臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第1775號
上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 蔡佳璇
選任辯護人 林思瑜律師
上列上訴人因被告加重詐欺案件，不服臺灣南投地方法院107年
度訴字第347號，中華民國108年6月27日第一審判決（起訴案號
：臺灣南投地方檢察署107年度偵字第5500號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、蔡佳璇為成年人，依其智識及一般社會生活之通常經驗，應 可知悉一般人均可自由至銀行提領款項使用，如非欲遂行犯 罪，並無支付報酬而指示他人代領款項之必要，其預見真實 姓名年籍不詳自稱「江誠瑋」之成年人（警詢及偵訊筆錄記 載為江誠偉，依蔡佳璇之行動電話MESSENGER對話紀錄所示 應為江誠瑋，尚無證據證明江誠瑋為未成年人，下稱「江誠 瑋」），指示其持提款卡代領款項，將可能為他人遂行詐欺 犯罪，竟於民國107年11月間，為貪圖「江誠瑋」承諾之每 月新臺幣（下同）3萬元報酬，意圖為自己不法所有，基於 縱使與「江誠瑋」共同詐欺取財犯罪，亦不違反其本意之不 確定故意的犯意聯絡，同意擔任提領詐欺贓款之車手，先由 「江誠瑋」取得曾思綺申設之中華郵政股份有限公司八德高 城郵局帳號000-00000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶）， 再由「江誠瑋」以如附表一所示之詐欺方式，詐欺如附表一 所示之邵佩萱、謝欣芠、陳瀚晨、夏名欣等人，致其等因此 陷於錯誤，匯款如附表一所示金額至該帳戶。蔡佳璇於臺灣 大道上某間雜貨店取得「江誠瑋」所寄送系爭帳戶之金融卡 （下稱提款卡），並於如附表一所示之時間、地點，提領如 附表一所示之金額，再以購買遊戲點數後翻拍序號傳訊息與 「江誠瑋」之方式，將提領款項交付與「江誠瑋」。嗣經邵 佩萱等人發覺受騙，報警後經警調閱自動櫃員機監視器影像 ，並於107年11月27日拘提蔡佳璇，當場扣得如附表三所示 之物，始循線查悉上情。
二、案經邵佩萱、謝欣芠、陳瀚晨、夏名欣訴由南投縣政府警察 局埔里分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力：
本判決所引用被告蔡佳璇以外之人於審判外之陳述，被告於 原審準備程序同意作為證據（見原審卷第127頁），檢察官 、被告及辯護人於本院審理中亦均表示沒有意見（見本院卷 第66至69頁），審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法 不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適 當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。其餘認 定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情 ，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、前揭犯罪事實，業據被告於本院審理時表示沒有意見，並稱 ：已與被害人成立調解，且全部獲得被害人原諒，款項也都 全部快要還完等語（見本院卷第74頁）。
二、被告於原審坦承有提領如附表一所示之款項，辯稱：伊僅係 擔任會計查帳的，工作內容是做比特幣，領的錢是別人投資 轉過來的云云（見原審卷5頁、第126頁、第253至255頁）， 惟查：
㈠告訴人邵佩萱、謝欣芠、陳瀚晨、夏名欣遭如附表一所示手 段詐騙，致陷於錯誤，分別將款項匯入系爭帳戶乙節，經證 人即告訴人邵佩萱、邵佩萱之妹妹邵欣誼、告訴人陳瀚晨、 夏名欣、謝欣芠等人分別證述在卷（見警卷第18至20頁、第 21至22頁、第37至39頁，107年度他字第1243號卷第77至79 頁、第99至101頁）。