臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第725號
上 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 劉定康
選任辯護人 黃慧仙律師
被 告 廖婷萍
選任辯護人 黃慧仙律師
黃啟銘律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗
栗地方法院107年度訴字第116號中華民國107年11月1日第一審判
決（起訴案號：106年度偵字第3230、3715、3716號，106年度毒
偵字第1024、1025號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於劉定康持有第二級毒品純質淨重貳拾公克以上、施 用第二級毒品、製造第二級毒品部分均撤銷。
①劉定康持有第二級毒品純質淨重貳拾公克以上，處有期徒刑 貳年，附表一編號1至6及附表二編號2、3所示之物沒收銷燬之 ，附表一編號7至9、附表二編號1所示之物沒收；②又持有第 二級毒品純質淨重貳拾公克以上，處有期徒刑壹年，附表三編 號1所示之物沒收銷燬之；③又製造第二級毒品，處有期徒刑 陸年陸月，附表三編號3、4、6、8、11至17、19至21、23、25 至31、33、36、39、40、45至50、56、58、59、61、62、66、 67、73、76、78至80、82、84至87、89沒收銷燬之；附表三編 號2、5、7、9、10、18、22、24、32、34、35、37、38、41至 44、51至55、57、60、63、65、66、68至72、74、75、77、81 、83、88及附表四編號1至66所示之物均沒收。有期徒刑部分 應執行有期徒刑玖年。
其餘上訴駁回（即廖婷萍被訴意圖販賣而持有第二級、第三級 毒品罪，製造、販賣第二級、第三級毒品罪部分）。 犯罪事實
一、劉定康前於民國94年間因施用毒品案件，經依法院裁定入觀
察、勒戒處所施以觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向， 於95年5月3日釋放出所，並經臺灣板橋地方檢察署（現已更 名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以95年度毒偵字第381號 案件為不起訴處分確定；又於96年間因施用毒品案件，經臺 灣板橋地方法院（現已更名為臺灣新北地方法院）以96年度 簡字第6224號判決判處有期徒刑4月確定；又於96年間因販 賣毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年度訴字第3286號判 決判處有期徒刑7年2月，上訴後，並經臺灣高等法院以101 年度重上更二字第49號判決判處有期徒刑3年8月，再上訴後 ，經最高法院以101年度台上字第5741號判決駁回確定（本 案未構成累犯）。
二㈠劉定康明知甲基安非他命、愷他命業經公告列為毒品危害防 制條例第2條第2項第2款、第3款之第二、三級毒品，不得非 法持有、施用，仍基於持有第二級毒品甲基安非他命、第三 級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯意，於106年5月底， 至臺北市中山區酒店向該酒店幹部以每包37公克新臺幣（下 同）約2萬2千元及每公克500元之價格購買附表一編號1至6 所示之第二級毒品甲基安非他命、如附表一編號7至9所示之 第三級毒品愷他命等物，並持至苗栗縣○○市○○路00巷0 弄00號劉定康住處內放置而持有之。
㈡劉定康另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106 年6月14日晚上7時許，在苗栗縣○○市○○街00巷0弄00號 租屋處內，將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器（ 如附表二編號1所示）內，再以打火機（未據扣案）點火燒 烤後，吸食產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命 1次。
