臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第1932號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 陳榮章
指定辯護人 本院公設辯護人 郭博益
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地
方法院107 年度訴字第210 號中華民國108年6月28日第一審判決
（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107 年度偵字第436 、437 號
，於原審併辦案號：107 年度偵字第2122號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、陳榮章明知甲基安非他命為第二級毒品，且經行政院衛生署 （現改制為衛生福利部）公告禁止使用，為禁藥，基於非營 利僅有轉讓禁藥之犯意，於民國106 年9 月13日下午1 時38 分許，經蕭廣霖以0000-000000 門號撥打陳榮章所使用0000 -000000 門號聯繫後，陳榮章於同日下午3 時許，在彰化縣 彰化市建國北路建國陸橋下附近，轉讓禁藥甲基安非他命（ 未達淨重10公克）予蕭廣霖施用。
二、案經臺灣彰化地方檢察署檢察官指揮彰化縣警察局移送偵查 起訴及併案。
理 由
壹、本院審理範圍：
檢察官係針對原審判決附表編號10及原審判決被告陳榮章於 106 年10月13日販賣第二級毒品無罪部分提起上訴（本院卷 第13頁、第133 頁），故僅上開部分為本院審理範圍。原判 決關於附表編號1 至9 轉讓禁藥罪，及被告被訴於106 年10 月30日販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳家炫無罪部分 ，均未經被告及檢察官提起上訴，該部分均已確定，非本院 審理範圍，先予敘明。
貳、證據能力部分：
一、有罪部分：
㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調
查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 著有明文。經查，本院下述所引用被告 以外之人供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院調查證據 時，知悉有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形（ 本院卷第105 頁），迄至本院言詞辯論終結前，均未聲明異 議，視為同意作為證據，審酌該等證據之取得過程並無瑕疵 ，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據 尚無不當，認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159 條之 5 之規定，均有證據能力。
㈡本院以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取 得之情形，復經本院依刑事訴訟法踐行調查程序，認均有證 據能力。
二、無罪部分：
下述肆、無罪部分，因無依證據認定之犯罪事實，茲不贅述 各該證據有無證據能力。
參、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業經被告於原審及本院均坦承在案，且經證 人蕭廣霖於警、偵訊及原審時均證述曾於前揭時、地自被告 處受讓甲基安非他命等情（2651號他卷第121 頁，原審卷㈡ 第51頁），並有被告與證人蕭廣霖於106 年9 月13日通話之 通訊監察譯文可稽（原審卷㈠第363 頁），被告前揭任意性 自白，應核與事實相符。
