○臻，均由檢察官為緩起訴處分 確定）選票，要求在該次選舉，郭○旗此家戶具有投票權之
人全面投票支持蕭桂英，郭清揚乃基於與吳永富共同對於有 投票權之人交付賄賂而約其投票權為一定行使之犯意聯絡而 應允，於同日晚上8時許，徒步至隔壁將2,500元交給賴○月 ，並囑受賄之郭○旗此家戶具有投票權之人全面投票支持蕭 桂英，賴○月認知此係約為投票權一定行使之賄選，仍基於 有投票權人收受賄賂之犯意，而應允收受上開2,500元之賄 賂為投票權之一定行使，並隨即於同日晚間告知郭○旗、郭 ○廷、郭○穎、郭○臻上情，並轉交每人500元，郭○旗、 郭○廷、郭○穎、郭○臻亦均知悉此係約為投票權一定行使 之賄選，仍基於有投票權人收受賄賂之犯意，而應允收受上 開500元之賄賂為投票權之一定行使。
二、嗣警方接獲檢舉，於107年11月23日下午3時許，前往郭清揚 上開住處調查，經郭清揚交出上開賄款1,500元及報酬1,000 元。警方並通知郭○旗、賴○月、郭○廷、郭○穎、郭○臻 到案，經其5人交出上開賄款共2,500元。三、案經彰化縣警察局員林分局報告及法務部調查局彰化縣調查 站移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分（被告吳永富部分）：
一、證據能力部分：
刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判 外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。」本案以下所引用上訴人即被 告吳永富以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據 ，經檢察官、被告吳永富及辯護人於本院同意作為證據使用 （本院卷第126頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並 無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據 ，依上開規定，該等供述證據應具有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
前揭犯罪事實，業據被告吳永富於警詢、偵查、原審及本院 審理中坦承不諱（107年度選偵字第202號〈下稱選偵202〉 卷一第125-129、171-172、176-182頁、選偵202卷二第65- 70、77-78、103-107頁、選偵202卷三第63-67、192-194、 213-217頁、選偵202卷四第71-75頁、聲羈280卷第19-23頁 、聲羈282卷第15-19頁、原審卷一第29-41、173-174、276- 297、311-312頁、本院卷第125、170-171頁），核與證人郭 清揚、蕭桂英、賴○月、郭○旗、郭○臻、郭○廷、郭○穎 於警詢、偵查中證述相符（選偵202卷一第21-31、37-45、 52-59、65-71、81-83、87-88頁、選偵202卷二第57-58頁、
107年度選偵字第293號卷〈下稱選偵293卷〉第9-43頁）， 復有指認犯罪嫌疑人紀錄表、彰化縣選舉委員會108年3月7 日彰選一字第1080000413號函檢送107年彰化縣鄉鎮市民代 表候選人名單公告節錄及當選人名單公告節錄、郭清揚及郭 ○旗全戶基本資料、107年地方公職人員選舉大村鄉田洋村 選舉人名冊節錄等件可參（選偵293卷第69-71頁、原審卷一 第225-245頁、原審卷二第29-31頁），以及郭清揚交出之賄 款1,500元及報酬1,000元、郭○旗、賴○月、郭○廷、郭○ 穎、郭○臻交出之賄款共2,500元扣案可證，足見被告吳永 富之自白與事實相符而可採信，事證明確，犯行堪以認定。三、論罪科刑及駁回上訴之理由：