復有警卷所附：告訴人邵佩萱提出之 台新銀行自動櫃員機交易明細表影本2張（第31至32頁）、 邵佩萱之旋轉拍賣APP對話紀錄擷取畫面6張（第33至35頁） 、告訴人陳瀚晨所提出之中國信託銀行自動櫃員機交易明細 表影本1張（第45頁）；107年度他字第1243號卷所附：告訴 人夏名欣所提出之旋轉拍賣APP對話紀錄、通訊軟體LINE對 話紀錄擷取畫面共16張（第88至95頁）、台新銀行自動櫃員 機明交易細表影本1張（第96頁）、夏名欣之台新銀行VISA 卡正反面影本1份（第97頁）；107年度偵字第5500號卷所附 ：中華郵政股份有限公司107年12月3日儲字第1070266671號 函附系爭帳戶之客戶基本資料及歷史交易清單各1份（第67 至76頁）可稽，被告對以上事證亦不爭執，足認告訴人等確 實遭詐騙，並將如附表一所示金額匯入系爭帳戶等情屬實。 ㈡又被告於107年11月間與「江誠瑋」聯繫，並約定報酬為被 告每月薪資（下同）3萬元後，被告即依據「江誠瑋」之指 示，前往臺灣大道上某間雜貨店領取包裏內的提款卡，再依 據「江誠瑋」所提供之提款卡密碼，依「江誠瑋」之指示先 試測提款卡密碼是否可以使用後，先後於如附表一各編號所 示之時、地，持前開提款卡，自系爭帳戶內提領出如附表一
各編號所示金額之款項，被告將各該款項領出後，隨即依「 江誠瑋」之指示購買遊戲點數回傳與「江誠瑋」，以此方式 將自系爭帳戶內提領之款項交與「江誠瑋」等情，業據被告 供承在卷（見警卷第3至10頁，偵卷第18至21頁，原審卷第 24至26頁），核與證人趙凱雯（借用車輛與被告之人）於警 詢之證述相符（見警卷第11至17頁），復有車輛詳細資料報 表（見他卷第38頁）、南投縣政府警察局埔里分局指認犯罪 嫌疑人紀錄表各1份（見他卷第29頁）、監視器擷取畫面13 張（見警卷第59至62頁）、購買遊戲序號之交易明細6張（ 見偵卷第60至62頁）及系爭帳戶之歷史交易清單1份（見偵 卷第69至76頁）等可稽。被告所提領之款項確實係如附表一 所示之告訴人等遭詐騙之款項，並以購買遊戲點數回傳與「 江誠瑋」乙節，亦堪認定。
㈢按犯罪之成立或既遂與犯罪行為之全部完成或終了，非必然 同屬一事，而得依個案事實分別以觀（最高法院106年度台 上字第2695號判決意旨參考）。刑法第339條第1項之普通詐 欺取財罪及同法第339條之4第1項之加重詐欺取財罪，係以 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三 人之物交付，為其犯罪之基本構成要件，此觀該2條項之規 定自明。又詐欺取財罪，係目的犯，以意圖為自己或第三人 不法之所有，為其特別之主觀構成要件要素，而在行為人實 行詐欺取財犯行之最終目的係在取得所騙取財物現實占有（ 持有）之場合，即如本案之「江誠瑋」實行詐欺取財犯行之 最終目的，在於取得被害人遭詐騙款項之實際占有之情形， 出面持提款卡領取被害人遭詐騙款項之行為，因係該罪目的 行為之一部，亦屬詐欺取財罪之部分構成要件行為，苟有參 與其事，即係分擔實行詐欺取財之犯罪行為。況被害人遭詐 騙後，雖已將款項匯入指定帳戶，但相關款項在被提領前， 該帳戶隨時有被查覺而遭凍結之可能，故分擔出面提領詐騙 款項之工作，更是詐欺集團最終完成詐欺取財犯行之關鍵行 為（最高法院107年度台上字第1851號判決參照）。是被告 依「江誠瑋」指示前往提領匯入系爭帳戶內款項之行為，亦 屬參與分擔詐欺取財構成要件之行為。
㈣認定被告係與「江誠瑋」實行共同詐欺取財之不確定故意： ⒈金融機構帳戶，事關個人財產權益之保障，存戶之存摺、印 章具專屬性及私密性，多僅本人始能使用，縱偶有特殊情況 須將存摺、提款卡、提款密碼及網路銀行密碼交付他人者， 亦必與該收受之人具相當信賴關係，並確實瞭解其用途，並 無任意交付與他人使用之理，且我國金融機構眾多，一般人 均可自由至銀行提領款項使用，是依一般人之社會生活經驗
，如帳戶內之款項來源正當，持有存摺及印章等帳戶資料之 人大可自行提領，若其不自行提領金融機構帳戶內款項，反 而支付代價或提供利益委由他人提領款項，就該金融機構帳 戶內款項可能係詐欺所得等不法來源，當有合理之預期。況 詐欺集團利用車手提領人頭金融機構帳戶款項，業經報章媒 體多所披露，並屢經政府及新聞為反詐騙之宣導，是一般具 有通常智識之人，應均可知支付薪資或對價委由他人以臨櫃 或至自動付款設備方式提領金融機構帳戶款項者，多係藉此 取得不法犯罪所得。本件被告行為時係21歲成年人，教育程 度為高職畢業（見原審卷第256頁），具有一定之智識程度 與社會經驗，對上情自無不知之理，且被告供稱係透過臉書 應徵工作，進而與「江誠瑋」聯繫，而被告與「江誠瑋」相 識未久，並無何信任基礎，被告雖於應徵工作過程中曾提供 履歷並翻拍身分證件等與「江誠瑋」觀覽，然「江誠瑋」實 未能確認被告所提供之該等資料即為被告之資料，在未能確 認被告身分下，提領之款項來源若確屬合法，「江誠瑋」大 可自行出面提領金融機構帳戶內款項，又何須如此大費周章 透過應徵工作之方式，覓得無法確認真實身分之被告出面提 款，而徒增該款項於過程中遺失或遭被告侵吞之風險，復又 允諾被告將於事後支付報酬，此均與常情有違，是被告理應 可輕易判斷「江誠瑋」有高度可能係從事違法行為，及其所 提領之款項為不法所得。
