臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第1836號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 陳冠志
指定辯護人 本院公設辯護人王金陵
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地
方法院107年度訴字第1843號，中華民國108年7月3日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第15883、17211
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告陳冠志明知甲基安非他命係毒品危害防 制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販 賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10 7年6月2日上午8時許，透過「微信wechat」通訊軟體（下稱 微信），以暱稱「****」（ID：000000000000000）與暱稱 「剛好遇見你」（ID：000000000000）之真實姓名年籍不詳 女子聯繫毒品交易事宜，雙方約定由該名女子向被告購買新 臺幣（下同）3萬元之甲基安非他命，被告遂委託不知情之 友人吳瑞揚（起訴書誤載為吳信維）於同日下午，駕駛車牌 號碼000-0000號自用小客車，搭載被告與不知情之友人劉信 維（起訴書誤載為吳瑞揚）一同南下臺中與對方進行毒品交 易。嗣於107年6月2日晚間5時40分許，渠等抵達臺中市○○ 區○○路0段000號「雲河汽車旅館」0000室地下室停車場時 ，為在場埋伏之員警查獲，員警並於同日晚間6時30分許， 在上開房間內，自被告身上查獲甲基安非他命1包（驗餘淨 重33.1906公克）、分食鏟1支、現金2,151元及門號0000000 000號行動電話1支等物，因而販賣未遂。因認被告涉有毒品 危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪 嫌。
二、證據能力部分：按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分 別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實 ，且得與理由合併記載。」同法第310條第1款規定：「有罪 之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯 罪事實所憑之證據及其認定之理由。」及同法第154條第2項 規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事 實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有 罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實
所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證 據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之 「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之 證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項 ，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具 證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事 實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之 諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事 訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在， 因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為 法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之 證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證 據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之 事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限， 是以本件被告既經本院認定無罪，本判決即不再論述所援引 有關證據之證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按刑事訴訟法 