㈢嗣經警持臺灣臺北地方法院核發之106年度聲搜字第777號之 搜索票，於106年6月14日晚上8時至翌日凌晨4時許，前往其 位於苗栗縣○○市○○街00巷0弄00號之居所執行搜索，當 場扣得如附表一編號1至6所示之第二級毒品甲基安非他命（ 合計驗前純質淨重為297.13公克，其餘細節詳如附表一編號 1至6所示）、如附表一編號7至9所示之第三級毒品愷他命（ 合計驗前純質淨重126.03公克，其餘詳如附表一編號7至9所 示）；並於106年6月15日凌晨5時許採集其尿液（尿液檢體 F0000000）送驗後，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命、 Ketamine類陽性反應。
三、劉定康明知大麻業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項 第2款之第二級毒品，不得非法持有，仍基於持有第二級毒 品大麻純質淨重20公克以上之犯意，於105年底某日，在頭 份交流道附近自真實姓名年籍不詳、綽號為「小唐」之成年
男子取得如附表三編號1所示之第二級毒品大麻2包（驗餘淨 重651.72公克）攜返苗栗縣○○市○○路00巷00號而持有之 。
四㈠劉定康明知甲基安非他命、甲氧基甲基安非他命（MMA）、 4-甲氧基安非他命（PMA）、伽瑪羥基丁酸（GHB）、3,4-亞 甲基雙氧焦二異丁基酮（MDPV）；3,4-亞甲基雙氧-N-乙基 卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（bk-MDMA）、氯甲基 卡西酮（CMC）、氟安非他命（FA）、甲苯基乙基胺戊酮（ MEAPP）、硝甲西泮（硝甲氮平）等毒品係依毒品危害防制 條例第2條第2項第2款、第3款所公告列管之第二、三級毒品 ，非經許可，不得製造、販賣，竟基於意圖營利而製造、販 賣之犯意，先於103年間某時許，自廖婷萍之兄廖振傑（已 於100年間死亡）處取得及不詳時間自行購買、取得如附表 三編號2至89、附表四編號1至66所示供製造搖頭丸等毒品所 用之原料、工具、筆記等物，後劉定康遂委由鍾承學（涉犯 藏匿人犯部分經臺灣苗栗地方法院另以107年度苗簡字第303 號判決判處有期徒刑4月），於104年8月15日起向不知情之 房東吳延鳳承租址設於苗栗縣○○市○○路00巷00號之房屋 （以下稱上庄路租屋處），另指示不知情之廖婷萍委由不知 情之陳映璇於105年7月5日起向不知情之房東李本初承租址 設於苗栗縣○○市○○路00巷0弄00號之房屋（以下稱文化 路租屋處），另指示不知情之廖婷萍於105年11月22日起， 向不知情之彭敏哲承租址位於苗栗縣○○市○○街00號，及 於105年12月10日起向不知情之黃桂宏承租址位於苗栗縣○ ○市○○街00號之房屋（該二處以下稱五福街租屋處）等處 ，意圖供作製造毒品使用之處所，即於上開文化路租屋處先 行將原料調製（添加毒品成分、澱粉、黏劑等步驟），再將 調製後之毒品半成品攜至上開上庄路租屋處內，以乾果機、 烘箱、烤箱等工具進行烘烤，待毒品半成品凝結成塊狀後， 再以鏟子、攪拌機、研磨機、攪拌工具等物攪碎，復再添加 硬酯酸鎂成分後，以打錠機、模具等物進行打錠，復因擔心 久待同一處所易遭警查獲，遂亦將部分原料、工具攜至上開 五福街租屋處置放，而以此方式製造含有第二級毒品PMA、 甲氧基甲基安非他命等成分之藍綠色錠劑第二級毒品150顆 （上有打印香奈兒圖樣）；其並於製造後於將上開打印香奈 兒圖樣之藍綠色錠劑第二級毒品150顆以每顆180元之價格販 賣與蕭詠翰（綽號「小班」），惟尚未收取價金。 ㈡嗣蕭詠翰為警於106年6月14日上午6時許，在台北市萬華區 昆明街與開封街口執行搜索查獲打印有香奈兒圖樣之藍綠色 錠劑第二級毒品20顆，再循線查獲上情；嗣經警於106年6月
14日晚上8時許，持臺灣臺北地方法院核發之106年度聲搜字 第777號搜索票至上開文化路租屋處執行搜索，另於106年6 月16日持臺灣苗栗地方法院所核發之106年度聲搜字第408號 搜索票，至上開五福街租屋處執行搜索，另於106年7月25至 26日持臺灣苗栗地方法院核發之106年度聲搜字第512號搜索 票，至上開上庄路租屋處執行搜索，而分別於上開上庄路、 文化路、五福街租屋處等處，先後扣得如附表一、二、三、 四、五等物。
