臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第1778號
上 訴 人
即 被 告 林靖芳
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法
院108 年度審訴字第174 號中華民國108 年7 月8 日第一審判決
（起訴案號：臺灣南投地方檢察署108 年度毒偵字第163 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林靖芳施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑壹年伍月。扣案第一級毒品海洛因拾壹包（驗餘淨重合計柒點貳陸參公克，含包裝袋拾壹只），均沒收銷燬之；扣案化妝包壹個、注射針筒壹個、包裝袋貳只、分裝袋貳包、塑膠鏟管貳支，均沒收。 犯罪事實
一、林靖芳基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國108 年2 月11日23時許，在其當時位於南投縣○○市○○路○段00號 7 樓居處內，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食煙霧之方式， 施用海洛因1 次。復另行起意，基於同時施用第一級毒品海 洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於翌日（即12日） 中午，在由洪進諒駕駛之車輛上（林靖芳坐副駕駛座，當時 友人吳還凱坐在後座），以將海洛因與甲基安非他命一起摻 入香菸內點燃吸食煙霧之方式，同時施用海洛因、甲基安非 他命一次。
二、嗣於108 年2 月12日14時38分許，洪進諒所駕駛之車輛在行 經在臺76線快速道路西向33公里入口匝道處，為警攔查，而 林靖芳因另案遭通緝為警逮捕，當場扣得海洛因10包（驗餘 淨重合計6.91公克，含包裝袋10只）。嗣林靖芳隨後移送至 臺灣南投地方法院（下稱南投地院）詢問時，於該院候審室 之廁所內棄置化妝包1 個，該化妝包內則裝有海洛因1 包（ 驗餘淨重公克0.3530公克，含包裝袋1 只）、注射針筒1 支 、包裝袋2 個、分裝袋2 包、塑膠鏟管2 支，經執勤法警發 現通知員警到場，併同查扣前開物品。而員警於逮捕林靖芳 後，徵得林靖芳同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因及
甲基安非他命陽性反應，循線查悉上情。
三、案經內政部警政署國道公路警察局第三公路警察大隊報告臺 灣南投地方檢察署（下稱南投地檢署）檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分
本案並無被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害 人及共同被告等）於審判外之陳述之情形，另本案以下所引 用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書 證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、 變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第16 4 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證 據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上訴人即被告林靖芳（下稱被告）於警詢、偵查、原審準備 程序與審理時暨本院審理中均為自白（見國道警三刑字第00 00000000號卷【下稱警926 卷】第7 頁至第8 頁；投投警偵 字第1080003924號卷【下稱警3924卷】第5 頁至第7 頁；南 投地檢署108 年度毒偵字第163 號卷【下稱毒偵卷】第10頁 至第11頁；南投地檢署108 年度偵字第1780號卷【下稱偵卷 】第7 頁至第8 頁；南投地院108 年度審訴字第174 號卷【 下稱原審卷】第88頁、第97頁；本院卷第152 頁）。又被告 之自白內容先後迭有變化，其於本件為警查獲之初（108 年 2 月12日23時15分）之第二次警詢中，因遭警察扣案之毒品 僅有海洛因，不包括甲基安非他命，即供述：伊係於2 天前 施用海洛因，在南投醫院附近的馬路旁跟那個叫做「文雄」 的一起施用，用捲煙的方式等語（見警926 卷第8 頁）。於 翌日（即13日）11時34分檢察官訊問時，亦隻字未提甲基安 非他命，對於檢察官所問：「你最近一次施用毒品是在何時 ？」之問題，答以：108 年2 月11日晚上11時許，在南投縣 ○○鎮○○路000 巷00號住處，將海洛因摻入香菸內點燃吸 食等語（見毒偵卷第10頁）。嗣於同年3 月5 日尿液檢驗報 告出爐，顯示被告應確有施用甲基安非他命，其中甲基安非 他命之驗出濃度高達1976ng/mL ，高於檢測閾值500ng/mL甚 多，無可抵賴，即在南投地院108 年6 月3 日準備程序時坦 承：時間我忘記了，我是在位於南投縣○○市○○街000 號 之藍田書院附近的停車場內的自小客車上，以點火燒烤玻璃 球內之甲基安非他命吸食煙霧之方式施用一次等語（見原審 卷第88頁）。嗣被告提起上訴，原主張其係在車輛內以同時 將海洛因、甲基安非他命摻入香菸內點燃之方式，吸食第一 級與第二級毒品。嗣經證人吳還凱作證後，經審判長訊明，