㈠按投票行賄罪之處罰分別規定於刑法第144條及公職人員選 舉罷免法第99條第1項。而公職人員選舉罷免法第99條第1項 為刑法第144條之特別法，且法定刑較重，依特別法優先適 用於普通法之原則，應優先適用公職人員選舉罷免法予以論 科，合先敘明。再公職人員選舉罷免法第99條第1項規定之 賄選罪，以對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其 他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要 件，其行求、期約、交付行為，係屬階段行為，其中行求賄 賂階段，屬行賄者單方意思表示行為，不以相對人允諾為必 要。是賄選罪之成立，自不以雙方已達合意或已交付賄賂階 段為要件，亦無以其賄選對象之多寡為條件（最高法院106 年度台上字第3002號判決意旨）。復按行求、期約、交付行 為，係屬階段行為，已進行至高階層次者，即依吸收關係就 所達成之高階行為論罪，經過行求、期約而最後交付賄賂， 或於行求、期約當時即行交付者，均應依交付行為處斷，但 如有將進而未至之階段，則應就所已進行之階段論罪（最高 法院32年非字第28號判例、98年度台上字第4795號判決意旨 ）。
㈡按單純代同戶內具有投票權之親友收取選舉賄款，依一般社 會通念，代收者應係基於幫助親友之犯意而收受，尚難認與 行賄者有共同行賄買票之犯意聯絡（最高法院100年度台上 字第6521號判決意旨）。再者，一般選舉之買票賄選，大都 以家戶為單位，即按家戶之投票權人數計算賄款金額，行賄 者交付賄款時，固然希望收賄者全家支持特定候選人，然實 際上鮮有刻意究明收賄者是否已將賄款分送戶內其他有投票 權人之情形，收賄者表面上虛與委蛇，實際取得賄款後卻支 持其他候選人、或究竟有無實際轉交賄款給家人，均非行賄 者所可預見或掌握。且收賄者與戶內其他有投票權之家人， 常有同財共居之關係，彼此代為處理日常生活事務，本屬常
態，其因瞭解家人之投票意向，或對家人行使投票權具有相 當影響力者，代為收受賄款而允諾投票權為一定之行使，並 無悖於常情，顯難因此即認定其在收受賄款當時，有何與行 賄者共同向家人行賄之犯意聯絡。收賄者基於為自己收受賄 賂及代家人收受賄賂之意思，向行賄者允諾本人與戶內之家 人將投票支持特定候選人，而以單一行為從事收取賄款之犯 罪構成要件行為，應僅構成有投票權人收受賄賂一罪，事後 有無轉知並將賄款交給家人，僅屬其家人是否亦應負有投票 權人收受賄賂罪責之問題，收賄者應無再與行賄者論以共同 交付賄賂或預備交付賄賂罪之餘地。
㈢核被告吳永富就犯罪事實欄一㈠及一㈡所為，均係犯公職人 員選舉罷免法第99條第1項之交付賄賂罪，其向受賄選民行 求、期約之行為，皆屬交付賄賂之前階段行為，為交付賄賂 之後階段行為所吸收，不另論罪。就犯罪事實欄一㈠部分， 被告吳永富係以郭清揚家戶為單位行求賄賂，被告吳永富在 行求賄賂之當下，犯罪行為已經完成，不因郭清揚未將該訊 息告知並轉交賄款給家戶其他有投票權的家人，即認被告吳 永富與郭清揚有預備行求賄賂之犯意聯絡，再論以共同預備 交付賄賂罪。就犯罪事實欄一㈡部分，被告吳永富與郭清揚 有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，又被告吳永富係以郭 ○旗家戶為單位行求賄賂，其在行求賄賂之當下，犯罪行為 已經完成，不因賴○月再將該訊息告知家戶其他有投票權的 家人並轉交賄款，即認被告吳永富與郭清揚、賴○月有交付 賄賂之犯意聯絡，再論以共同交付賄賂罪。
㈣鑑於公職人員選舉，其前、後屆及不同公職之間，均相區隔 ，選舉區亦已特定，以候選人實行賄選為例，通常係以該次 選舉當選為目的。是於刑法刪除連續犯規定後，苟行為人主 觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法 益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難 以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行， 合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依 接續犯論以包括之一罪。否則，如係分別起意，則仍依數罪 併合處罰，方符立法本旨（最高法院99年度第5次刑事庭會 議決議意旨）。查被告吳永富就犯罪事實欄一㈠及一㈡部分 ，係基於單一之犯意，在密切接近之時間、相同之地點，以 相同之模式接續向同選舉區有投票權之人為賄選行為，就同 一選舉而言，侵害同一法益，應依接續犯論以一罪。 ㈤被告吳永富於偵查中即已自白其交付賄賂犯行，依公職人員 選舉罷免法第99條第5項前段規定減輕其刑