五、案經新北市政府警察局永和分局報請臺灣苗栗地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。 查證人廖婷萍、蕭詠翰、鍾承學、鍾清臺於警詢中之證述， 均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，且無法律所定例外 得作為證據之情形，並經被告劉定康之辯護人爭執無證據能 力（見本院卷第380頁），則該等陳述對被告劉定康依法不 得作為證據。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人 、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官 面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況 下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代 表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑 定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官 偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律 規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人 前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能 力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜 遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案證人蕭詠翰 、鍾承學、李本初、彭敏哲、黃桂宏、陳映璇、鍾清臺等人 ，於偵查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結，另被告劉 定康及其等辯護人復未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供 致證人蕭詠翰、鍾承學、李本初、彭敏哲、黃桂宏、陳映璇 、鍾清臺證詞顯不可信之情事，是其等於偵查中之證述，自 得採為本件證據。
三、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體
為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之 1 之規定（不包括第202 條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑 定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以 言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段及第206 條第1 項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定 ，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。 依刑事訴訟法第198 條、第208 之規定，不論鑑定人或鑑定 機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視 具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條之規定 ，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得 作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬 傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上 ，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之 必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍 、彈有無殺傷力、指紋及DNA 等鑑定，基於檢察一體原則， 得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人 或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、 司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之 鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法 務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法 務部公報第312 