㈡按販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人本於營利之犯 意，將持有之毒品讓與他人，使毒品擴散，並取得對價，所 著重者為讓與對價之意涵上。倘於有償讓與他人之初，即係 出於營利之意思，並已著手實行（如兜售等），其以高於購 入原價出售者，固為販賣行為，設若因故不得不以原價或低 於原價讓與他人時，亦屬販賣行為，必也始終無營利意思， 而以原價或低於原價有償讓與他人，始得以轉讓罪論處。至 於主觀上是否有營利意圖，除據被告之自白外，應綜合一切 客觀存在之案內證據資料，本於人類生活經驗累積歸納所得 之經驗法則與論理法則，為合理之判斷，始稱適法。證人蕭 廣霖於警、偵訊及原審審理時，雖均證稱其係以行動網卡作 為向被告取得甲基安非他命之對價等語，然被告於原審及本 院均辯稱：其雖有將甲基安非他命交給證人蕭廣霖，證人蕭 廣霖也有將SIM 卡給其使用，但兩者並無對價關係，因其不 欠電話卡，其請證人蕭廣霖吃甲基安非他命後，證人蕭廣霖 才說已經申辦好了就給其用。其沒有拿毒品跟蕭廣霖交換SI
M 卡，其只承認轉讓禁藥罪等語。從而，本案被告交付甲基 安非他命予證人蕭廣霖，事後並自證人蕭廣霖處收受SIM 卡 1 張，究應該當販賣甲基安非他命罪抑或轉讓禁藥罪，爭點 即係被告取得證人蕭廣霖所交付之SIM 卡與其交付甲基安非 他命間，有無對價關係而可認被告有營利之意圖。經查： ⒈就證人蕭廣霖為何辦理可上網SIM 卡交付予被告乙情，證 人蕭廣霖於警、偵訊時先證稱：106 年9 月13日下午1 時 38分許的通訊監察譯文，是我跟被告的對話，因為前一天 ，在被告家中附近、被告的車上，被告說他沒有行動網路 ，所以要我申辦可以上網的行動電話SIM 卡給他使用，我 就在隔天中午12時許，去臺灣之星申辦免費試用1 個月之 門號0000000000號SIM 卡，跟被告通話後，我們相約當天 下午3 時許，在彰化市建國北路建國陸橋下，將SIM 卡交 給被告。雖然門號不用錢，但被告之前已經答應要給我新 臺幣（下同）2,000 元，見面當天被告沒有錢，就用2 包 甲基安非他命代替，實際重量我並不清楚等語（2651號他 卷第96至97頁、第121 頁）；於原審審理時先證稱：我於 103 年間，因案執行認識被告，出監之後，我問被告有無 甲基安非他命，被告就留聯絡方式給我，之後跟被告買了 幾次甲基安非他命；我曾請朋友去威寶辦免費的SIM 卡給 我，這件事情我沒有先問過被告，當天辦好後，我才跟被 告用LINE相約在彰化市建國陸橋下見面，當時我問被告要 不要這張SIM 卡，本來是要跟被告收錢，但被告用1 包甲 基安非他命給我等語（原審卷㈡第45至52頁）；後經辯護 人要求提示證人蕭廣霖之警詢筆錄，質疑上情，證人蕭廣 霖改證以：我已經無法確定、我只記得被告去全家買手機 上網網卡等語（原審卷㈡第56頁），再經原審法官訊問時 ，亦提示其偵訊筆錄，試圖喚起證人蕭廣霖記憶，證人蕭 廣霖證稱：我曾經看過被告去便利超商，購買手機上網儲 值卡，我就想說去辦1 張可以上網的SIM 卡給被告使用， 所以應該是我主動要申辦SIM 卡給被告，在交付SIM 卡的 前一天，我在被告車內，跟被告提到申辦SIM 卡給他使用 的事情，2,000 元的價格，應該也是我提出來的，所以我 在106 年9 月13日上午，先去申辦SIM 卡，之後用LINE電 話跟被告聯繫、見面後，被告表示身邊沒有2,000 元，就 用甲基安非他命跟我換SIM 卡等語（原審卷㈡第60頁至第 67頁）。
⒉經核證人蕭廣霖接受警偵訊之時間點為106 年12月14日， 接受原審交互詰問之時間點為108 年5 月28日，以時間脈 絡而言，證人蕭廣霖於警、偵訊作證時，距離案發時間較
近，記憶應較深刻。依據證人蕭廣霖偵查時所述，其在10 6 年9 月13日前一天有跟被告在車內碰面，且達成以2,00 0 元交易SIM 卡的合意。然觀諸證人蕭廣霖於106 年9 月 13日下午1 時38分許以0000000000門號撥打被告使用之00 00000000門號聯繫，通訊內容如下：
┌───────┬───────────────────────┐
│時間 │通話內容（證人蕭廣霖撥打電話給被告） │
