臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第1772號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 陳焌瑋
選任辯護人 廖怡婷律師
上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院108
年度訴字第858 號中華民國108 年6 月11日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第34026 號、108 年度偵
字第4457號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○犯如附表三所示之罪，各處如附表三宣告刑欄及沒收欄所示之刑及沒收（詳附表三所示）。有期徒刑部分應執行有期徒刑壹年陸月。
犯罪事實
一、丁○○（綽號「舒淇」）自民國107 年12月4 日某時許，加 入真實姓名、年籍不詳綽號「十三妹」、「柏芝」等三人以 上成年成員所組成、具有持續性、牟利性之結構性詐欺犯罪 組織，擔任「刷簿手」及領取詐欺所得款項（俗稱「車手」 ）之工作，約定報酬為所提領金額之1%。渠等復共同意圖為 自己不法之所有，基於三人以上共同犯詐欺取財罪之犯意聯 絡，先由該詐欺集團之成年成員於如附表一「詐欺方式」所 示時間、方式施用詐術，致丙○○、乙○○、戊○○因而陷 於錯誤，而各於如附表一「匯款時間」所示之時間，匯款至 如附表一「匯入帳號」所示之帳戶內；再由「十三妹」或「 柏芝」與丁○○所持用之門號0000000000號行動電話內之通 訊軟體聯絡，丁○○即依「十三妹」或「柏芝」之指示，於 如附表一「提領款項或刷簿時間」、「提領地點」、「被告 提領金額」欄所示之時間、地點，刷存摺或提領如附表一所 示金額之款項，並依「十三妹」或「柏芝」指示之時間、地 點，將存摺及提領款項交至所指定之處所，並由該詐欺集團 之人前來收取。嗣警方於107 年12月6 日凌晨0 時32分許， 在臺中市北區大德街及衛道路口，執行巡邏勤務時，發現丁 ○○戴口罩在臺灣銀行ATM 提款機前徘徊許久行跡可疑，疑 似為詐欺集團「車手」，即上前盤查，經其同意警方搜索， 而為警當場在其身上扣得如附表二所示之物，始查悉上情。二、案經丙○○、乙○○訴由臺中市政府警察局第一分局、第二 分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、關於證據能力部分：
一、關於違反組織犯罪防制條例之警詢供述證據部分： 按組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定：「訊問證人之 筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所 定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除 被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適 用刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 及第159 條之5 之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例 案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎；至於 共犯被告於偵查中以被告身分之陳述，仍應類推適用上開規 定，定其得否為證據（最高法院97年度台上字第1727號、10 2 年度台上字第3990號判決意旨參照）。查證人即告訴人丙 ○○、乙○○及證人即被害人戊○○於警詢所為之陳述，係 屬被告以外之人於審判外之陳述，依前揭說明，於違反組織 犯罪防制條例之罪名，即絕對不具證據能力，不得採為判決 基礎。
二、關於加重詐欺取財犯行之告訴人或被害人警詢供述證據部分 ：
次按上開組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定，係以犯 罪組織成員犯該條例之罪者，始足語焉，至於所犯該條例以 外之罪，其被告以外之人所為之陳述，自仍應依刑事訴訟法 相關規定，定其得否為證據（最高法院103 年度台上字第29 15號判決意旨參照）。本案據以認定被告犯加重詐欺取財罪 之證人即告訴人丙○○、乙○○警詢之供述證據及證人即被 害人戊○○警詢之供述證述，檢察官、被告丁○○（下稱被 告）及其辯護人在本院準備程序均同意有證據能力及於本院 審理時均未爭執其證據能力（見本院卷第67頁、第107 頁） ，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信 之情況，揆諸刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 規定，均 有證據能力。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據 未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當 事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證 據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重
當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於 真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順 暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件檢察官、 被告及其辯護人，就以下本案採為有罪判決基礎之審判外陳 述（含書面），均未曾於言詞辯論終結前，爭執其證據能力 或聲明異議，本院審酌上開陳述（含書面）作成時之情況， 並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，均有證據能 力。