⒉被告係依「江誠瑋」指示領取包裏，取得系爭帳戶提款卡後 ，再依「江誠瑋」指示於如附表一各編號所示時間持前開提 款卡提款，提領完畢後，被告復將款項購買遊戲點數回傳與 「江誠瑋」等情，由上開被告依指示提款及交付款項之過程 以觀，足見「江誠瑋」於過程中均不欲親自與被告會面，而 有逃避偵查機關追查之目的，方會透過此等迂迴且無從於事 後追查之方式取交前開提款卡及款項，而被告猶配合此等顯 與常情不符之工作模式，顯見被告主觀上對於該等款項之來 源係屬不法，應有所認識及預見。
⒊如附表一所示告訴人等匯入款項至系爭帳戶內，雖在「江誠 瑋」掌握中，然該帳戶內款項，於尚未提領之前，該帳戶仍 有隨時遭到凍結之風險，是「江誠瑋」派遣前往實際取款之 人，關乎詐欺所得能否順利得手，且因遭警查獲或銀行通報 之風險甚高，參與取款者必須隨時觀察環境變化以採取應變 措施，否則取款現場如有突發狀況，指揮者即不易對該不知 內情之人下達指令，將導致詐騙計畫功敗垂成，如參與者確 實毫不知情，其於提領之後將款項私吞，抑或在提領現場發 現同夥係從事違法之詐騙工作，更有可能為自保而向檢警或
銀行人員舉發，導致詐騙計畫穿幫，非但無法領得詐欺所得 ，甚且牽連集團其他成員，是「江誠瑋」斷無可能派遣對詐 騙行為毫無所悉者擔任實際提領款項之人，足徵被告就其提 領之款項為詐騙不法所得乙情，應有所認識甚明。 ⒋本案帳戶中款項之來源，被告雖曾辯稱：「江誠瑋」跟伊說 是別人投資轉過來的錢云云（見原審卷第254頁）。惟倘被 告前開所辯為真，投資之金錢既非不法所得，又何需透過購 買遊戲點數回傳之迂迴方式交付金錢，被告復自承：當下沒 有想到這麼多；但是有幾次朋友跟伊說這樣有點像車手等語 （見原審卷第254至255頁），被告經朋友提醒後仍未曾提出 質疑或加以追問，反而全然配合「江誠瑋」指示為之，益徵 被告具有詐欺取財之不確定故意無訛。
⒌按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為 故意。行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並 不違背其本意者，以故意論，刑法第13條定有明文。是故意 之成立，不以對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生為 必要，僅需對於構成犯罪之事實、結果，預見其發生，而其 發生並不違背其本意即為已足。亦即倘行為人認識或預見其 行為會導致某構成要件實現（結果發生），縱其並非積極欲 求該構成要件實現（結果發生），惟為達到某種目的而仍容 任該結果發生，亦屬法律意義上之容任或接受結果發生之「 間接故意」，此即前揭法條所稱之「以故意論」。而共同正 犯之意思聯絡，不以彼此間犯罪故意之態樣相同為必要，蓋 刑法第13條第1項雖屬確定故意（直接故意），同條第2項則 屬不確定故意（間接故意），惟不論「明知」或「預見」， 僅係認識程度之差別，不確定故意於構成犯罪事實之認識無 缺，與確定故意並無不同，進而基此認識「使其發生」或「 容認其發生（不違背其本意）」，共同正犯間在意思上乃合 而為一，形成意思聯絡（最高法院103年度台上字第2320號 判決參照）。查本案綜合上情，足認「江誠瑋」委由被告出 面提領之如附表一各編號所示款項，乃係「江誠瑋」詐欺如 附表一各編號告訴人而來之贓款乙情，尚未逸脫被告預見之 範圍，然被告竟無視於此，仍依「江誠瑋」之指示提領款項 並購買點數回傳與「江誠瑋」，而以此方式參與「江誠偉」 詐欺取財之部分犯行，心態上顯係對其行為成為詐欺犯罪計 畫之一環而促成犯罪既遂之結果予以容任，是被告雖無積極 使詐欺取財犯罪發生之欲求，即縱為「江誠瑋」提領之款項 為詐欺財產犯罪所得，亦放任其發生而不違背其本意之意思 ，揆諸前揭說明，足認被告有與「江誠瑋」實行共同詐欺取 財之不確定故意，洵堪認定。