├───────┼───────────────────────┤
│106 年9 月13日│蕭廣霖：昨天怎麼不見了～ │
│下午1 時38分許│陳榮章：昨天？？？ │
│ │蕭廣霖：嘿啊～ │
│ │陳榮章：你～阿林喔 │
│ │蕭廣霖：嘿啊 │
│ │陳榮章：你怎麼不打LINE就好 │
│ │蕭廣霖：打你的LINE喔 │
│ │陳榮章：有LINE你不打 │
│ │蕭廣霖：好啦～ │
└───────┴───────────────────────┘
有通訊監察譯文1 紙在卷可參（原審卷㈠第363 頁），被 告與證人蕭廣霖於106 年9 月13日見面前之對話內容，並 未提到任何與SIM 卡有關事項，且從證人蕭廣霖於對話之 初即詢問被告昨天怎麼不見等語，應可認被告與證人蕭廣 霖在對話前一天並無碰面，此情實與證人蕭廣霖於偵訊時 證稱曾於106 年9 月13日前一日與被告在車內碰面，且達 成以2,000 元交易SIM 卡合意之證述相違。本院再審閱被 告上開持用門號於106 年9 月12日之通訊監察譯文，均無 被告與證人蕭廣霖之對話紀錄，有通訊監察譯文1 紙在卷 可參（原審卷㈠第362 頁）；原審另當庭勘驗內含000000 0000SIM 卡之INFOCUS 廠牌手機，亦查無被告與證人蕭廣 霖以LINE對話之紀錄，業經原審製成勘驗筆錄（原審卷㈡ 第93頁至第94頁）。故依照目前卷存證據資料，均無法補 強證人蕭廣霖上開證言之可信性。
⒊證人蕭廣霖於偵查時明確證稱是在交易前一天應被告要求 ，始去辦卡，被告答應支付2,000 元等情，然此情核與證 人蕭廣霖於原審審理時先證述其透過友人辦理SIM 卡時， 並未先詢問過被告，是106 年9 月13日見面後才詢問被告 是否要該SIM 卡一情差異甚大；證人蕭廣霖於原審審理時 ，又改證稱係其主動要申辦SIM 卡給被告，並於106 年9 月12日在被告車內向被告提議以2,000 元價格將SIM 卡販 賣給被告等情，證人蕭廣霖對於上開SIM 卡係由何人提議
申辦，價格由何人決定等節，前後供述不一，雖證人蕭廣 霖於106 年12月14日接受警偵訊及108 年5 月28日接受原 審交互詰問時，距離106 年9 月13日之案發時間，已有相 當間隔，且人類記憶能力有限，本無法期待證人蕭廣霖對 於所有細節，均可一一回想正確陳述。但用免費SIM 卡換 取甲基安非他命之生活經驗，應當不多，係屬較少見之交 易模式，證人蕭廣霖對於何人提議、是主動申辦還是聽從 指示代為申辦等重要交易之點，應較能留下記憶。且證人 蕭廣霖於偵訊及原審均曾證述於106 年9 月12日與被告見 面討論申辦SIM 卡及價格部分，依照理由參㈡⒉之說明 ，亦與卷內證據相左。從而，證人蕭廣霖證述其於106 年 9 月13日自被告處取得甲基安非他命時，係以被告前委託 申辦之上網SIM 卡充作對價2,000 元等情，因證人蕭廣霖 證述有上開瑕疵及可疑之處，本院難以逕信採為不利被告 之證據。
⒋至被告雖曾於偵訊及原審接押程序時自白前揭犯行，然被 告先於警詢時陳稱其係無償提供甲基安非他命給蕭廣霖施 用，沒有對價等語（2651號他卷第210 、211 頁）；於偵 訊時陳稱：蕭廣霖自己拿SIM 卡來問可否換一些甲基安非 他命，其沒有叫蕭廣霖幫忙辦SIM 卡，也沒有答應。但他 一直講，其就有跟蕭廣霖拿SIM 卡等語（2651號他卷第29 0 頁），嗣後於原審審理及本院亦否認有何營利意圖，本 院自應審查被告前所為之自白，與卷內證據資料是否相符 ，可信為真實。經查，就被告有無營利意圖部分，僅證人 蕭廣霖之單一指證，被告與證人蕭廣霖間之通訊監察譯文 ，並無任何交易毒品之訊息，且該譯文不僅無法佐證證人 蕭廣霖所言為真，反而凸顯證人蕭廣霖所為「前一日雙方 曾見面約定有償購買SIM 卡」證述與事實相左。故被告前 所為之自白，及證人蕭廣霖證述係向被告購得甲基安非他 命，並以交付SIM 卡1 張抵充2,000 元價金等情，均難認 與事實相符。