㈥原審以被告吳永富上開犯行明確，適用刑事訴訟法第299條
第1項前段，公職人員選舉罷免法第99條第1項、第3項、第5 項前段、第113條第3項，刑法第11條、第28條、第37條第2 項、第38條之1第1項前段規定，以被告吳永富之行為人責任 為基礎，參考被告吳永富自白、前案紀錄及戶籍紀錄等，審 酌：被告吳永富明知選舉乃民主政治極具重要之表徵，需由 選民評斷候選人之才德、品行、學識、操守、政見而選賢與 能，此深刻攸關國家政治之良窳、法律之興廢、公務員之進 退，影響國家根基及人民權利至深且鉅，不得使金錢或其他 利益介入選舉，抹滅實行民主政治之真意，治安機關有鑑於 此，每於選舉前利用各種傳播媒體積極宣導政府查賄之決心 ，呼籲候選人及選民共同摒除賄選，然被告吳永富置若罔聞 ，而對於有投票權人賄賂，實敗壞選風，助長賄選，所為實 屬不該，被告吳永富在本案分工程度，交付欲買他人票數之 現金給清揚予以發放，更於案發後躲避檢警查緝，尤應譴責 ，兼衡被告吳永富無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表可憑，其始終坦認罪行，自陳為高中畢業之智識程度、 離婚、從事○○○○業、育有2個未成年小孩由前妻扶養、 扶養母親並同住之家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑 2年。並就褫奪公權及沒收部分敘明：
⒈褫奪公權部分：
按犯公職人員選舉罷免法第5章之罪或刑法分則第6章之妨害 投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，公職 人員選舉罷免法第113條第3項定有明文。本件被告吳永富所 犯之罪，為公職人員選舉罷免法第5章之罪，並經宣告有期 徒刑2年，審酌被告吳永富之犯罪情節及對法益之侵害情節 ，依公職人員選舉罷免法第113條第3項規定，適用刑法第37 條第2項規定，宣告褫奪公權5年。
⒉沒收部分：
⑴公職人員選舉罷免法第99條第3項規定：「預備或用以行求 期約或交付之賄賂，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」 採絕對義務沒收主義，只要係預備或用以行求期約或交付之 賄賂，不論是否屬於被告所有或扣案與否，法院均應宣告沒 收。惟若其賄賂已交付予有投票權之人收受，因收受者係犯 刑法第143條之投票受賄罪，其所收受之賄賂應依同法第38 條之1第1項前段規定沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，依同條第3項規定追徵其價額。故犯投票行賄罪 者，其已交付之賄賂即應依刑法第38條之1規定，於其對向 共犯所犯投票受賄罪罪刑項下宣告沒收、追徵，而無庸再依 首揭規定重複宣告沒收。次按若對向共犯（即收受賄賂者） 所犯投票受賄罪嫌，業經檢察官依刑事訴訟法第253條規定
為不起訴處分，或依同法第253條之1為緩起訴處分確定者， 則收受賄賂之對向共犯既毋庸經法院審判，其所收受之賄賂 ，即無從由法院依刑法第143條第2項（修法後應為同法第38 條之1）之規定宣告沒收、追徵。至刑事訴訟法第259條之1 雖規定：檢察官依同法第253條或第253條之1為不起訴或緩 起訴之處分者，對供犯罪所用、供犯罪預備或因犯罪所得之 物，以屬於被告者為限，「得」單獨聲請法院宣告沒收。惟 其特別限制供犯罪所用、供犯罪預備或因犯罪所得之物，必 須「屬於被告者」，始「得」由檢察官聲請法院宣告沒收， 係採相對義務沒收主義，而與前揭公職人員選舉罷免法第99 條第3項規定「不問屬於犯罪行為人與否」均沒收之，其範 圍並不相同。且該法條用語既曰「得」，而非曰「應」，則 檢察官是否依該條規定單獨聲請法院宣告沒收，仍有裁量權 。若檢察官未依上述規定單獨聲請法院宣告沒收，或不合於 上述單獨聲請沒收規定之要件而未獲准宣告沒收，則法院自 仍應依公職人員選舉罷免法第99條第3項之規定，將犯投票 行賄罪者所交付之賄賂，於投票行賄罪之本案中，予以宣告 沒收，始符立法本旨（最高法院105年度台上字第3399號判 決意旨）。