四、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而 為之規範。本件扣案如附表二編號1 、5 、6 、12所示之物 ，係以物件之存在及其呈現之狀態為證據資料，性質上屬物 證而非供述證據，並無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞 法則之適用；又該扣案物係警方依法查扣，且與本案待證事 實具有自然之關聯性，又無證據證明係公務員違法取得之物 ，依法自得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告對於上開附表一編號1 至3 所示三人以上共犯詐欺 取財犯行於警詢、偵訊、檢察官聲請法院羈押訊問、原審及 本院準備程序與審理時均坦承不諱（見警卷第9 至21頁；10 7 年度偵字第34026 號卷〈下稱偵34026 號卷〉第21至24頁 ；108 年度偵字第4457號卷〈下稱偵4457號卷〉第35至39頁 、第95頁；107 年度聲羈字第1000號卷〈下稱聲羈卷〉第18 頁；原審卷第38頁、第124 至125 頁；本院卷第70頁、第11 3 至116 頁），並有附表一「認定犯罪事實所憑之證據」欄 所示證據在卷可稽，此外，復有如附表二編號1 、5 、6 、 12號所示之物扣案可資佐證。是以被告上開三人以上共同犯 詐欺取財罪之任意性自白核與事實相符，並有上開證據可資 佐證，自堪信為真實。
㈡訊據被告對於上開參與詐欺集團犯罪組織犯行於警詢、偵訊 、檢察官聲請法院羈押訊問、原審及本院準備程序與審理時 均坦承不諱（見警卷第9 至21頁；偵34026 號卷第21至24頁 ；偵4457號卷第35至39頁、第95頁；聲羈卷第18頁；原審卷 第38頁、第124 至125 頁；本院卷第70頁、第113 至116 頁 ），並有如附表一編號1 至3 「認定犯罪事實所憑之證據」 欄之「其他卷內證據資料」所示證據在卷可稽，此外，復有 有如附表二編號1 、5 、6 、12號所示之物扣案可資佐證， 足認被告上開參與詐欺集團犯罪組織之任意性自白核與事實 相符，並有上開證據足資佐證，自堪信為真實。 ㈢扣案之被告所持用之門號0000000000號行動電話（即被告本
案之工作機）內之被告與「十三妹」之通訊軟體對話內容翻 攝照片顯示（見警卷第59頁）：「（107 年12月4 日下午10 時35分）『十三妹』：好了沒。（107 年12月5 日上午12時 37分）『十三妹』：第一的八好了嗎。『舒淇』：還沒。『 十三妹』：10也還沒嗎。『舒淇』：嗯、還沒…。」等語（ 見警卷第59頁）。」足認被告至遲於107 年12月4 日某時許 起，即已加入本案詐欺集團，否則其所持用之上開工作機內 之通訊軟體應不會於107 年12月4 日晚上即出現其與「十三 妹」之對話內容，甚由「十三妹」問其「好了沒」，堪認被 告於107 年12月4 日某時許，即已加入「十三妹」、「柏芝 」所屬詐欺集團，擔任提款「車手」之工作。是以被告於原 審審理時雖辯稱：伊於107 年12月5 日上午11時30分許至12 時許間，始拿到扣案如附表二編號12號所示之工作機，伊於 107 年12月5 日才加入「十三妹」、「柏芝」所屬詐欺集團 云云，並非可採。
㈣多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性 較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要，爰仿照刑法 第222 條第1 項第1 款之立法例，將「三人以上共同犯之」 列為第2 款之加重處罰事由，本款所謂「三人以上共同犯之 」，不限於實施共同正犯，尚包含同謀共同正犯，刑法第33 9 條之4 第1 項第2 款立法理由可資參照。次按，共同正犯 之成立，只須具有犯意之聯絡與行為之分擔，既不問犯罪動 機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，且意思之聯 絡不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者 ，亦屬之。其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互 間有默示之合致，亦無不可。而共同實施犯罪行為之人，在 合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他 人之行為，以達其犯罪目的者，即應對全部所發生之結果， 共同負責，是共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全 部責任（最高法院34年上字第862 號、73年台上字第2364號 、28年上字第3110號判決要旨參照）。又共同實施犯罪之人 ，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利 用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生 之結果，共同負責；共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直 接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別 邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙 於其為共同正犯之成立（最高法院28年上字第3110號、77年 臺上字第2135號判決要旨參照）。現今犯罪集團參與人數眾 多，分工亦甚縝密，為達詐欺取財之目的，復為隱匿日後犯 罪所得，防止遭查緝，多區分為實施詐欺之人與提領詐欺所