⒌依照目前卷證資料，僅得認定被告曾交付甲基安非他命給 證人蕭廣霖，證人蕭廣霖事後交給被告1 張其免費取得可 上網1 個月之SIM 卡，並無足以認定被告於106 年9 月13 日交付甲基安非他命給證人蕭廣霖前，業與證人蕭廣霖約 定毒品交易代價之證據。本院考量證人蕭廣霖於原審審理 時曾證稱：在106 年9 月13日前，其與被告見面後，被告 有時會免費提供甲基安非他命給其施用等語（原審卷㈡第 67頁），足認被告過往亦有免費無償提供甲基安非他命給 證人蕭廣霖之經驗；再證人蕭廣霖交給被告之SIM 卡，乃
證人蕭廣霖免費取得，僅得使用1 個月；被告於本院審理 時陳稱：其如需上網SIM 卡，自己去便利商店以2,000 元 就可購買2 個月上網卡等語（本院卷第138 頁），亦即被 告並無以2,000 元代價換得他人免費取得且僅能上網1 個 月SIM 卡之必要。是被告收受之SIM 卡為「1 個月試用卡 」，任何人符合資格都可申辦試用，市場價格不高，卷內 亦無證據足以證明被告當時急需此SIM 卡，而願以價值2, 000 元之甲基安非他命交換，難認被告交付甲基安非他命 與收受SIM 卡間有何對價關係，無從認定被告有欲以該SI M 卡作為販賣毒品對價而營利之意圖。
㈢綜上所述，被告轉讓禁藥犯行，事證明確，應予依法論科。二、論罪科刑及對此部分上訴理由之說明：
㈠被告轉讓甲基安非他命予成年人蕭廣霖，且無證據足以認定 被告轉讓之數量為淨重10公克以上，核被告所為，係犯藥事 法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，公訴人認被告應構成毒品危 害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，依理由參 ㈡之說明，尚有未洽，然兩者基本社會事實同一，應依法變 更起訴法條。
㈡被告所犯轉讓禁藥罪，因藥事法並無處罰持有禁藥之明文， 亦即持有禁藥並未構成犯罪，是被告自不生持有禁藥甲基安 非他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之問題。 ㈢被告前於101 年間，因竊盜案件，經原審判處有期徒刑3 月 確定，於102 年1 月30日執行完畢等情，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表1 份在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後， 5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，然因被告 前所犯為竊盜罪，與本案轉讓禁藥罪之犯罪類型、行為態樣 、法益侵害情形均不相同，且被告係於前案執行完畢後4 年 餘再犯本案，尚無對刑罰反應力薄弱之情事，本院衡酌罪刑 相當原則及司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨，不予 加重其刑。
㈣本院之判斷：
原審認被告轉讓禁藥犯行事證均明確，予以論罪科刑，適用 刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、藥事法第83條 、刑法第47條第1 項、第38條條第2 項前段等規定，並審酌 被告已年逾35歲，有施用毒品前科，當知禁藥甲基安非他命 對施用者的身體、健康、家庭生活，將產生嚴重不利影響， 竟仍起意轉讓，造成禁藥甲基安非他命流通，實有可議之處 ，而被告轉讓對象，本即有施用甲基安非他命，且轉讓數量 不多，前無轉讓毒品、禁藥前科，104 至105 年度名下並無 財產、所得收入，但非中低收入戶，被告自述為高中肄業，