⑵除被告吳永富向郭清揚家戶內3人買票而交付郭清揚之1,500 元賄款（已扣案），已由原審在郭清揚犯有投票權人收受賄 賂罪項下，依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收外；其餘由 郭○旗、賴○月、郭○廷、郭○穎、郭○臻交出已扣案之賄 款共2,500元，因郭○旗、賴○月、郭○廷、郭○穎、郭○ 臻業經臺灣彰化地方檢察署檢察官以107年度選偵字第203號 、第294號、108年度選偵字第2號為緩起訴處分，且未單獨 聲請法院宣告沒收，故應對被告吳永富就其犯投票行賄罪項 下，依公職人員選舉罷免法第99條第3項規定宣告沒收。 ㈦原審判決對認定被告吳永富犯罪之事實已詳為調查審酌，並 說明所憑之證據及理由，經核認事用法俱無違誤，其科刑時 審酌之前開情狀，業已考量刑法第57條所列各款事項，所處 刑度符合公平正義及比例原則，且被告吳永富所犯公職人員 選舉罷免法第99條第1項交付賄賂罪之法定本刑為3年以上10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以上1千萬元以下罰 金，原審依同條第5項前段偵查中自白之規定減輕其刑後， 僅判處有期徒刑2年，要無量刑過重之情形。被告吳永富上 訴意旨謂本件犯罪情節尚輕，請求再予從輕量刑云云，實無 足採，其上訴為無理由，應予駁回。
㈧被告吳永富上訴意旨另以其於偵查中即勇於坦承犯行，所為 賄選金額僅5,000元，被告吳永富自身確實有能力負擔該筆
費用，並非候選人所支出，選民因選舉狂熱難免會有踰矩違 法之助選行為，並以尚要照顧年邁母親，及援引其他賄選案 件宣告緩刑之判決，請求給予緩刑或附條件緩刑之機會云云 。本院認為，被告吳永富雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上 刑之宣告（本院卷第97-98頁臺灣高等法院被告前案紀錄表 ），且本案經量處有期徒刑2年，形式上符合得宣告緩刑之 先決要件，惟緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項所定 條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得 為之，本院衡酌下列各情，認為不宜對被告吳永富宣告緩刑 ：
⒈選舉制度乃民主政治重要之基石與表徵，因公共事務無法由 每位人民親自參與，乃設計選舉此一機制，使選民得以透過 投票選舉自己屬意之候選人，為其參與政治，亦即透過投票 選舉之方式，顯現每個人民對於政治之意見，進而實現每位 選民對於公眾事務之理念。選民如何決定屬意之候選人，當 係由選民評量各候選人之品行、學識、操守、政見理念而選 賢與能，無賄選之環境，乃係使每位候選人立於基本之平等 點上，公平競爭，不因賄選而影響選舉結果。賄選為敗壞選 風之主要根源，影響選舉之公正性與社會之風氣，扭曲選舉 制度尋求民意之真實性。是以，不論候選人知情與否，只要 有人藉由買票賄選之行為，來達到使該候選人順利當選之目 的，所為妨害選舉投票之公正、公平與純潔，影響民主政治 之正常發展，所侵害之法益，及對於整體社會之影響不可謂 不大。再參以公職人員選舉罷免法第99條第1項規定：「對 於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而 約其不行使投票權或為一定之行使者，處3年以上10年以下 有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以上1千萬元以下罰金。」 上開規定於96年11月7日修正之立法理由揭示：「民主政治 之基石建立在公平、公正之選舉制度，使選民得以在候選人 公平競選之程序中，挑選適當優秀之人才擔任國家之重要公 職。以賄選方式當選者，為回收其付出之賄賂，勢必利用職 務之機會，圖謀不法之利益，導致賄選與貪瀆形成惡性循環 ，同時腐蝕民主政治之根基。又因國內部分民眾之錯誤認知 ，行賄者及受賄者對投票行、受賄之犯行，往往均無罪責感 ，而現行刑罰所科處之刑度，亦不足使行賄者知所警惕。為 昭顯賄選行為之惡性，並有效嚇阻賄選犯行，爰將原處5年 以下有期徒刑，得併科新臺幣40萬元以上4百萬元以下罰金 ，修正為處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬 元以上，1千萬元以下罰金。」足徵立法者面對賄選歪風盛 行之選舉文化，有意藉由「亂世重典」之立法予以遏阻，乃