再供陳：其係先於108 年2 月11日23時許，在其當時位於南 投縣○○市○○路○段00號7 樓居處內，以將海洛因摻入香 菸內點燃吸食煙霧之方式，施用海洛因1 次。復另於翌日（ 即12日）中午，在由洪進諒駕駛之車輛上（被告坐副駕駛座 ，當時友人吳還凱坐在後座），以將甲基安非他命與海洛因 一起摻入香菸內點燃吸食煙霧之方式，同時施用海洛因、甲 基安非他命一次等語（見本院卷第152 頁至第154 頁）。被 告在本院審理中之供述，另有證人吳還凱證述佐證（下述之 ），其可信度當較空口所述為佳，而應以之為準。二、證人吳還凱於本院審理中證稱略以：被告於108 年2 月12日 ，在洪進諒駕駛的車輛上，伊看到被告將海洛因摻入香菸內 點燃吸食，因為味道很臭，被告就告訴伊另有將甲基安非他 命摻入香菸內點燃等語（見本院卷第142 頁至第145 頁）， 可資補強被告之上揭自白。
三、此外另有國道公路警察局第三公路警察大隊查獲施用（持有 ）毒品案件經過情形紀錄表、毒品初步檢驗報告單、採尿同 意書、採集犯罪嫌疑人尿液編號與真實姓名對照認證表、搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗 室108 年4 月11日調科壹字第10823006820 號鑑定書、詮昕 科技股份有限公司108 年3 月5 日報告編號00000000號濫用 藥物尿液檢驗報告、衛生福利部草屯療養院108 年3 月29日 草療鑑字第1080300479號鑑驗書各1 份、扣案物照片共16張 在卷可稽（見警926 卷第9 頁至第17頁；毒偵卷第22頁至第 25頁；警3924卷第13頁至第22頁） 。四、另扣得第一級毒品海洛因11包（驗餘淨重合計7.263 公克， 含包裝袋11只）、化妝包1 個、注射針筒1 支、包裝袋2 只 、分裝袋2 包、塑膠鏟管2 支，可資佐證。
五、綜合上述，堪認被告自白核與事實相符而可採，本件事證明 確，被告犯行均堪認定，應予論罪科刑。
參、法律之適用
一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10 條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依上開規定本 應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者， 則依同條例第20條、第23條規定，施以觀察、勒戒及強制戒 治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公 布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品 之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒 戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀 察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，
因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法 收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒 或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施 之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為 期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察 、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「 初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或 強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰， 縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯 經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於 「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其 再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實 效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次、97 年度第5 次刑事庭會議決議參照）。