得之人，二者均係詐欺集團組成所不可或缺之人，彼此分工 ，均屬犯罪集團之重要組成成員。本案被告係加入「十三妹 」、「柏芝」所屬之詐欺集團擔任提款車手或刷簿手，而由 該集團內其他成年成員以嚴密組織分工進行詐騙後，再由「 十三妹」、「柏芝」指示被告提領詐騙犯罪所得或刷存摺， 縱集團內每個成員分工不同，然此均在該詐欺集團成員犯罪 謀議之內，是被告與「十三妹」、「柏芝」等人所屬詐欺集 團不詳成員間雖未必直接聯絡，且僅負責整個犯罪行為中之 一部分，惟被告既分擔整體犯罪過程之提領詐騙所得款項或 刷存摺之任務，依前揭說明，被告自應就「十三妹」、「柏 芝」等人及其所屬詐欺集團所為共同負責，且被告與「十三 妹」、「柏芝」等人所組成之詐欺集團，組織縝密，分工精 細，是該詐欺集團成員已達三人以上至明。而被告既參與三 人以上詐欺取財既遂犯行，當與本案詐欺集團成員有意圖為 自己不法所有之詐欺取財之犯意聯絡亦明。
㈤107 年1 月3 日修正公布第2 條第1 項為「本條例所稱犯罪 組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段 或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性『 或』牟利性之有結構性組織。」即組織犯罪防制條例所規定 之犯罪組織，只要是「三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術 、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成 具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」，即構成犯罪組 織。查本案「十三妹」、「柏芝」所屬詐欺集團成年成員係 利用電話向被害人丙○○、乙○○、戊○○施用詐術，誘使 被害人受騙匯款至人頭帳戶，再由「十三妹」、「柏芝」交 付人頭帳戶存摺、金融卡予車手，指示被告刷存摺或提領被 害人丙○○、乙○○、戊○○因遭詐騙所匯入之款項，組織 縝密，分工精細，自須投入相當之成本、時間，而非隨意組 成立即犯罪，顯係該當「三人以上，以實施詐術為手段，所 組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」，是核被告加入 「十三妹」、「柏芝」所屬詐欺集團犯罪組織，擔任刷簿手 或提領詐騙所得款項之「車手」工作，其此部分所為係犯組 織犯罪防制條例第3 條第1 項後段參與犯罪組織罪。 ㈥綜上所述，本案事證已臻明確，被告就附表一編號1 號至3 號所示三人以上共同犯詐欺取財犯行及參與犯罪組織犯行均 堪認定，應依法予以論罪科刑。
二、論罪部分：
㈠查被告自107 年12月4 日起加入「十三妹」、「柏芝」所屬 詐欺集團，並擔任「刷簿手」或「車手」之工作，該集團係 以實施詐欺為手段，所組成具有持續性及牟利性之有結構性
組織，是核被告所為，係犯組織犯罪條例第3 條第1 項後段 參與犯罪組織罪；就附表一編號1 至3 部分所為，均係犯刑 法第339 條之4 第1 項第2 款三人以上共同犯詐欺取財罪。 ㈡被告與「十三妹」、「柏芝」及其等所屬詐騙集團成年成員 間，就前揭三人以上共同犯詐欺取財罪，有犯意聯絡及行為 分擔，均為共同正犯。
㈢被告所屬詐欺集團成年成員各以電話向附表一編號1 、3 所 示被害人丙○○、戊○○訛詐，使被害人丙○○、戊○○因 而分別將款項匯入詐欺集團成員所指定之人頭帳戶後，分由 被告各於密接之時間、地點，接續提款，亦各均係侵害同一 被害人法益，被告就同一被害人匯入款項之數次提款各舉動 之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分離， 是以被告就附表一編號1 、3 部分犯行，顯各係基於單一詐 欺取財之主觀犯意，於緊密之時間、地點，侵害同一人之財 產法益，各應屬接續犯之一罪。
㈣另組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段 ，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例 第3 條第1 項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、 指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行 為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段 （如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極 事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為 ，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終 了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競 合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價 。