上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行 為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利 於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間 接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴 訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信 其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達 到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有 罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。亦即若證 據資料在經驗科學上或論理法則上尚有對被告較為有利之存 疑，而無從依其他客觀方法排除此項合理之可疑，即不得以 此資料作為斷罪之基礎，且刑事訴訟制度受「倘有懷疑，即 從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則所 支配，故得為訴訟上之證明者，無論為直接或間接證據，須 客觀上於一般人均不致有所懷疑而達於確信之程度者，始可 據為有罪之認定，倘其證明尚未達於「確信」之程度，而有 合理可疑存在時，即難據以為被告不利認定，換言之，在法 律判斷上，即不能為被告有罪之認定（最高法院30年上字第 816 號、29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年台上
字第86號及76年台上字第4986號判例可資參照）。又按刑事 訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項 規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明 之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據 及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有 罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成 被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判 決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨亦可參 照）。復按施用毒品者所稱其所施用之毒品係向某人購買之 供述，須補強證據以擔保其供述之真實性；良以法律規定施 用毒品者供出來源因而破獲者，得減輕其刑，其有為偵查機 關誘導或為邀輕典而為不實陳述之可能，是其供述之真實性 非無合理之懷疑。又所謂補強證據，必須與施用毒品者關於 相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般 人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為 真實，始足當之（最高法院102年度台上字第386號、第395 號判決可資參照）。
四、本件公訴意旨認被告涉有毒品危害防制條例第4條第6項、第 2項販賣第二級毒品未遂罪嫌，無非係以證人劉信維、吳瑞 揚於警詢、偵查中之證述，及被告與暱稱「剛好遇見你」之 微信對話紀錄翻拍照片、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、 扣押物品收據、衛生福利部草屯療養院107年6月14日草療鑑 字第1070600159號鑑定書各1份，為其論據。訊之被告固坦 承於上揭時地，為警查獲持有第二級毒品甲基安非他命之事 實，然堅決否認有何販賣第二級毒品未遂之犯行，辯稱：我 當天是幫暱稱為「剛好遇見你」的女子葉○璇調3萬元的甲 基安非他命，我本來不想幫葉○璇調毒品，但因葉○璇一直 傳訊息給我，剛好我身上也沒有毒品可以施用，所以就一起 買大量毒品比較便宜，我是去中和向綽號「多多」的人購買 3萬5,000元的甲基甲基安非他命，剩下的5,000元甲基安非 他命我自己可以施用，扣案的甲基安非他命是葉○璇與我聯 繫後，我去幫她拿的，我之前沒有幫葉○璇調過毒品等語（ 見原審卷一第39頁反至第40頁、第194頁反至第195頁、卷二 第26頁）。辯護人則辯護：依卷內資料顯示，檢察官用以起 訴被告犯罪之對話紀錄，係由承辦員警自行發出，且在員警 發出該對話紀錄前，並無任何證據證明被告已有販賣毒品之 故意及已實行販賣毒品之行為，該等偵查過程並非合法之偵 查技巧，是本案取得之全部非供述證據均無證據能力等語。五、經查：
㈠、本件被告係於107年6月1日、同年月2日間，透過微信暱稱