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概 括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調 查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑 事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種 由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑 託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為 鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。本件卷附內政 部警政署刑事警察局106 年9 月22日刑鑑字第0000000000號 、106 年11月3 日刑鑑字第0000000000號、106 年12月5 日 刑鑑字第0000000000號、106 年9 月20日刑鑑字第00000000 00號、106年10月3日刑鑑字第0000000000號、內政部警政署 刑事警察局106年7月26日刑紋字第1060062397號、106年7月 20日刑紋字第1060065633號鑑定書、新北市政府警察局106 年8月22日新北警鑑字第1061629182號鑑驗書、內政部警政 署刑事警察局106年8月10日刑紋字第1060077506號、106年8 月7日刑紋字第1060076989號鑑定書、法務部調查局濫用藥 物實驗室106年8月15日調科壹字第00000000000號鑑定書、 新北市政府警察局106年9月7日新北警鑑字第1061780946號 鑑驗書、內政部警政署刑事警察局106年9月26日刑鑑字第 0000000000號、106年10月23日刑鑑字第0000000000號、106
年8月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1份，雖均係被告 以外之人於審判外之書面陳述，然分別係各鑑定機關執行毒 品、DNA型別、指紋鑑定公務所出具之書面鑑定報告，本院 復審酌上開鑑定報告均係由專業機關人員本於其專業知識及 儀器所作成，又上開鑑定書與本案之事實均具有關聯性，是 可認上開鑑定書為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形 ，應有證據能力。
四、按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未 聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有 證據能力。經查，檢察官、被告劉定康及其辯護人，對下述 其餘所引用之被告以外之人於審判外之陳述證據能力表示沒 有意見（見本院卷第380頁），且迄至言詞辯論終結前亦未 聲明異議，可認為均同意作為證據，本院審酌該等證據之取 得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性， 以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事 訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。五、卷附扣案物品及現場勘察、採驗指紋等照片（見106年度偵 字第1024號卷第91至203頁、106年度偵字第3716號卷第79至 118頁、106年度偵字第3715號卷第195至264頁、106年度偵 字第3958號卷一第149至210頁、第283至299頁、第303至308 頁、卷二第37至148頁、第175至185頁、106年度偵字第3230 號卷一第112至114頁、第123至239頁、第248至251頁、106 年度偵字第3230號卷四第223至341頁），係傳達照相當時現 場情況，而透過照片傳達的情形與現場真實情形，在內容上 的一致性，透過機械的正確性來加以保障，換言之，照片並 不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤， 是照片之性質亦非供述證據，並無傳聞法則之適用，且於此 亦別無證據證明上開資料有經偽造變造之情形，有證據能力 。
貳、本院認定前揭犯罪事實所憑證據及理由：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）劉定康對於上開犯罪事實欄 二㈠持有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命逾20