從事鐵工，有街頭藝人證照，平均月薪2 至3 萬元，已離婚 ，入監前與父母、2 個孩子同住，需租屋及負擔孩子生活費 用等教育程度、家庭生活與經濟狀況，及被告、辯護人與公 訴人之量刑意見等一切情狀，量處如原審判決附表編號10所 示之刑；並認扣案之行動電話0000-000000 號SIM 卡1 枚， 為被告所有供本件轉讓禁藥所用之物，應依刑法第38條第 2 項前段規定，宣告沒收；另查扣之INFOCUS 廠牌行動電話 1 支（IMEI：000000000000000 ）、ASUS廠牌行動電話1 支（ IMEI：000000000000000 、000000000000000 ），經核對卷 內通訊監察譯文，被告並未使用上開行動電話作為聯繫轉讓 禁藥事宜；其餘扣案之電子磅秤1 個、毒品吸食器2 組、分 裝袋1 盒、毒品器具（玻璃球）1 個，均係供被告施用毒品 所用，與本案轉讓禁藥犯行無關，均無法宣告沒收。並說明 就臺灣彰化地方檢察署107 年度偵字第2122號移送部分應予 併案審理，經核原審所為認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適 。檢察官上訴意旨認被告上開部分應該當販賣第二級毒品罪 ，指摘原判決此部分不當，本院依照前揭理由參㈡說明， 認被告交付甲基安非他命予證人蕭廣霖後，雖收受SIM 卡1 張，但無對價關係，認檢察官此部分上訴無理由，應予駁回 。
肆、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意 ，於106 年10月13日（起訴書誤載為106 年9 月13日，業經 公訴人於原審時更正）晚間7 、8 時許，在彰化縣彰化市中 華陸橋附近之魚市場前，以1,000 元之價格，販賣甲基安非 他命給陳家炫，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第 2 項之販賣第二級毒品罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴 訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。三、被告於原審及本院審理時，均堅決否認有販賣甲基安非他命 給證人陳家炫之犯行，辯稱：當天通話是證人陳家炫要向其 索討甲基安非他命施用，但當天並未和證人陳家炫見面，證 人陳家炫時常爽約，其未販賣毒品給證人陳家炫等語。四、公訴人認被告構成此部分犯行所憑證據如下： ㈠被告曾於偵查、原審羈押、起訴送審訊問程序自白犯行。 ㈡證人即購毒者陳家炫於警詢、偵查證述明確。 ㈢通訊監察譯文。
五、經查：
㈠被告雖於107 年1 月19日檢察官偵訊時就販賣毒品犯行表示
認罪，並提出自白書；且於案件起訴後之原審接押訊問程序 ，承認前揭犯行（436 號偵卷第43至44頁、第53至56頁，原 審卷㈠第54頁反面至55頁），然於原審審理時，即改口否認 有何販賣第二級毒品犯行。被告上開自白，雖出於其自由意 願，但依據刑事訴訟法第156 條第1 項之規定，被告任意性 之自白，仍應與事實相符。
㈡公訴人指訴被告涉有此部分犯行，係依照證人陳家炫之指證 及被告與證人陳家炫間之通話譯文。依照卷內資料，證人陳 家炫曾指證於106 年10月13日及106 年10月30日均有向被告 購買甲基安非他命，雖就證人陳家炫指證被告於106 年10月 30日販賣甲基安非他命部分，原審判決無罪後，檢察官並未 上訴而確定，非本院審理範圍，然為說明證人陳家炫證述之 可信度，以下亦一併綜合說明。
㈢被告於106 年10月13日及106 年10月30日與證人陳家炫有以 下對話紀錄：
⒈106 年10月13日下午1 時3 分許
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│時間 │通話內容（證人陳家炫撥打電話給被告） │
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│106 年10月13日│陳家炫：晚一點拿來救我一下 │
│上午1 時3 分許│陳榮章：甚麼東西？喔～～好啦 │
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⒉106 年10月30日上午11時36分許
┌───────┬───────────────────────┐
│時間 │通話內容（陳家炫撥打電話給被告） │