「****」與暱稱「剛好遇見你」之女子聯繫後，乃於107 年6月2日晚間5時40分許，與友人吳瑞揚、劉信維一同前 往臺中市○○區○○路0段000號「雲河汽車旅館」0000室 之相約地點，在場埋伏之員警並於同日下午6時30分許， 在被告身上扣得第二級毒品甲基安非他命1包、分食鏟1支 、現金2,151元及門號0000000000號行動電話1支；又微信 暱稱「剛好遇見你」之女子即為少女葉○璇（90年2月生 ，真實姓名年籍均詳卷）等情，為被告所坦承，核與證人 即少女葉○璇於原審審理時之證述相符（見原審卷一第22 5頁至第226頁），並經證人吳瑞揚、劉信維於警詢、偵查 中證述屬實（見107年度偵字第15883號偵卷第58頁至第63 頁、第80頁反至第81頁反、第110頁至第112頁反），且有 臺中市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、扣押物品收據1份、臺中市政府警察局第四分局偵辦 被告等毒品危害防制條例案偵查報告暨所附對話截圖13張 、被告以微信暱稱「****」與暱稱「剛好遇見你」之女子 對話截圖22張（見107年度偵字第15883號偵卷第40頁至第 50頁、第95頁至第98頁、107年度偵字第17211號偵卷第22 頁至第26頁）附卷供查，復有分食鏟1支、現金2,151元及 門號0000000000號行動電話1支扣案可稽。另扣案之透明 潮解狀結晶1包，經送鑑定結果，含有第二級毒品甲基安 非他命之成分，屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 稱之第二級毒品（合計驗餘淨重33.1906公克），此有衛 生福利部草屯療養院107年6月14日草療鑑字第1070600159 號鑑驗書1份（見107年度偵字第15883號偵卷第154頁）在 卷可查，是上開事實，應堪認定。
㈡、然本案係因員警於107年3月19日下午5時40分許，查獲證 人葉○璇涉嫌違反兒童及少年性剝削防制條例案件後，經 員警請求葉○璇配合查出毒品上游，證人葉○璇乃自107 年4月9日起至同年6月2日止，多次由員警以借訊名義，授 意以微信暱稱「剛好遇見你」傳送訊息予微信暱稱「**** 」之被告，告知欲購買3萬元之甲基安非他命，被告始於 上開時間，前往約定之地點，而遭警查獲，並扣得前揭第 二級毒品甲基安非他命等情，業據證人即本案承辦員警王 國舜於原審審理時證稱：我有於107年6月2日，到雲河汽 車旅館執行勤務，我偵辦本案係因葉○璇涉嫌毒品危害防 制條例，葉○璇有供出上手，因此伊依葉○璇與上手透過 微信聯絡情形實施誘捕偵查等語（見原審卷一第222頁至 第223頁反）。證人即本案承辦員警李賜安於原審審理時 證述：葉○璇因性交易被查獲後，員警有詢問葉○璇是否
施用毒品，葉○璇坦承之前有施用毒品，雖然葉○璇被查 獲時沒有毒品，但因葉○璇講得蠻具體的，我研判葉○璇 還有在施用毒品，有跟偵查檢察官報告，偵查檢察官乃指 示看葉○璇願不願意配合做誘捕的動作，因葉○璇是安置 少年，我會先聯絡社工，請社工帶到警察局，我只有大概 跟葉○璇說一個方向，表示因為之前有跟被告買過毒品， 可不可以再跟被告聯絡，葉○璇與被告聯繫購買毒品的對 話內容都是她在員警面前自己打的，因為葉○璇與被告晚 上有時候還會再聯絡，這個案子有跟偵查檢察官報告，偵 查檢察官表示可以連續做2天，因此葉○璇曾連續2天都在 警局，晚上沒有回去安置處所，我在實施誘捕偵查中，因 葉○璇被安置，當天晚上就要回安置處所，無法繼續與被 告聯絡，因此第1次約被告時，葉○璇後來沒有去等語（ 見原審卷一第233頁反至第236頁）。核與證人葉○璇於原 審審理時到庭證稱：我平常是透過微信與被告聯繫，我的 微信暱稱為「剛好遇見你」，被告的微信暱稱為「****」 ，我於107年6月2日有透過微信，傳送訊息給被告，要跟 被告購買3萬元的甲基安非他命，並相約在雲河汽車旅館 交易，但該訊息是警察要求我配合發送的，警察在107年4 月9日開始，就請我協助發送訊息給被告，卷附我發送給 被告的全部微信訊息，都是警察要求我配合而發送的，我 發送訊息時，警察都在旁邊看我傳，要我約被告出來交易 毒品，地點也是警察決定的，我在107年4月間，有約被告 出來交易毒品，但因我一些事情有改時間，警察也知道， 警察希望我再把被告約出來，直到107年6月2日這次才成 功約被告出來。我於107年3月30日起，因違反兒童及少年 性剝削防制條例案件被安置，於107年4月至6月間，是斷 斷續續被警察帶出去發送訊息，警察大概跟我說怎麼傳， 內容是我自己想的，107年6月2日當天也是警察帶我去雲 河汽車旅館的等語（見原審卷一第225頁至第225頁反、第 228頁反至第232頁反）相符一致。且有臺中市政府警察局 第四分局偵辦被告等毒品危害防制條例案偵查報告1紙、 臺中市政府警察局第四分局107年9月12日中市警四分偵字 第1070052410號函暨所附證人葉○璇之偵查卷宗、臺灣臺 中地方檢察署檢察官107年4月18日中檢宏閏107他3001字 第0000000000號指揮書、證人葉○璇107年4月9日警詢筆 錄暨所附微信對話截圖、證人葉○璇107年6月2日警詢筆 錄暨所附微信對話截圖各1份（見107年度偵字第17211號 偵卷第22頁、原審卷一第50頁、第129頁至第181頁、第24 2頁至第257頁）在卷可稽，是本案既屬誘捕偵查之偵查作
為，首應探究者為，員警所發動採取之偵查作為，究係創 造犯意型之誘捕偵查即「陷害教唆」，抑或提供機會型之 誘捕偵查即「釣魚偵查」？