㈤被告辯稱：伊當時在網路上找工作，當時江誠瑋說電子遊藝 場日領，他通知伊說是否要做，是比特幣，他就教伊，他跟 伊說比特幣要如何做，是做會計云云（見原審卷第25頁）。 惟據被告自承：伊沒有見過對方的臉，他說工作內容是會計 ，實際上是去領錢、買遊戲點數拍序號給對方，沒有其他的 等情（見偵卷第19至21頁），被告亦知悉其工作內容、支領 薪水方式均與一般外務或負責財物之出納、會計工作內容不 同，顯已知悉已非正當、合法之工作，況若如被告所辯其所 領取之款項為投資之款項乙節屬實，則提領款項前何需先行 測試密碼及更換提款卡？又若是正常投資款項，則又何需購 買遊戲點數，以此隱諱、迂迴之方式為之？又若係確實投資 比特幣，則提款卡提領出豈會是新臺幣？堪認被告就其所拿 取之提款卡係「江誠瑋」所掌控之帳戶，而所提領如附表一 所示款項則係詐欺犯罪所得等情，於主觀上均有認識。被告 前揭所辯，不足採信。
三、起訴書犯罪事實欄記載：「蔡佳璇與真實姓名年籍不詳之詐 欺集團成年成員『江誠偉』，共同意圖為自己不法所有，基 於共同加重詐欺取財之犯意聯絡，先由不詳詐欺集團成員， 負責蒐集…（下稱系爭帳戶…），再由上開詐欺集團所屬成 員…詐欺如附表所示之邵佩萱等人…。」論罪法條欄記載： 「核被告所為，係犯刑法第339條（之）4第3款之加重詐欺 取財罪嫌。被告與詐欺集團成員『江誠偉』，有犯意聯絡及 行為分擔，請論以共同正犯。」等語。整體觀察檢察官起訴 書之記載，公訴意旨無非在於指訴被告與「江誠瑋」共同詐 欺之犯行，被告係依「江誠瑋」指示領取款項，本案涉案者 為被告與「江誠瑋」，被告係與「江誠瑋」有犯意聯絡及行 為分擔等旨。又依卷內證據資料顯示，被告僅與「江誠瑋」 連絡，並無證據可資證明被告除「江誠瑋」外，主觀上知悉 有其他共犯存在，亦無證據證明被告知悉具體之行騙手法為 何，是依罪責有疑，利於被告原則，自應認本案僅有被告與 「江誠瑋」共犯本案詐欺犯行。
四、綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論罪 科刑。
叁、論罪科刑及沒收：
一、正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準 ，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯 罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而 參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正 犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為 犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院25年上字第
2253號裁判參照）。本件被告就其提領之款項為詐騙不法所 得有所認識及預見，仍依「江誠瑋」指示領取告訴人等遭詐 騙之款項，並以購買遊戲點數回傳與「江誠瑋」，足見被告 係以自己犯罪之意思，參與詐欺取財犯罪構成要件之行為。 是核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪【起訴 書引用法條為刑法第339條之4第1項第3款之加重詐欺取財罪 ，然現今詐騙手法甚多，或有冒充公務員行騙、冒充熟人借 款，或以發送簡訊方式詐騙，不一而足，未必均須以網際網 路等傳播工具對公眾散布此等方式為之，且無證據證明被告 知悉具體之行騙手法為何，應為有利被告之認定，不得逕以 刑法第339條之4第1項第3款之罪名論處，惟其基本事實同一 ，且原審於審理時，已當庭告知被告此部分所為可能涉犯詐 欺取財罪嫌（見原審卷第241至242頁），無礙於被告防禦權 之行使，或因而造成其訴訟上之不利益，依法變更起訴法條 ，即無不合】。