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│106 年10月30日│陳家炫：怎麼沒有看到你的車子 │
│上午11時36分許│陳榮章：等一下再過去啦 │
│ │陳家炫：建國陸橋下 │
│ │陳榮章：好啦～ │
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⒊106 年10月30日上午11時49分許
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│時間 │通話內容（被告撥打電話給陳家炫） │
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│106 年10月30日│陳榮章：你在哪裡？ │
│上午11時49分許│陳家炫：你在哪裡？ │
│ │陳榮章：建國陸橋下～你跑去哪裡？ │
│ │陳家炫：就人家要開單～我就先開走 │
│ │陳榮章：開單才20元而已～ │
│ │陳家炫：我就轉一圈啦～等一下啦」 │
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⒋106 年10月30日下午1 時許
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│時間 │通話內容（被告撥打電話給陳家炫） │
├───────┼───────────────────────┤
│106 年10月30日│陳榮章：還沒有要來喔 │
│下午1 時許 │陳家炫：還沒有～你有要帶錢過來喔 │
│ │陳榮章：那個我母親在找我我回去一下 │
│ │陳家炫：好啦～ │
└───────┴───────────────────────┘
有通訊監察譯文在卷可稽（原審卷㈠第382 之2 、393 之 1 、394 、394 之1 頁）。針對前揭通話內容，證人陳家炫於 警、偵訊及原審審理時分別證述如下：
①證人陳家炫於106 年12月14日警詢證稱：上開⒈的譯文， 是我要向被告購買500 元的甲基安非他命，由被告當場將 甲基安非他命交給我，但我賒帳，沒有付錢給被告；上開 ⒉至⒋的譯文，是我跟被告的一般對話，沒有交易毒品等 語（警卷第89頁至第90頁）。
②證人陳家炫於106 年12月14日偵訊證稱：上開⒈的譯文， 是我跟被告的對話，當時我要跟被告買甲基安非他命，後 來約在彰化市中華陸橋的魚市場附近見面，這通電話之後 ，有用messenger 聯絡，因為我使用預付卡，裡面沒有錢 ，只能使用網路電話，我們在當天晚上7 、8 時見面，被 告拿1 包很少量的甲基安非他命給我，價格是1,000 元， 但我身上只有500 元，所以賒欠500 元，我在下一次購買 毒品的時候，有還給被告；上開譯文⒉至⒋，是我跟被告 的對話，我要向被告購買甲基安非他命，後來當天下午3 時許，我們在建國陸橋下見面，我一直都在那邊等他，我 有用messenger 聯絡被告，但被告都沒有接，之後他有跟 我碰面，被告拿1 小包甲基安非他命給我，我就給被告1, 500 元，這個金額是包含償還上次購毒積欠的500 元，我 在警局說這次沒有交易，是我記錯了等語（2651號他卷第 157 頁至第158 頁）。
③證人陳家炫於原審108 年5 月28日審理時先證稱：我有委 託被告購買過毒品2 次，但我不知道被告毒品的來源、我 在警局因為意識不清、緊張，才沒有跟警方說我是委託被 告幫忙代購毒品等語，經檢察官質疑上開「代購」的說法 ，並提示上開警詢、偵訊筆錄，證人陳家炫才又表示偵查 中是以當時記憶所為陳述方屬事實等語，並證稱：與被告