經查，被告前於89年間 因施用第一級、第二級毒品案件，經南投地院以89年度毒聲 字第1515號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向， 繼經南投地院以89年度毒聲字第1605號裁定令入戒治處所施 以強制戒治，再經南投地院以90年度毒聲字第146 號裁定停 止戒治，所餘戒治期間付保護管束，惟被告於保護管束期間 內，因違反保護管束應遵守事項情節重大，復經南投地院以 90年度毒聲第606 號裁定撤銷停止戒治再令入戒治處所施以 強制戒治，於92年4 月27日強制戒治期滿執行完畢，並由南 投地檢署以92年度戒毒偵字第118 號、第119 號、第120 號 為不起訴處分確定；復於前揭觀察勒戒執行完畢釋放後5 年 內之93年間，因連續施用第二級、第一級毒品案件，分別經 南投地院以93年度投刑簡字第644 號、93年度訴字第637 號 判決判處有期徒刑5 月、7 月確定等情，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表1 份在卷可參，從而，本案施用第一級、第二 級毒品之犯行雖係被告上揭施用毒品犯行經觀察、勒戒、強 制戒治執行完畢釋放5 年後所犯，惟被告既於上開觀察、勒 戒、強制戒治執行完畢釋放後5 年內，已因再犯施用毒品案 件，經依法追訴處罰，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒 戒及強制戒治，已無法收其實效，揆諸前揭說明，本案被告 施用毒品之犯行，自應依法訴追審理。
二、核被告於108 年2 月11日23時許所為，係犯毒品危害防制條 例第10條第1 項之施用第一級毒品罪；於同年2 月12日中午 所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用 第一級、第二級毒品罪。其施用前持有海洛因（第一次）、 持有海洛因、甲基安非他命（第二次）之低度行為，各為施 用海洛因（第一次）；施用海洛因、甲基安非他命（第二次
）之高度行為所吸收，俱不另論罪。
三、被告上開所述第二次所為，因係同時施用第一級、第二級毒 品，屬想像競合犯，為裁判上一罪關係，為起訴效力所及， 應依刑法第55條前段規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷 。
四、被告先後所犯二次施用第一級毒品罪，時間明顯可以區隔， 顯係基於各別犯意所為，應予分論併罰之。
五、累犯加重之說明
被告前於98年間因施用毒品等案件，經南投地院以98年度訴 字第345 號判決分別判處有期徒刑11月（2 罪）、5 月（2 罪）確定（下稱第①案）；於99年間因施用毒品等案件，經 臺灣臺中地方法院以99年度訴字第2810號判決分別判處有期 徒刑1 年、6 月，應執行有期徒刑1 年2 月，提起上訴後， 經本院以99年度上訴字第2482號判決上訴駁回確定（下稱第 ②案）；於100 年間因販賣毒品等案件，經南投地院以100 年度訴字第231 號判決分別判處有期徒刑3 年9 月、1 年11 月（2 罪）確定（下稱第③案），上開第①、③案繼經南投 地院以101 年度聲字第363 號裁定定應執行有期徒刑6 年2 月，提起抗告後，經本院以101 年度抗字第583 號裁定駁回 確定，再與第②案接續執行，於105 年7 月21日縮短刑期假 釋出監並付保護管束，於106 年8 月5 日保護管束期滿未經 撤銷假釋，以已執行完畢論等情，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表存卷可考，被告於受徒刑執行完畢5 年以內故意再犯 本案有期徒刑以上之2 罪，均合於累犯之要件。而本院依司 法院釋字第775 號解釋意旨衡酌本案，認為本案與前開構成 累犯之罪其罪質相同，均屬違反毒品危害防制條例之罪，且 被告前開構成累犯之罪與本案亦均屬故意犯罪，顯見其刑罰 反應能力薄弱，應有依累犯規定加重其刑之必要，從而，被 告本案所犯二罪，各應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。六、本案無自首及毒品危害防制條例第17條第1項之適用： ㈠按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。刑法第62 條前段定有明文。經查，本案查獲原因，係被告乘坐友人洪 進諒所駕駛車輛為警攔停，經查詢得知被告正遭通緝中而當 場逮捕，於移送南投地院時於被告褲子口袋中發現海洛因2 包、嗣於被告鞋底發現海洛因8 包，此有被告警詢、偵查筆 錄在卷可稽（見警926 卷第4 頁；毒偵卷第10頁），此時承 辦員警應已發覺被告本案施用毒品之犯行，則被告隨後雖於 警詢中陳述本案施用毒品犯行，然已與刑法第62條自首之規 定未合。