將公職人員選舉投票行賄之法定最低本刑提高為有期徒刑3 年，是以賄選買票之行為，本質上已不適合為緩刑之宣告。 ⒉本件警方於107年11月23日查悉被告吳永富買票賄選犯行後 ，於當日下午4時許與被告吳永富通話，被告吳永富原允諾 20分鐘後返家說明，但又怕其買票賄選行為將影響候選人蕭 桂英翌日開票選情，隨即騎乘登記在蕭桂英名下之車牌號碼 000-000號重型機車，前往同案被告游能鑑住處，向游能鑑 借得其所有之車牌號碼0000-00號自小客車及4,500元後，駕 車前往臺南市之友人住處藏匿，直至選舉結束、蕭桂英當選 後之107年11月26日，始在律師陪同下前往警局說明案情， 此經被告吳永富於偵、審中陳明在卷。被告吳永富買票賄選 而破壞公平選舉制度在先，東窗事發後又故意逃避司法調查 ，為免影響蕭桂英選情而隱匿不出面，直至選舉過後才到案 說明，嚴重妨礙偵查機關進一步追查有無其他共犯涉案，其 賄選花費之金額雖共僅5,000元（1票500元×賄買8票＋給郭 清揚報酬1,000元＝5,000元），然所作所為敗壞選風、阻斷 檢警追查其他可能涉案嫌疑人、影響選舉公平性至鉅，如未 經實際接受刑罰執行，難以令其體會前述修法目的，並杜絕 賄選歪風之繼續存在，是其本案所受有期徒刑2年之宣告， 應以入監執行為適當，始可確實收警惕之效，並無以暫不執 行為適當之情事，自不宜宣告緩刑或附條件緩刑。又被告吳 永富固於偵、審中坦承犯罪，然其於偵查中自白犯罪，已經 獲得法律減輕其刑之寬典，非必須再給予緩刑之宣告。至其 上有母親需要照顧之家庭狀況，非不可由其他扶養義務人或 家人為之，亦難以此認其所受宣告刑以暫不執行為適當。 ⒊被告吳永富到案後始終辯以係為償還候選人蕭桂英之夫黃潮 川人情，方以自有資金交付賄賂等一般遭查獲賄選之樁腳所 慣用之辯詞，是否符合事理及常情仍有疑問，原審判決乃以 ：被告吳永富涉犯本案投票行賄之動機及金錢來源是否真如 其所稱係單純還黃潮川上開人情及自掏腰包所為，顯有疑義 ，被告吳永富對於其犯罪動機及金錢來源應有所隱瞞，更隱 瞞其參與蕭桂英競選活動期日及程度，然不論其係隱瞞何種 原因，從其堅不吐實之態度觀之，其坦承犯行，恐僅係求得 緩刑而已，難認已真心悔悟，作為不予宣告緩刑之理由之一 。本院則認為除去該部分理由，基於上述⒈⒉所載理由，即 足認不宜對被告吳永富為緩刑宣告，併此敘明。貳、無罪部分（被告游能鑑部分）：
一、公訴意旨略以：緣警方依郭清揚之供述而知悉吳永富涉犯前 開投票行賄罪嫌，於107年11月23日下午4時許，前往吳永富 位於彰化縣○○鄉○○村○○巷00號住處尋找吳永富，於同
日下午4時48分許，請吳永富之母吳沈○華撥打電話給吳永 富，並由員警與吳永富通話，吳永富允諾20分鐘後返家說明 。詎吳永富當時在蕭桂英位於彰化縣○○鄉○○路0段00號 之競選總部外，乃向蕭桂英之夫黃潮川告以：「警察在找我 ，有無認識警察？」旋即騎乘登記在蕭桂英名下之車牌號碼 000-000號重型機車前往被告游能鑑位於彰化縣○○鄉○○ 村○○巷0號之5住處，並於同日下午5時3分許，撥打被告游 能鑑持用之門號0000000000號行動電話，請業已外出運動之 被告游能鑑返家，隨即向被告游能鑑借車及借錢。被告游能 鑑竟為使吳永富脫免司法機關逮捕追訴，基於使吳永富隱避 之犯意，提供其所有之車牌號碼0000-00號自小客車，並借 給吳永富4,500元，供吳永富駛離彰化，隱匿至不知情之友 人單凱安位於臺南市之住處直至選舉結束。嗣於107年11月 25日下午7時許，吳永富駕駛上開自小客車前往蕭桂英上址 競選總部，請蕭桂英之夫黃潮川上車，由黃潮川帶同吳永富 前往不知情之徐有德住處，由徐有德介紹律師，同日晚上9 時許，吳永富再自行前往被告游能鑑住處，要求被告游能鑑 準備律師費用，翌日（26日）上午，吳永富駕駛上開自小客 車，搭載被告游能鑑前往律師事務所後，方由律師陪同吳永 富至警局到案說明。因認被告游能鑑涉犯刑法第164條第1項 之使犯人隱蔽罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。