2 次交易甲基安非他命的地點，是在陸橋與洗車場，第1 次交易，是向被告購買1,000 元的甲基安非他命，但因身 上只有500 元，所以積欠被告500 元，後來在吃飯的時候 有還被告，還錢的這次，只有吃飯，沒有交易毒品等語， 經辯護人提示陳家炫上開偵訊筆錄，質疑陳家炫為何會有 洗車場的毒品交易，陳家炫並未清楚交代。後經被告親自 行反詰問時，陳家炫對於雙方於106 年10月13日、106 年 10月30日究竟有無見面、陳家炫有無交付現金給被告等關 鍵性問題，先表示已忘了，後又證稱：106 年10月30日該 次有請被告帶錢過去供加油，但對於106 年10月30日該日 連需加油的錢都沒有，如何支付購毒款項，則表示很緊張 ，且思考後表示僅能記到這裡，想不起來，忘了自己當天 還有無錢。其在警局時確實有說過106 年10月13日下午 1 時3 分該通對話後，不確定有無放被告鴿子等情（原審卷 ㈡第21頁至第44頁）。
㈣本院認證人陳家炫證詞不可採信理由如下：
⒈證人陳家炫於警詢時，僅指證譯文⒈對話後之106 年10月 13日甲基安非他命交易，經原審勘驗證人陳家炫該次警詢 筆錄，勘驗內容顯示：員警播放上開監聽音檔後，曾詢問 證人陳家炫是否為毒品交易，證人陳家炫一開始表示沒有 印象、沒有錢，員警質疑證人陳家炫證詞，證人陳家炫表 示沒有現金交易，員警又再次詢問交易內容，證人陳家炫 強調：那天不知道有沒有讓我放鴿子、我常常給人放鴿子 ，員警又再次詢問：「所以你是用現金跟他買，只是給他 欠？」，證人陳家炫表示：「那天…我也忘了到底有沒有 拿到，我給他放鴿子…我常常給他放鴿子。有這個意願啦 ，不清楚那天有沒有拿到啦，那麼久了」等情，有勘驗譯 文可參（原審卷㈠第544 頁至第547 頁之勘驗筆錄），從 警詢實際詢問脈絡觀之，證人陳家炫於警詢時不斷表示無 法確定該次有無進行毒品交易，但警詢筆錄就此部分事項 均未記載。從而，尚難認證人陳家炫於警詢時已明確指證 曾於106 年10月13日向被告購得甲基安非他命。 ⒉原審另勘驗證人陳家炫106 年12月14日偵訊光碟，該次偵 訊過程因收音不佳，無法逐字紀錄，但證人陳家炫之陳述 ，與偵訊筆錄大致相符，有勘驗筆錄可參（原審卷㈡第90 至91頁）。從勘驗內容觀之，檢察官一開始訊問106 年10 月13日之通訊監察譯文內容，證人陳家炫表示此為購毒之 意，但內容「已經忘了」，經檢察官進一步追問，證人陳 家炫才慢慢透露購毒細節（見勘驗筆錄編號4 ）；檢察官 又提示106 年10月30日之通訊監察譯文，且質疑證人陳家
炫為何在警詢表示此通對話，並非聯繫毒品交易事宜，卻 於偵訊指證上情，證人陳家炫表示：「在警詢是記錯了」 ，「當時很想睡覺，在地檢署的路途上，有喝蠻牛」等語 ，然依照原審警詢勘驗筆錄所載，證人陳家炫於警詢就10 6 年10月30日與被告有無完成甲基安非他命交易之證述過 程中，已一再表示：「不是每次找他都是要拿藥」、「因 為那邊有一些誤會啊」、「有的就忘記了」等語（原審卷 ㈠第548 頁），證人陳家炫為何會在同日移送地檢署偵訊 時突然想起106 年10月30日之購毒交易細節，實有可疑。 ⒊證人陳家炫於106 年12月14日偵訊時，雖指證106 年10月 13日有與被告完成甲基安非他命交易，但該指證是延續警 詢而來，真實性存疑；證人陳家炫於偵訊另表示，當天因 為行動電話預付卡已無餘額，所以在晚上7 、8 點交易前 ，其都使用網路通訊軟體聯繫等情，但依據卷內通訊監察 譯文顯示，證人陳家炫於當日下午6 時39分許，另主動撥 打電話給被告，通話內容為「非常女（黃郁慧）在找陳家 炫」等情，有通訊監察譯文1 紙可參（原審卷㈠第382 之 2 頁），足證證人陳家炫指證其於106 年10月13日晚上與 被告完成甲基安非他命前，因無法以預付卡門號撥號，尚 與被告透過無法以通訊監察取得通話紀錄之messenger 聯 繫後，始完成甲基安非他命交易等情，亦與卷內證據資料 相左。證人陳家炫為強調其與被告在106 年10月13日晚上 有完成甲基安非他命交易，刻意渲染交易前另有通話紀錄 之動機，亦有可議。
⒋證人陳家炫於106 年12月14日偵訊時，另指證在上開譯文 ⒉至⒋對話後，證人陳家炫一直在建國陸橋等候被告，直 到當天下午3 點多，才與被告完成甲基安非他命交易。然 從譯文⒉、⒊看來，證人陳家炫於106 年10月30日上午11 時36分已在建國陸橋下等候，於上午11時49分，被告應已 抵達建國陸橋但未見證人陳家炫，始去電詢問證人陳家炫 ，證人陳家炫才告知為免遭停車開單，會轉一圈即回；而 依照譯文⒋顯示，被告於下午1 時再去電詢問證人陳家炫 是否已返回建國陸橋時，證人陳家炫表示「還沒有」，被 告即告知欲先返家。從而，證人陳家炫於當日上午11時49 分起至下午1 時止，根本均未在建國陸橋現場，可見證人 陳家炫於106 年12月14日偵訊時證稱其一直在現場等候之 證述，顯與事實相違。