二、被告提領如附表一之同一告訴人所匯入之款項部分，所為數 次提領，均為在密接時間內，在同一地點反覆為之，各行為 之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上， 難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行 ，合為包括之一行為予以評價較為合理，應均論以接續犯（ 最高法院86年台上字第3295號裁判參照）。又「江誠瑋」雖 分別以如附表一編號1、2詐騙方式向告訴人邵佩萱、謝欣芠 實施詐術，致其等於如附表一編號1、2所示之時間，將如附 表一編號1、2所示之金額匯入系爭帳戶，惟其等轉帳之時間 極其密接，且係侵害同一告訴人之同一財產法益，同以視為 數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合 理，均各屬接續犯而為單純一罪。
三、被告與「江誠瑋」間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。四、被告就附表一編號1至4所示之4次詐欺取財犯行（罪數以被 害人人數為準），犯意各別，行為互異，應予分論併罰。五、本件被告依「江誠瑋」指示持提款卡提款進而購買遊戲點數 ，係詐欺取財犯罪計畫之一部，為其等實施詐欺行為取得支 配被害人財物之手段，並非收受、持有或使用他人之特定犯 罪所得，亦難認為係取得財物後意圖掩飾、隱匿或掩飾、隱 匿其詐欺所得之行為，核與洗錢防制法第2條規定之洗錢行 為構成要件有別，不成立洗錢防制法第14條第1項之罪。洗 錢防制法第15條之罪，係於不構成現行洗錢防制法第3條所 定前置犯罪存在時，對於部分規避洗錢防制法規定態樣之特 定行為予以處罰之補充規定，然仍必以行為人在客觀上同時 具有收受、持有或使用之財物或財產上利益，無合理來源且
與收入顯不相當之行為（即取得不法金流之行為）為行為要 素，主觀上亦有洗錢之犯意，並非僅以在客觀上有以不正方 法取得他人向金融機構申請開立之帳戶已足。本件被告客觀 上固有取得並持他人帳戶金融卡提款之行為，被告主觀上與 「江誠瑋」亦有共同詐欺取財之犯意聯絡，然依現有之證據 資料，尚不足以認定其主觀上有為製造金流斷點、妨礙金融 秩序之洗錢犯意，無法逕以特殊洗錢罪責相繩，併此敘明。六、刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足 以引起一般同情，認為予以宣告法定最低度刑期猶嫌過重者 ，始有其適用；又緩刑之宣告，除應具備一定條件（刑法第 74條第1項第1、2款）之外，並須有可認為以暫不執行刑罰 為適當之情形，始得為之。查被告係與不詳之「江誠瑋」共 犯本案詐欺取財之犯行，造成被害人財產損失，也嚴重破壞 人際間之信任關係，被告正值年青，盡可自食其力獲取所需 ，且以其智識程度與社會經歷，應知近年來此類詐欺犯罪相 當猖獗，早為國人深惡痛絕，以被告本案之犯罪情狀，在客 觀上顯難引起一般人同情，而咸認宣告法定低度刑期猶嫌過 重，自未可依刑法第59條酌減其刑。基於同上考量，復參酌 被告除本案詐欺犯罪外，另涉其他罪質相同之詐欺罪嫌，業 據臺灣臺中地方檢察署檢察官108年度偵字第2962、8983號 提起公訴，並無以暫不執行其刑罰為適當之情，故不予緩刑 宣告。
七、原審法院因認被告之罪證明確，適用刑事訴訟法第299條第1 項前段、第300條，刑法第28條、第339條第1項、第51條第5 款、第41條第1項前段、第8項、第38條第2項，刑法施行法 第1條之1第1項等規定，並以被告之責任為基礎，審酌被告 不思以正當途徑獲取財物，擔任提領款項之犯行，侵害被害 人之財產權，且影響社會安定，應予非難，暨斟酌被告參與 程度、犯罪動機、目的、高職畢業之智識程度、業與告訴人 邵佩萱、陳瀚晨、夏名欣調解成立（見原審卷第161至162頁 、第215至216頁）及獲得告訴人謝欣芠原諒（見原審卷第20 5頁）等一切情狀，而量處其刑，定應執行有期徒刑刑1年暨 諭知易科罰金之折算標準。就被告請求宣告緩刑，說明其認 並無以暫不執行為適當之情形，不宜宣告緩刑之理由。並如 後述相關應予沒收、不予沒收之說明。核其認事用法均無違 誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
八、按犯罪組織防制條例所稱「犯罪組織」，係指3人以上，以 實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期 徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織 而言，犯罪組織防制條例第2條第1項定有明文。又刑法第33