㈡又按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條
之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或 免除其刑。同條例第17條第1 項定有明文，而所稱「供出毒 品來源，因而破獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品 來源之相關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所或其他足 資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動 調查或偵查並破獲者而言。經查，被告雖於警詢時供稱其毒 品來源係綽號「文雄」之男子（見警926 卷第5 頁；毒偵卷 第11頁），惟並未提供該男子之真實姓名、聯絡電話、住處 等供警方追查，自無前揭規定之適用。
肆、本院之判斷
一、原審法院認被告施用第一級、第二級毒品犯行罪證明確，而 予依法論科，固非無見。惟查：
㈠就被告第一次犯行部分，原判決認定之地點有誤，被告並非 係在南投縣○○鎮○○路000 巷00號內施用，而係在南投縣 ○○市○○路○段00號7 樓居處內，業經說明如上。 ㈡就被告第二次犯行部分，原判決認為被告係於108 年2 月12 日19時57分為警採尿前回溯96小時內某時許（不含公權力拘 束期間），在停放於南投縣○○市○○街000 號附近而車牌 號碼不詳之自用小客車內，以點火燒烤玻璃球內之甲基安非 他命吸食其所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他 命1 次。然被告實係於12日中午，在由洪進諒駕駛之車輛上 ，以將甲基安非他命與海洛因一起摻入香菸內點燃吸食煙霧 之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命一次，亦經詳論如 前。
二、被告上訴主張，其係以一行為同時施用第一級、第二級毒品 ，請求輕判等語。就所主張係以一行為同時施用第一級、第 二級毒品部分，針對其第二次犯行，為有理由。然就請求輕 判部分，反而因為被告第一次所犯係施用第一級毒品，第二 次所犯經想像競合後亦係以施用第一級毒品處斷，原審判決 就第二次犯行適用法條不當而撤銷，無不利益變更原則問題 ，較諸原審認定之施用第一級毒品、施用第二級毒品為重， 則其請求輕判，即無理由。又原判決既然有上開錯誤，即應 由本院予以撤銷改判。
伍、科刑審酌及沒收問題
一、科刑審酌
爰審酌被告前因施用毒品行為，曾經觀察、勒戒、強制戒治 處分執行完畢，仍無視國家杜絕毒品之政策，再犯本案施用 第一級；同時施用第一級、第二級毒品之犯行，顯未戒除毒 癮；惟施用毒品係對於自身健康之戕害行為，犯罪手段尚屬 平和，亦非直接損害他人權益，及其犯後坦承犯行之態度等
一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，並定其應執行 之刑。
二、沒收部分
㈠扣案之粉末、碎塊合計11包（驗餘淨重合計7.263 公克，含 包裝袋11只），經送法務部調查局濫用藥物實驗室、衛生福 利部草屯療養院鑑驗，鑑驗結果均檢出第一級毒品海洛因成 分，屬第一級毒品無訛，有前揭鑑驗報告在卷可稽，是前揭 扣案物，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣 告沒收銷燬；至盛裝上開毒品之包裝袋11個，依現今技術仍 會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應視為毒品之一部分 ，一併宣告沒收銷燬；而經鑑驗用罄之第一級毒品海洛因， 既已滅失，毋庸宣告沒收銷燬。
㈡至扣案之化妝包1 個、注射針筒1 支、包裝袋2 只、分裝袋 2 包、塑膠鏟管2 支，係被告所有供其本案所用或預備所用 之物，業經被告供述明確，應依刑法第38條第2 項前段之規 定，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第55條前段、第47條第1 項、第51條第5款、第38條第2項前段，判決如主文。本案經檢察官石光哲提起公訴，檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 22 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀文勝
法 官 姚勳昌
法 官 廖健男
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪鴻權
中 華 民 國 108 年 10 月 22 日
【附錄論罪科刑法條】
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。