此所謂認定犯罪事 實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言 ，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪 之資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第 3105號、40年台上字第86號判例意旨）。認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而 無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑 存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決（最 高法院76年台上字第4986號判例意旨）。三、檢察官認被告游能鑑涉犯刑法第164條第1項之使犯人隱蔽罪 嫌，係以：被告游能鑑之供述、吳永富之證述、彰化縣警察 局員林分局偵查隊分隊長107年11月26日職務報告及吳永富 之通聯紀錄、車行紀錄及路口監視器翻拍畫面、員警107年 12月18日職務報告、彰化縣警察局數位證物勘察報告、車牌
號碼0000-00號自小客車車行紀錄匯出文字資料、吳永富、 被告游能鑑使用之手機雙向通聯紀錄及員警108年1月17日職 務報告、彰化縣警察局員林分局108年1月2日現場勘查照片 14張、員警108年1月23日職務報告、被告游能鑑所使用之車 牌號碼000-000號機車路口監視器翻拍畫面22張、車輛詳細 資料及車行紀錄資料、員警108年1月22日職務報告及照片21 張等，為其主要論據。
四、被告游能鑑雖承認有於前揭時地借車及借錢給吳永富，但否 認有使犯人隱蔽之犯罪故意，辯稱：當初吳永富找我時，我 是出去運動，吳永富打電話叫我回來，我回去之後看到吳永 富很緊張，請我把車借給他，我就拿車鑰匙給吳永富，他問 我身上有沒有錢，我說有4,500元，所以才借給他，當時我 第一時間是想到吳永富媽媽身體出了什麼狀況，而且吳永富 很緊張，所以我才沒有多問，讓他趕快去處理等語。辯護人 辯護意旨略稱：被告游能鑑借車、借錢給吳永富時，確實不 知道吳永富有被警察查緝賄選之事實，被告游能鑑對於吳永 富家中狀況，包括吳永富母親身體狀況都非常清楚，當下才 會馬上就借車、借錢給吳永富，且被告游能鑑是借自己太太 的車給吳永富，被告游能鑑完全沒有想到吳永富是在犯罪， 2人在107年11月23日通聯紀錄，該通簡訊是因為吳永富打電 話給被告游能鑑，被告游能鑑沒有接到，電信公司才傳該通 簡訊，依卷內證據，完全看不出被告游能鑑借車、借錢給吳 永富當時，已知悉吳永富因賄選被偵查中等語。五、經查：
㈠證人即同案被告吳永富於：①107年11月26日警詢時陳述： 我在107年11月23日14時左右離開家中，當時我前往我朋友 游能鑑在○○鄉○○村○○巷0○00號家中，跟他借0000-00 自小客車前往臺南市中西區找我朋友單凱安等語（選偵202 卷一第125-129頁）。②107年11月26日偵訊時陳述：我去游 能鑑家中跟他借汽車、但我沒有跟他說要做什麼，我當時剛 好身上沒有錢，游能鑑身上剛好有4,500元，就借我4,500元 等語（選偵202卷一第177-178頁）。③107年11月26日臺灣 彰化地方法院訊問時陳述：11月23日下午5時多我去向游能 鑑借車後，就開車出門到台南居住2天，住到11月25日晚上8 時回到我家等語（聲羈282卷第18頁）。④107年12月19日偵 訊時陳述：我於107年11月23日下午4點多，是先接到警察的 電話，5至10分鐘我就打電話給游能鑑，他說在外面運動， 我就叫他回來，電話裡沒有說要借車，但到了之後我才對游 能鑑說我有事情，先借我幾天車，他說好，我又問游能鑑身 上有多少錢，他皮包現金剩4,500元，就把4,500元借給我等