公克、犯罪事實欄二㈡施用第二級品甲基安非他命一次、犯 罪事實欄三所示持有第二級毒品大麻逾20公克及犯罪事欄實 四㈠製造第二、三級毒品犯行坦承不諱。惟另辯以：犯罪事 實欄二㈠持有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命 是證人蕭詠翰於其被查獲前一週來其住處，蕭詠翰說他最近 警察追他很緊，就把扣案的安非他命和Ｋ他命放在其這邊， 並且說其本來就有在吃安非他命及Ｋ他命，吃多少以後再算 ，但是他說「以後再算」的意思沒有明講，就是讓其拿去吃 ；犯罪事欄實四其拿出製作的搖頭丸約150顆給他，因其剛 做好，不知效果如何，因為蕭詠翰是同志，其請他拿去給別 人試吃；他有沒有販賣不清楚；犯罪事實欄三持有之大麻是 綽號「小唐」的人對其說他的大麻品質不好，也賣不掉，可 不可以加在搖頭丸裡面，其表示要試試看不確定可不可以； 「小唐」是在頭份交流道交給其，其就把大麻帶回去上庄路 的地址就是其打錠機的地方，放在門外旁邊的地上，然後就 沒有一直去動它，忘了有大麻在那邊，等到被查獲才想起有 1包大麻在那裡；因為外包裝很髒，可以看出很久沒有去動 它云云。經查：
㈠就犯罪事實欄二㈠部分被告劉定康雖於偵查中辯稱：K他命 是「小班」放在其這邊；該說是向小班買；但還沒給小班錢 ；K他命、安非他命（按應係甲基安非他命）都是「小班」 寄放在其那裡給其吸食之用云云（見偵3230卷二第235頁） ；復於原審及本院均辯稱係證人蕭詠翰寄放云云。然被告劉 定康於查獲之初警詢時即供稱：文化路住處查獲安非他命大 概有6包，每包約37公克、K他命2包，1包100公克、1包9公 克，還有一批製造毒品工具及毒品添加劑；扣押之安非他命 及K他命是其向臺北中山區CEO酒店幹部買的，安非他命1包 37公克其購買21000元，K他命每公克購買500元，其都是於 106年5月底，直接前往該酒店向他購買等語（見偵3230卷一 第58頁），復於偵查中供稱：安非他命、K他命是其的（見 偵3230卷一第301頁，頁碼誤載為201頁）；（問：為何你持 有大量的二級毒品安非他命、三級毒品K他命？）我是去台 北的酒店跟幹部拿的，安非他命1包37公克2萬2000元價格拿 的，K他命是以1公克500元拿的。」（見偵3230卷一第302頁 ）。其均明確供承上開扣案毒品甲基安非他命、愷他命均係 其至臺北酒店幹部購買而攜回持有之事實。且證人蕭詠翰於 偵查中雖指證有向被告劉定康、廖婷萍拿過搖頭丸、愷他命 云云，然亦證稱：「（問：現場扣得劉定康有6大包甲基安 非他命，這怎麼來的？）不知道」（見偵3230卷一第410頁 ）；「（問：依據劉定康稱他於106年6月15日在文化街住處
遭查扣的6包安非他命，每包1兩，上開安非他命是你賣給劉 定康？）不是。」，「（問：劉定康這些安非他命，是因為 你在台北被查緝比較緊，所以放在劉定康那裡嗎？）不是。 」、「（問：你有賣安非他命給劉定康？）沒有。」等語（ 見偵3230卷二第373頁）。復於原審審理中證稱：「（問： 依據劉定康稱他106年6月15號在文化街住處遭查扣的6包安 非他命，每包一兩，上開安非他命是你賣給劉定康的嗎，這 邊說不是？）嗯。」、「（問：然後劉定康這些安非他命是 因為你在台北被查緝的比較緊，所以放在他那邊，你說不是 ，對不對？）嗯。」（見原審卷第479頁），復證稱其有於 106年6月14日被捕前一個禮拜住在劉定康住所，其帶下去的 安非他命應該有剩，所以帶回去臺北，才會被查扣到等語（ 見原審卷一第501頁）。證人蕭詠翰就被告劉定康、廖婷萍 有無販賣其毒品一事說詞反覆，且於原審理中多為有利被告 劉定康之證述，惟就被告劉定康查獲之安非他命一事均證稱 不知情、並非其出售或寄放，且其帶至被告劉定康之住處之 毒品也帶回臺北等情。再者，證人蕭詠翰另於臺北西門町開 封街為警獲毒品且遭起訴等情，證人蕭詠翰於原審審理中證 述明確（見原審卷一第458、465、501頁），且證人蕭詠翰 於106年6月14日上午6時許為警在臺北市萬華區昆明街與開 封街口查獲時當場即查出毒品甲基安非他命，經警再至其住 處搜索扣得毒品相當數量之第二、三級毒品等情，經臺灣臺 北地方法院106年度訴字第523號以販賣第二級毒品未遂罪判 處有期徒刑4年10月一節，有該案刑事判決可參（見原審卷 二第67、68頁），證人蕭詠翰於當日查獲毒品非少，亦有隨 身攜帶之毒品，益徵被告劉定康所辯上開甲基安非他命及愷 他命係證人蕭詠翰寄放以避查緝之說，並不可採。 ㈡又被告劉定康另辯以犯罪事實欄三持有之大麻係為做為製造 毒品之原料云云。然其亦供承大麻自取得後並未使用，顯見 上開持有大麻並未做為其製造毒品之原料。參以扣案附表三 編號2至89所示之泥狀物質、塊狀物質、膏狀物質、潮溼物 、粉末、晶體、液體、錠狀物等物，檢出成分並未見有大麻 成分（見附表三編號2至89鑑定結果欄所示），而被告劉定 康自105年底持有該批大麻後查獲時並未使用於製造毒品， 顯見被告劉定康持有第二級毒品大麻逾20公克之犯行與製造 毒品犯行無關。而該批大麻數量非少，合計淨重達652.03公 克，驗餘淨重達651.72公克（見附表三編號1所示），而被 告劉定康前揭持有甲基安非他命、愷他命目的係為供己施用 ，而其持有大麻既非供已施用，且自持有後並未做為製造毒 品或供己施用，僅係單純持有，二者之來源、時間、用途均
不相同，被告劉定康此部分持有第二級毒品大麻逾20公克之 犯行，亦與上開持有甲基安非他命、愷他命逾20公克犯行無 關。被告劉定康上開所辯，並不足為有利之認定。 ㈢又被告劉定康坦承確有製造犯罪事實欄四製造第二、三級毒 品之犯行，惟矢口否認有製造後販賣毒品之犯行。惟查： ⒈被告劉定康於偵查中辯稱：其有製造，沒有販賣，還來不及 賣就被查獲；其要上網找買家云云（見偵3958第264頁）。 另辯稱：其有交付100多顆搖頭丸給蕭詠翰，請蕭詠翰拿去 給人試吃，但其沒有收蕭詠翰錢，因為不知道效果怎麼樣云 云（見偵3230卷二第407頁）。復於原審供承：其有做搖頭 丸，但不知道是幾級毒品，毒咖啡好像也有製造，但是是自 己喝的，沒有販賣，其只有在蕭詠翰下來住時，其交付150 顆打上香奈兒標誌的搖頭丸，請他拿去給有吃搖頭丸的人試 試看，其是在106年6月14日的前一週交給蕭詠翰的；毒咖啡 包沒有給蕭詠翰；其交付150顆打上香奈兒標誌的搖頭丸， 請他拿去給有吃搖頭丸的人試試看，其是在106年6月14日的 前一週交給蕭詠翰的；毒咖啡包沒有給蕭詠翰云云（見原審 卷一第269、270頁）。被告劉定康雖否認有販賣搖頭丸之事 實，然亦供承確有交付搖頭丸與證人蕭詠翰之事實。 ⒉按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因 記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者 為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或 矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手 段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可 能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不 得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例及90年度臺 上字第6078號判決參照）；況認事採證、證據之取捨及證據 證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違證據法則， 自不能指為違法；是供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審 法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之 比較，定其取捨；其就供述證據之一部，認為真實者，予以 採取，亦非法則所不許。因之，證人供述之證據，前後縱有 差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據 ，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論 罪之證據，自屬合法（最高法院90年度臺上字第6943號判決 參照），合先說明。
⒊證人蕭詠翰於偵查中證稱：其沒有買咖啡包，其跟他買圓型 藥錠；藥都是劉定康在管，買幾次忘記了；搖頭丸一顆180 元等語（見偵3230卷二第372、373頁），被告劉定康賣其圓 型藥錠，其在臺北查獲搖頭丸即是向被告劉定康拿的，沒有
一個價錢，劉定康講多少就多少；價格由劉定康開，其知道 劉定康不會騙其等語（見偵3230卷二第407頁）。其於偵查 中證述係以每顆180元價格向被告劉定康購買搖頭丸。且被 告劉定康於偵查中自承：「小班」有問其搖頭丸行情，一顆 180元至200元；這是一般行情，跟人拿100顆以上的行情， 有時要看跟藥頭交情，可以調整等語（見偵3230卷二第37頁 ）。就價格部分所述互核大致相符。