9條之4第1項第2款規定之加重詐欺取財罪，亦係以3人以上 共同犯第339條詐欺罪為其加重條件。然本案涉案者為被告 與「江誠瑋」，且依卷內證據資料顯示，被告僅與「江誠瑋 」連絡，並無證據可資證明被告除「江誠瑋」外，主觀上知 悉有其他共犯存在，亦無證據證明被告知悉具體之行騙手法 為何，應為被告有利之認定，已如前述，檢察官上訴主張被 告所為屬參與犯罪組織罪，另認被告係犯刑法第339條之4第 1項第2款之加重詐欺取財罪，而非刑法第339條第1項之普通 詐欺取財罪，俱與起訴意旨不同，檢察官上訴指摘原判決認 事用法未洽，即難採憑，其上訴應予駁回。
九、沒收：
㈠有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採 共犯連帶說，業於104年8月11日之104年度第13次刑事庭會 議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分 得者為之之見解。而所謂各人「所分得」，係指各人「對犯 罪所得有事實上之處分權限，法院應視具體個案之實際情形 而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配 明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員 對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分 權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得 享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。次刑法第38條之1第1 項、第3項、第5項：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收 之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵 」。同法第38條之2第2項：「宣告沒收或追徵，有過苛之虞 、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣 告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」，考其立法目 的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供 被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另 行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。是前揭刑法之沒收 、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為 預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合 法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件（刑法第38條之1第5項 參照）。然因個案中，被告仍可能與被害人達成和解、調解 或其他民事上之解決，而以之賠償、彌補被害人之損失，縱 有將來給付之情狀而未「實際合法發還」，仍無礙比例原則 之考量及前揭「過苛條款」之適用，是應考量個案中將來給 付及分配之可能性，並衡量前開「過苛條款」之立法意旨， 仍得以之調節而不沒收或追徵，亦可於執行程序時避免失誤
而導致重複執行沒收或追徵之危險。
㈡稽之卷內資料，被告提領如附表一告訴人等滙入系爭帳戶之 金額計96,300元（以本案告訴人等滙入系爭帳戶之金額計算 ），其中已購買之點數金額為59,000元，有購買遊戲序號之 交易明細6張可按（見107年度偵字第5500號卷第60至62頁） ，點數部分被告業已回傳與「江誠瑋」，即非屬被告之犯罪 所得，故僅餘37,300元為被告本案之犯罪所得（計算式：96 ,300-59,000=37,300）。被告業與告訴人陳瀚晨、夏名欣、 邵佩萱成立調解，有調解筆錄（見原審卷第161至162頁、第 215至216頁），另告訴人謝欣芠表示不對被告求償，有原審 公務電話紀錄可按（見原審卷第205頁），且被告賠償告訴 人陳瀚晨等人之金額已超過其犯罪所得，本案如再將被告之 犯罪所得諭知沒收或追徵，將使被告面臨雙重追償之不利益 ，容有過苛之虞，故不予沒收。