⒌證人陳家炫於106 年12月14日偵訊時，亦指證於106 年10 月30日自被告處取得甲基安非他命後，有交付1,500 元給 被告，作為該次及前次賒欠之交易所得。然依照上開譯文
⒋之對話內容，係證人陳家炫要求被告要「帶錢」過來， 衡情若是毒品交易，應是證人陳家炫付錢，怎會是被告需 將錢準備好，此情亦據辯護人及被告於原審進行交互詰問 時詰問證人陳家炫，證人陳家炫亦無法合理解釋。而於10 6 年10月30日下午1 時被告與證人陳家炫為前揭⒋之對話 後，被告與證人陳家炫當日即未再有電話通訊，亦無利用 通訊軟體聯繫之紀錄，有原審勘驗筆錄及被告手機翻拍照 片6 紙可證（原審卷㈠第573 至583 頁、原審卷㈡第93至 94頁），故亦無證據足以佐證被告與證人陳家炫於106 年 10月30日稍晚有完成甲基安非他命交易，被告並自證人陳 家炫處取得購毒款項等情。
⒍綜上，證人陳家炫於警詢時既無法明確指證與被告在106 年10月13日確有見面完成毒品交易；於偵訊證述又有上揭 多處與卷內通訊監察譯文相左明顯不實之情形；且於原審 進行交互詰問時，對於106 年10月13日該次毒品交易賒欠 之500 元款項究竟係於何時清償、與被告數次交易毒品之 地點究在何處、與被告於106 年10月13日、106 年10月30 日有無見面等情，均未能就有疑之處提出合理解釋，本院 認證人陳家炫指證實有諸多瑕疵，無從據為認定被告有罪 之證據。
㈤綜上所述，依照上開⒈通訊監察譯文，固可證明證人陳家炫 想要取得甲基安非他命，被告於電話中亦口頭應允，然被告 曾無償轉讓甲基安非他命予證人陳家炫施用乙情，業據被告 自陳在卷，且據證人陳家炫於警詢及原審均證述在卷，並經 原審認定被告另有在106 年12月12日無償轉讓甲基安非他命 予證人陳家炫而判處有期徒刑7 月確定（此部分未上訴已確 定），故無從僅憑106 年10月13日之譯文內容即認被告與證 人陳家炫間已談妥販賣甲基安非他命，事後並見面完成毒品 交易；且依照目前證據資料，亦難認被告於通話當時為口頭 應允時，究係口頭敷衍，抑或確已有轉讓甲基安非他命予證 人陳家炫之意，亦無證據足以證明被告與證人陳家炫於106 年10月13日通話後確有見面，及被告已有著手為轉讓或販賣 甲基安非他命之行為，故被告前所為之自白，與證人陳家炫 證述於106 年10月13日有與被告見面並向被告購得甲基安非 他命等情，均難認與事實相符。依照公訴人所提出之證據， 尚不足以證明被告確有此部分之犯行，自屬不能證明犯罪， 應為被告無罪之諭知。
㈥本院之判斷：
原審認被告此部分被訴犯罪不能證明，依法為無罪之諭知， 經核證據取捨及認定事實均無違誤。檢察官上訴意旨認證人
陳家炫於原審審理時係因距離案發過久致記憶不清，原審以 證人陳家炫使用預付卡門號餘額與證人陳家炫曾主動致電被 告等枝節，全盤否定其證述證明力，過於跳躍；且被告曾為 之自白應有高度可信性；證人陳家炫已明確指證106 年10月 13日購毒情事等語。本院依照前揭肆㈣各點綜合判斷後， 認證人陳家炫之指證憑信度過低，不可採信；且乏其他證據 足以認定被告曾為之自白與事實相符，檢察官就此提起上訴 ，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官戴連宏提起公訴、移送併辦，檢察官張嘉宏提起上訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 29 日
刑事第八庭 審判長法 官 林 清 鈞
法 官 郭 瑞 祥
法 官 簡 婉 倫
以上正本證明與原本無異。
就無罪部分，檢察官認有刑事妥速審判法第9 條第1 項各款情形，始得上訴。
就有罪部分，均得上訴。
如不服本判決得上訴部分應於收受送達後10日內向本院提出上訴