⒋證人蕭詠翰雖於原審審理中證稱：其才剛從他們（即被告劉 定康、廖婷萍）家離開回到台北就被抓了，當下以為是他們 害的，所以那時候在錄口供的時候，那時候就覺得說是他們 害其，所以那時候要帶他們一起；一起把他們拖下水云云（ 見原審卷一第54頁），復稱：其這一次作筆錄的時候，其實 精神狀況已經不是正常的狀況；現在比較好，那時候其被獨 立關了4個月禁見，那時候自己都不知道自己在幹嘛；其在 北所有開精神藥云云。依其於原審證述，無非係其於警詢時 、偵查中指證被告劉定康係刻意誣陷，且因禁見並有服用精 神科藥物而不知所云。惟按被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情形外，得為證據，刑事訴訟 法第159條之1第2項定有明文，證人蕭詠翰遭逮捕入所期間 ，確罹有焦慮症而有服用相關藥物之情事，除據證人蕭詠翰 於原審證述外，並有法務部矯正署臺北看守所107年6月29日 北所衛字第10700078180號函暨所附證人蕭詠翰於106年6月 20日、同年8月1日、同年8月15日之就醫門診紀錄單、法務 部矯正署新店戒治所107年7月3日新戒所衛字第10707011510 號函暨所附證人蕭詠翰診療資料及服用藥物資料各1份（見 原審卷一第593至600頁）在卷可參，其中新店戒治所內就醫 紀錄固有記載106年8月23日至9月27日焦慮症、其他失眠等 情事，然就證人蕭詠翰於偵查中之證述並未見有何向檢察官 提出其有焦慮症無法陳述之情事，且就檢察官之訊問應對回 答亦多有利於被告劉定康、廖婷萍之證述，其於具結後向檢 察官所為之證述，未能認有何顯有不可信之情形時，應認有 證據能力，至其證明力如何，尚屬另一問題。證人蕭詠翰於 106年6月29日偵訊中指證其有向被告廖婷萍拿過搖頭丸、愷 他命；向廖婷萍拿毒品沒有算過價錢；其沒有幫劉定康、廖 婷萍在夜店販賣毒品；其有跟劉定康說如果他們有拿到新的 毒品，叫他拿一點給其；這是一個習慣模式，不用特別講， 他們只要有新的毒品就會加減拿一點給其試，後改稱是用； 只有劉定康有拿毒品給其；廖婷萍比較少；警詢時很累，不 知為何只稱廖婷萍而未提到劉定康；「（問：你於警詢中稱 你曾經向廖婷萍買過毒品，是廖婷萍拿到苗栗縣頭份市的路
邊拿給你的，是不是這樣子的（提示警詢筆錄）？不是這樣 子。我們沒有在他的住處拿，我沒有在頭份市的路邊拿過毒 品，都是在台北拿的。」、「（問：是劉定康、廖婷萍親自 送給你的？）不是，我也不知道是誰拿給我，是劉定康、廖 婷萍叫人拿來給我的。」（見偵3230卷一第409至413頁）。 復於106年9月4日上午偵查中結證稱：「（問：你稱你跟廖 婷萍有購買、毒品，是購買何種毒品？）我通常都跟廖婷萍 聯絡，但藥的部分是跟劉定康拿的，有搖頭丸、安非他命。 」「、（問：你有沒有向劉定康、廖婷萍購買毒咖啡包跟藥 錠？）我沒有買咖啡包，我跟他買的是圓的藥錠。」、「（ 問：（提示文化街採證照片編號90）你跟劉定康、廖婷萍買 的藥錠是這種？）是。」、「（問：你共跟廖婷萍、劉定康 買過多少次搖頭丸、安非他命？）藥都是劉定康在管的，買 幾次我忘記了。」、「（問：是不是都是劉定康、廖婷萍賣 毒品給你？）都是劉定康。」、「（問：劉定康、廖婷萍是 叫你向誰收錢？為何收這麼多？）是誰不一定，我不認識那 些人，那些人是廖婷萍、劉定康跟我說要去收錢，我幾乎都 是跟廖婷萍聯絡，劉定康每天只會顧電腦。」、「（問：你 稱你是以每顆搖頭丸180元的價格跟劉定康、廖婷萍購買， 是否如此？）大概吧。」、「（問：你之前於偵查時證稱你 最近一次是在過年前跟廖婷萍拿過50萬搖頭丸1袋，是否如 此？）大概吧。」、「（問：上開的價格大約9千，對不對 ？）實際上廖婷萍賣我多少錢，我不會去記，他說多少就多 少，我知道他不會賣貴的。」、「（問：是廖婷萍賣毒品給 你的？）毒品是劉定康管的，我是跟廖婷萍聯絡。」、「問 ：你還記得送毒品給你的那個人的長相？）每次都不同人， 而且都是在車上，燈光黑黑的，我看不清楚。」、「（問： 劉定康、廖婷萍交給你的毒品有用包裝嗎？）沒有，都是毒 品放在夾鍊袋上。」、「（問：你以上所述是否屬實？）屬 實。」、「（問：你的毒品都是跟劉定康、廖婷萍拿的？） 對。」（見偵3230卷二第371至376頁）」。復於同日下午偵 查中證稱：其給廖婷萍，都是聊私事，買毒品是跟劉定康買 的、「（問：你前稱是跟廖婷萍聯絡後，毒品是劉定康在管 ，是否如此？）是。」、「（問：你又稱你是有將購買的毒 品的錢匯入廖婷萍的帳戶。是否如此？）我知道是匯入劉定 康、廖婷萍他們的帳戶，是誰的帳戶，我不清楚。」、「（ 問：你前稱你早就知道劉定康、廖婷萍有在販賣毒品，是否 如此？）我知道劉定康。」、「（問：你前稱劉定康、廖婷 萍在交易毒品實是請人將毒品送到台北萬華、三重、永和等 地方給你，是不是這樣？）對。」、「（問：你前稱如果劉