被告提領逾告訴人等匯入金 額部分，未經起訴，非審判之範圍，亦不予沒收。 ㈢扣案如附表三編號1及2之灰色上衣及黑色裙子，均為一般日 常生活穿戴之物，非為隱匿身分特別喬裝使用，難認與被告 本案犯罪有關，均不予宣告沒收。扣案如附表三編號3之提 款卡，雖係「江誠瑋」提供與被告，業據被告供承在卷（見 原審卷第257頁），然此提款卡應為被害人所寄送與「江誠 偉」，應依法發還與被害人，故不予宣告沒收。 ㈣扣案如附表三編號4之行動電話1支，係被告所有，用於與「 江誠偉」聯絡，供本案犯罪之用，經被告供承並有對話紀錄 照片26張在卷可證（見原審卷第256頁，107年度偵字第5500 號卷第24至49頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，宣告 沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳豐勳提起公訴，檢察官陳俊宏提起上訴，檢察官徐松奎到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 17 日
刑事第六庭 審判長法 官 許 冰 芬
法 官 王 邁 揚
法 官 高 增 泓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 怡 芳
中 華 民 國 108 年 10 月 17 日
附表一
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│編│被害人 │遭詐騙之手法 │被害人轉帳之時間、地│被告蔡佳璇提款│備註 │
│號│ │ │點、金額（新臺幣）及│之時間、地點及│ │
│ │ │ │帳戶 │金額（扣除手續│ │
│ │ │ │ │費） │ │
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│1 │邵佩萱 │「江誠瑋」在旋轉拍│邵佩萱之妹邵欣誼於 │蔡佳璇接獲指示│ │
│ │ │賣刊登販賣二手精品│107 年11月9 日18時15│後，於107 年11│ │
│ │ │廣告，致邵佩萱因而│分許至桃園市八德區介│月09日18時33分│ │
│ │ │陷入錯誤，遂請其妹│壽路一段991 號台新銀│許至南投縣○○○ ○○ ○ ○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○鎮○○路000 號│ │
│ │ │時地匯入右揭金額於│機轉帳30,000元至中華│全家超商埔里埔│ │
│ │ │右揭帳戶。 │郵政八德高城郵局帳號│大門市內之自動│ │
│ │ │ │000-00000000000000號│櫃員機接續提領│ │
│ │ │ │帳戶（戶名：曾思綺）│20,000元、 │ │
│ │ │ │。 │10,000元，合計│ │
│ │ │ │ │提領30,000元。│ │
│ │ │ ├──────────┼───────┼───┤
│ │ │ │再於同年月10日11時26│蔡佳璇接獲指示│ │
│ │ │ │分許於上開地點轉帳 │後，於107 年11│ │
│ │ │ │17,000元至上開帳戶。│月10日12時39分│ │
│ │ │ │ │許至南投縣埔里│ │
│ │ │ │ │鎮西安路一段 │ │
│ │ │ │ │306 號統一超商│ │
│ │ │ │ │中禪門市內之自│ │
│ │ │ │ │動櫃員機接續提│ │
│ │ │ │ │領20,000元2 次│ │
│ │ │ │ │，合計提領 │ │
│ │ │ │ │40,000元。 │ │
├─┼────┼─────────┼──────────┼───────┼───┤
│2 │謝欣芠 │「江誠瑋」在indeed│謝欣芠於107 年11月10│蔡佳璇接獲指示│同編號│
│ │ │求職網站刊登雇用訊│日13時5 分許至桃園市│後，於107 年11│3 陳瀚│
│ │ │息而結識謝欣芠，並│龍潭區梅龍路141 號統│月10日15時3 分│晨 │
│ │ │佯稱欲販賣二手筆記│一超商內之自動櫃員機│許至南投縣埔里│ │
│ │ │型電腦及二手自拍相│轉帳10,000元至中華郵│鎮中正路183 之│ │