語（選偵202卷二第103-104頁）。⑤108年1月22日偵訊時陳 述：我打電話跟游能鑑說請他回來，他回來之後，我當面跟 他說我要借車，我要出去一下，借個1、2天等語（選偵202 卷四第73頁）。⑥108年1月25日原審訊問時陳述：因為我的 車子放在家裡，游能鑑有車，且我跟游能鑑很好，他是一個 很好的老大哥，當時我的車子有毛病，我不敢開到臺南，我 是為了避免警察追緝，所以借游能鑑的車使用，游能鑑借我 4,500元，我跟游能鑑說要去南部一下，請游能鑑借我車跟 錢，我只跟游能鑑說要去南部一、兩天，游能鑑就借車、錢 給我，游能鑑的車子很少在開等語（原審卷一第37-38頁） 。⑦108年4月23日原審審理時陳述：掛完徐小隊長電話，我 想一想應該要先離開，之後打電話給游能鑑，游能鑑說在運 動，我希望游能鑑回來一趟，當游能鑑到了後，我就跟游能 鑑說借車的事情，還有身上有多少錢，游能鑑拿起皮包說有 4,000多元，我就跟游能鑑借車到臺南，我身上當時也有一 些現金，想說多帶一點比較安心，除了跟游能鑑借車，其他 事情沒有跟游能鑑講，我跟游能鑑講要去南部做一些事情， 沒有跟游能鑑講要做什麼等語（原審卷一第277-298頁）。 ㈡經核吳永富上開歷次所述前後一致，始終陳稱其向被告游能 鑑借車及借錢時，只有說要去南部一、兩天，並未提及其涉 嫌賄選案件、借車及借錢目的是為了躲避警方追緝；此與被 告游能鑑所辯情節，互核相符。本案依檢察官提出之證據， 僅能認定警方因郭清揚所供而知悉吳永富涉犯投票行賄罪嫌 ，乃聯繫吳永富出面說明，但吳永富卻與被告游能鑑聯繫， 向被告游能鑑借得車輛及4,500元後，駕車前往臺南市友人 住處，直至選舉結束始再駕車前往被告游能鑑住處，要求被 告游能鑑準備律師費用，由律師陪同至警局投案等事實；並 未能證明被告游能鑑於出借車輛及金錢給吳永富時，即已知 悉吳永富為觸犯刑罰法規之「犯人」。
㈢另觀卷附雙向通聯紀錄，被告游能鑑持用之0000000000號行 動電話，雖於：①107年11月23日17時03分37秒、18時02分 48秒，與吳永富持用之0000000000號行動電話有通聯紀錄， 但通話秒數各為11秒、0秒（選偵202卷二第141頁），堪認 被告游能鑑所辯：當初吳永富找我時，我是出去運動，吳永 富打電話叫我回來等語，以及吳永富所稱：我打電話給游能 鑑，他說在外面運動，我就叫他回來，電話裡沒有說要借車 等語，係屬真實可信。衡以其2人通話時間僅有11秒，只夠 雙方談論被告游能鑑現在外出運動、吳永富要求被告游能鑑 回來等寥寥數語而已，當無餘裕在電話中談及吳永富為涉嫌 賄選案件之犯罪嫌疑人一事。②同日19時30分，有發送1通
簡訊至吳永富持用之上開門號行動電話（選偵202卷二第141 頁），但偵查中經檢察官當庭勘驗吳永富持用之行動電話結 果，該通簡訊實為被告游能鑑打給吳永富，而吳永富未接聽 的簡訊通知（選偵202卷一第326頁）。③同日18時14分38秒 ，與黃潮川（蕭桂英之夫）持用之0000000000號行動電話有 通聯紀錄，但通話秒數僅有9秒（選偵202卷二第141頁）， 無從證明被告游能鑑有從黃潮川處知悉吳永富為犯人之事實 。檢察官上訴理由謂依上開通聯紀錄，顯見被告游能鑑與吳 永富及黃潮川都有聯繫，要難謂被告游能鑑對於吳永富已即 將遭檢警調查一事全然不知情云云，本院認為無可憑採。六、綜上，檢察官所提出之證據，尚無法證明被告游能鑑於借車 及借錢給吳永富時，即已知悉吳永富為「犯人」，而具有使 之隱蔽之犯罪故意，是公訴人所為訴訟上之證明，尚不足為 被告游能鑑有罪之積極證明，無從說服法院形成被告游能鑑 有罪之心證。原審因此以不能證明被告游能鑑犯罪，依刑事 訴訟法第301條第1項規定，諭知被告游能鑑無罪之判決。經 核原判決對於不能證明被告游能鑑有檢察官所指使犯人隱蔽 犯行，業已詳為調查審酌，並說明認定所憑之證據及理由， 且無違於證據法則，其認事用法均無不合。檢察官上訴意旨 仍認應諭知被告游能鑑有罪之判決，並不足採，其上訴為無 理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官姚玎霖提起公訴，檢察官陳鼎文提起上訴，檢察官吳文忠到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 9 日
刑事第八庭 審判長法 官 林清鈞
法 官 簡婉倫
法 官 黃小琴
以上正本證明與原本無異。
使犯人隱蔽罪部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李宜珊
中 華 民 國 108 年 10 月 9 日