定康、廖婷萍有新的毒品會拿去給你嘗試一下？是不是這樣 ？）對。」、毒品是劉定康在管，其跟廖婷萍是在講私人的 事情、劉定康有販賣安非他命、搖頭丸給其；劉定康販賣圓 形藥錠，就是我在台北被查獲的100多顆搖頭丸，這些搖頭 丸是跟劉定康拿的；沒有一個價錢，劉定康講多少就多少； 其有跟廖婷萍聯絡，是講私事，毒品是跟劉定康拿的；錢遇 到時再給等語（見偵3230卷二第404至405頁、第406至407頁 ）。證人蕭詠翰雖歷次證述不一，且就指證被告廖婷萍部分 多有反覆，然就指證確有自被告劉定康拿取毒品一事始終如 一，被告劉定康亦承確有交付證人蕭詠翰搖頭丸之情事，雖 就細節部分或有扞格，然就證人蕭詠翰確自被告劉定康取得 搖頭丸一節互核相符。
⒌再者，被告劉定康於偵查中就檢察官訊問其涉犯製造、販賣 第二、三毒品表示承認（見偵3230卷二第408頁）。且政府 查緝第二、三級毒品甚嚴，物稀價昂，因有利可圖而毒販不 惜甘冒重罪以身試法，被告劉定康自承其製造毒品當然是為 了要販賣（見原審卷二第44頁），其隱身苗栗製造毒品，為 避查緝分散風險而為三窟之謀，且就查獲之器具、成品、半 成品數量甚鉅，其以相當之規模、時間、勞費以製造毒品， 當無製成毒品後任意贈送他人服用之理。且縱認因恐品質未 臻穩定效果未明而有人體實驗之需求，以被告劉定康自承其 有施用安非他命、愷他命，偶而喝毒品咖啡包云云（見偵 3230卷一第300頁；頁碼誤編為200頁），顯見其本人即係施 用第二、三級毒品之人，對毒品及其效果並不陌生，非無得 以自行施用測試藥效；又被告劉定康於偵查中辯稱：其看了 很噁心，所以不敢吃云云（見偵3230卷二第237頁），然倘 因被告劉定康惜身愛命，未敢輕易親嘗自己作品，而交由他 人服用測試，然此則其提供他人少量試用即可，豈有一次免 費提供高達150顆任由證人蕭詠翰提供他人施用之理。此等 試用之說詞，殊無足採。參以證人蕭詠翰於偵查中證稱：其 跟他買圓型藥錠；藥都是劉定康在管，買幾次忘記了；搖頭 丸一顆180元等語（見偵3230卷二第372、373頁），被告劉 定康賣其圓型藥錠，其在臺北查獲搖頭丸即是向被告劉定康 拿的，沒有一個價錢，劉定康講多少就多少；價格由劉定康 開，其知道劉定康不會騙其；錢遇到時再給等語（見偵3230 卷二第407頁）。其於偵查中證述係以每顆180元價格向被告 劉定康購買搖頭丸，錢遇到時再給，且被告劉定康於偵查中 自承：「小班」有問其搖頭丸行情，一顆180元至200元；這 是一般行情，跟人拿100顆以上的行情，有時要看跟藥頭交 情，可以調整等語（見偵3230卷二第37頁），並否認有收取
價金之情事，堪認被告劉定康販賣與證人蕭詠翰每顆180元 之搖頭丸計150顆業已交付毒品，惟價金尚未收取。 ⒍按販賣毒品搖頭丸係違法行為，非可公然為之，亦無公定價 格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依 雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充 裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風 險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得 ，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情。本 件被告劉定康既否認有販賣搖頭丸之犯行，且其交付證人蕭 詠翰之搖頭丸係自行製造，尚無從精確計算其販賣第二級毒 品甲基安非他命所獲利潤之數額，然參以我國政府一再宣示 反毒決心，施用、販賣毒品均屬違法行為，此為公眾週知之 事實，且依證人蕭詠翰前開證述，毒品價金係劉定康講多少 就多少；毒品是跟劉定康拿的；錢遇到時再給等語，被告劉 定康交付毒品與證人蕭詠翰確係有償而非免費提供，且被告 劉定係交付高達150顆之搖頭丸與證人蕭詠翰，衡情被告劉 定康當無甘冒刑罰重典交付毒品，是被告劉定康主觀上應具 有營利之意圖甚明。
⒎復按刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者 之概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金
, 台灣公司情報網