㈢、按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之 一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵 查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機 會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思， 純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意， 待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而 言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已 犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲 悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯 與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行 為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣 魚偵查」。關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料 ，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯 罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯 罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其目的在於查緝犯罪，但其 手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯 罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等 違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力；而關 於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬 偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障 ，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所 蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院94年度台上字 第6315號判決、96年度台上字第6434號判決、97年度台上 字第5667號判決意旨參照）。次按「誘捕偵查」係純屬偵 查犯罪技巧，為任意偵查之範圍；或已涉及國家對人民基 本權之干涉，係屬強制性質之處分，須受基本權干預之限 制（即干預之正當性），即形式上是否合乎法律保留原則 ，如符合法律保留原則，尚須探討實質上是否合乎比例原 則，即有審究之必要。再者，就自由權而論，因自由權保 障為不可或缺之基本人權，就功能而言，係屬防禦權，用 以排除國家或人民不法之侵害，內容包含精神自由權，而 精神自由權又可區分為內在精神自由權及外在精神自由權 ，雖我國憲法並未明文例示精神自由權為基本權之一，惟 人性尊嚴為所有基本權之根源，其應如何維護，乃世界人 權宣言所揭示，並為我國憲法保障人民自由權利之基本理 念，且人性尊嚴包含2 個意涵，即人類存在本身就是一種 意義，並非一種工具；人內在思想必須被絕對保障，是內
在精神自由權乃人類根本之基本人權，應屬憲法第22條之 所保障其他自由權利之一種甚明。況刑事訴訟並非以發現 真實為唯一目的，不計代價、不問是非及不擇手段之真實 發現，並非現代刑事訴訟之原則，是自司法院大法官釋字 第384 號解釋以降，正當之法律程序以來均是我國憲法保 障之範圍。是就「陷害教唆」而言（即犯意誘發型），因 行為人原不具犯罪之故意，純粹由於司法警察之設計教唆 ，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為，此時，國 家誘捕行為直接介入當事人意思形成過程，已干預行為人 內在精神自由之基本權；且國家追訴機關之任務在於追訴 已經發生之犯罪，而非製造人民犯罪，更非蓄意去挑唆人 民犯罪後再予追訴，這其實不但是國家追訴機關任務權限 之界限，亦是禁止自相矛盾之「國家禁反言」，此已成為 法治國家共同承認之原則，是以，司法警察設計教唆原不 具犯意之行為人犯罪，亦已違反人民對正當法律程序之要 求。從而，揆諸前開說明，因「陷害教唆」之偵查方式已 涉及國家對人民基本權之干涉，係屬強制性質之處分，自 須受基本權干預之限制，然觀諸「陷害教唆」乃係行為人 原本無犯罪故意，純粹是調查犯罪人員之設計教唆始萌生 犯意，顯然形式上既不合乎法律保留原則，實質上亦不合 乎比例原則，自不能認為成立犯罪，而加以處罰。 ㈣、本件證人葉○璇於警詢時固證述：我於106年12月底，在 新北市新莊區，有向被告購買第二級毒品甲基安非他命， 我是以微信暱稱「剛好遇見你」，與微信暱稱「****」之 被告聯繫確認數量及金錢後，被告再交付毒品給我等語（ 見本院卷一第249頁）；於原審審理時復到庭證稱：本案 之前，在剛認識沒多久的106年，我有跟被告買過1次不到 1萬元的甲基安非他命，但沒有被查獲等語（見原審卷一 第226頁反、第229頁反）。然該部分事實，業據被告於原 審審理時供稱：葉○璇提到本案之前有交易1次毒品部分 ，我那次有到臺中的好樂迪與葉○璇碰面，但那次只有聊 天，葉○璇並沒有跟我拿毒品等語（見原審卷一第232頁 反），而為否認。又證人葉○璇於原審審理時證稱：我於 107年3月19日，因違反兒童及少年性剝削防制條例案件被 查獲那天，警察有問我的毒品來源，也有看過我的手機， 警察是看到我手機裡面的對話紀錄才叫我找被告出來，當 時警察只是看一看，並未把我與被告的對話內容留下來或 印出來等語（見原審卷一第229頁、第230頁反至第231頁 ）。倘證人葉○璇於106年間，確曾透過微信，向被告聯 繫購買第二級毒品甲基安非他命，且手機內尚存有彼等於
106年間之微信對話紀錄，承辦員警豈有僅當下察看，而 未保存該重要證據之可能？況證人李賜安於原審審理時到 庭證稱：葉○璇手機的資訊很亂，很多東西，且葉○璇有 聯絡過毒品的，都會習慣將資料刪掉，因此都是葉○璇自 己口頭陳述跟誰買等語（見原審卷一第234頁），是證人 葉○璇於本案之前，是否確曾向被告購買第二級毒品甲基 安非他命，已難逕為認定。參以被告於原審準備程序時供 承：我本來不想幫葉○璇調毒品，但因葉○璇一直密我， 剛好我身上沒有毒品可以施用，所以才去中和向綽號「多 多」的人購買扣案之甲基甲基安非他命等語（見原審卷一 第40頁、第195頁、卷二第26頁）。復佐以被告前固曾因 施用毒品案件，遭追訴、審判及執行，然未曾有何販賣毒 品之前案紀錄乙節，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄 表1份附卷供查，是依現存之卷證資料，除本案外，被告 應無其他販賣毒品之犯行，且於員警策動本案偵查行為之 時或之前，亦未萌生販賣毒品之犯意，應可認定，無從僅 憑證人葉○璇欠缺補強證據之單一證述，即遽認被告原即 有販賣第二級毒品甲基安非他命之意思。至偵查卷內雖另 附有證人張定廷於107年5月12日接受新北市政府警察局保 安警察大隊調查筆錄，指稱曾於107年2月間某日，在新北 市新莊區特力屋賣場附近，以1000元代價向被告購買1包 甲基安非他命等語（見偵字第15883號卷第138頁）。然此 部分指涉被告販賣第二級毒品甲基安非他命嫌疑之事實， 經移送臺灣新北地方檢察署偵查結果，業經檢察官認為罪 嫌不足，以該署107年度偵字第21737號為不起訴處分確定 ，有該不起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽 。是本案並無證據證明被告原已有販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯意，被告明顯於107年6月2日係因員警之設計 誘陷始萌生犯意，並攜帶扣案之第二級毒品甲基安非他命 至雲河汽車旅館，員警所發動採取之偵查作為，實屬創造 犯意型之誘捕偵查即「陷害教唆」乙節，堪可認定。 ㈤、此外，檢察官上開所舉被告與證人葉○璇之微信對話紀錄 翻拍照片、臺中市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄、扣 押物品收據、衛生福利部草屯療養院107年6月14日草療鑑 字第1070600159號鑑定書各1份等其他證據，均係因「陷 害教唆」之違反法定程序所取得之證據資料，揆諸前開說 明，應認均不具證據能力，自不足以採為不利於被告之認 定，尚難依此遽認被告有何販賣第二級毒品甲基安非他命 未遂之犯行。
六、綜上所述，檢察官所舉上開證據，未能證明被告於員警發動
採取偵查作為前，即有萌生販賣第二級毒品甲基安非他命之 情，是檢察官提出之證據，或其指出證明之方法，未能使本 院之心證達到確信其為真實之程度，應認舉證尚有不足，自 難據以為被告不利之認定，原審法院依調查、審理結果，按 之首開說明，為被告無罪之判決，核無不當，應予維持。七、臺灣臺中地方檢察署檢察官上訴意旨仍以前述證人葉○璇、 張定廷之證述為據，認被告原即有販賣第二級毒品甲基安非 他命之犯意，並指本件非屬員警「陷害教唆」，而執以指摘 原判決違誤，揆之前述說明，難認有據，其上訴無理由，應 予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林俊杰提起公訴，檢察官楊朝嘉提起上訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 康 應 龍
法 官 邱 顯 祥
以上正本證明與原本無異。
檢察官於符合刑事妥速審判決第9條規定時得上訴。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 緯 宇
中 華 民 國 108 年 10 月 30 日