│ │ │機，致謝欣芠因而陷│政八德高城郵局帳號 │23號統一超商豐│ │
│ │ │入錯誤，遂依指示於│000-00000000000000號│登門市內之自動│ │
│ │ │右揭時地匯入右揭金│帳戶（戶名：曾思綺）│櫃員機接續提領│ │
│ │ │額於右揭帳戶。 │。 │20,000元、4,00│ │
│ │ │ │ │0元，合計提領 │ │
│ │ │ │ │24,000元。 │ │
│ │ │ ├──────────┼───────┼───┤
│ │ │ │再於同年月11日13時26│蔡佳璇接獲指示│ │
│ │ │ │分許於上開地點轉帳 │後，於107 年11│ │
│ │ │ │4,500 元至上開帳戶。│月11日14時22分│ │
│ │ │ │ │許至南投縣○○○ ○
○ ○ ○ ○ ○鎮○○路000 號│ │
│ │ │ │ │全家超商埔里埔│ │
│ │ │ │ │大門市內之自動│ │
│ │ │ │ │櫃員機接續提領│ │
│ │ │ │ │20,000元、1,00│ │
│ │ │ │ │0元，合計提領 │ │
│ │ │ │ │21,000元。 │ │
├─┼────┼─────────┼──────────┼───────┼───┤
│3 │陳瀚晨 │「江誠瑋」在旋轉拍│陳瀚晨於107 年11月10│蔡佳璇接獲指示│同編號│
│ │ │賣刊登販賣二手精品│日14時16分許至自動櫃│後，於107 年11│2 謝欣│
│ │ │廣告，致陳瀚晨因而│員機轉帳14,800元至中│月10日15時3 分│芠（不│
│ │ │陷入錯誤，遂依指示│華郵政八德高城郵局帳│許至南投縣埔里│得重複│
│ │ │於右揭時地匯入右揭│號000-00000000000000│鎮中正路183 之│計算）│
│ │ │金額於右揭帳戶。 │號帳戶（戶名：曾思綺│23號統一超商豐│ │
│ │ │ │）。 │登門市內之自動│ │
│ │ │ │ │櫃員機接續提領│ │
│ │ │ │ │20,000元、4,00│ │
│ │ │ │ │0 元，合計提領│ │
│ │ │ │ │24,000元。 │ │
├─┼────┼─────────┼──────────┼───────┼───┤
│4 │夏名欣 │「江誠瑋」在旋轉拍│夏名欣於107 年11月11│蔡佳璇接獲指示│ │
│ │ │賣刊登販賣二手精品│日14時50分許至桃園市│後，於107 年11│ │
│ │ │廣告，致夏名欣因而│桃園區大興西路一段 │月11日16時24分│ │
│ │ │陷入錯誤，遂依指示│166 號台新銀行北桃園│許至南投縣○○○ ○○ ○ ○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○鎮○○路00號全│ │
│ │ │金額於右揭帳戶。 │20,000元至中華郵政八│家超商埔里九龍│ │
│ │ │ │德高城郵局帳號700-01│門市內之自動櫃│ │
│ │ │ │000000000000號帳戶 │員機接續提領 │ │
│ │ │ │（戶名：曾思綺）。 │20,000元、5,00│ │
│ │ │ │ │0元，合計提領 │ │
│ │ │ │ │25,000元。 │ │
│ │ │ │ ├───────┼───┤
│ │ │ │ │並於同年月日17│ │
│ │ │ │ │時54分許至南投│ │
│ │ │ │ │縣埔里鎮忠孝路│ │
│ │ │ │ │000-000 號統一│ │
│ │ │ │ │超商東東門市內│ │
│ │ │ │ │之自動櫃員機提│ │
│ │ │ │ │領5,000元。 │ │
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附表二
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│編號│犯罪事實 │罪名、宣告刑 │
├──┼─────────────┼─────────────────┤
│ 1 │如附表一編號1所載（詐欺被 │蔡佳璇共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑│
│ │害人邵佩萱部分） │陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折│
│ │ │算壹日。 │