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就 客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵 害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念 加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原 因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同 一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為 觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二 行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依 社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人 以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參 與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、 地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然 二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認 應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予 數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合
。行為人所參與之詐欺集團，係屬三人以上以實施詐欺為手 段，具有持續性及牟利性之有結構性組織，而有成立組織犯 罪防制條例第3 條第l 項之參與組織犯罪，與其所犯加重詐 欺罪成立想像競合犯之可能。然而，倘若行為人於參與犯罪 組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參 與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯 罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯（最高法院107 年度台 上字第1066號刑事判決要旨參照）。依上說明，被告於如犯 罪事實欄一所示參與所屬詐欺犯罪組織後，即共同與上開詐 欺集團成年成員於107 年12月5 日上午10時34分許向告訴人 丙○○施用詐術詐取財物（即附表一編號1 號），而同時違 反組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段參與犯罪組織罪及刑 法第339 條之4 第1 項第2 款三人以上共同犯詐欺取財罪， 因被告參與上開犯罪組織之目的即係欲與詐欺集團成員共同 施用上開詐術，使告訴人丙○○陷於錯誤而交付財物，再由 被告前往提領告訴人丙○○遭詐騙之款項，具有行為局部之 同一性，在法律上應評價為一行為，係一行為觸犯數罪名之 想像競合犯，應僅就首次犯行（雖被告自107 年12月4 日某 時許起即參與本案詐欺犯罪組織，然被告否認該日即實施詐 欺犯行，且依目前卷內起訴資料所示，僅足認定被告參與10
7 年12月5 日上午10時34分許，詐欺告訴人丙○○之行為為 首次犯行），依刑法第55條規定從一重之三人以上共同犯詐 欺取財罪處斷。公訴意旨認被告參與犯罪組織與前開加重詐 欺取財罪犯行間，為數罪關係，容有誤會。
㈤被告所犯如附表一編號1 至3 所示3 次加重詐欺取財犯行， 其犯罪時間明顯可分，又係侵害不同被害人之財產法益，各 具獨立性而應予以分別評價，是以被告所犯上開加重詐欺取 財罪，犯意各別，行為互殊，自應予以分論併罰之。 ㈥被告係自107 年12月4 日某時許起參與本案詐欺犯罪組織， 詳理由欄貳、一、㈢所述），起訴書雖未敘及被告自107 年 12月4 日某時許起即參與本案詐欺組織之犯行，惟此部分與 已起訴之被告自107 年12月5 日加入本案詐欺犯罪組織部分 ，為單純一罪，且公訴人亦於原審審理期日當庭更正被告參 與本案犯罪組織之時間為107 年12月4 日等語（見原審卷第 123 至124 頁），是以本院自得擴張該部分犯罪事實，而併 予審理。
三、撤銷原判決之理由：
本件原判決認定被告有附表三編號1 所示參與犯罪組織及三 人以上共同犯詐欺取財犯行及附表三編號2 、3 所示三人以
上共同犯詐欺取財犯行事證明確，而予以論罪科刑，分別判 處被告有期徒刑1 年3 月、1 年1 月、1 年2 月，固非無見 。惟查：
㈠扣案如附表二編號12所示之行動電話（含門號0000000000號 SIM 卡），業據被告自承為詐欺集團成員交付予其，供其與 本案詐欺集團成員聯繫附表一編號1 至3 犯行所用之物等情 ，是以被告對該手機顯有事實上之處分權，爰依刑法第38條 第2 項前段之規定在各該犯行項下宣告沒收。原判決認無證 據證明被告有事實上之處分權，而不予宣告沒收，尚有未洽 。
㈡扣案如附表二編號5 、6 所示之沈韋志第一銀行金融卡、高 慧心彰化銀行金融卡，被告坦認係「十三妹」、「柏芝」所 屬詐欺集團之上手以通訊軟體指示其至臺中市○區○○路00 0 號前變電箱旁拿取之物，是以被告對該金融卡顯均有事實 上之處分權，且被告係以附表二編號6 所示之高慧心彰化銀 行金融卡提領附表一編號3 被害人戊○○所匯入之詐騙所得 款項，爰依刑法第38條第2 項前段之規定在附表三編號3 所 示犯行項下宣告沒收；又附表二編號5 所示之沈韋志第一銀 行金融卡雖尚未用於提領本案之款項，惟顯係預備供犯罪所 用之物，爰依刑法第38條第2 項前段之規定在附表三編號1 至3 所示各犯行項下宣告沒收。原判決認無證據證明被告就 附表二編號5 、6 所示之金融卡有事實上之處分權，而不予 宣告沒收，亦有未洽。
四、關於上訴理由之審酌：
㈠檢察官上訴意旨略以：
⒈按犯罪組織係一抽象結合，其於組成時本不可能有何行為或 動作，犯罪宗旨之實施或從事犯罪活動皆係由於成員之參與 。而組織犯罪條例所稱之參與犯罪組織，指加入犯罪組織成 員組織之成員，而不問參加組織活動與否，犯罪即屬成立（ 參照司法院釋字第556 號解釋暨理由書）；同理，犯罪組織 之發起、操縱、指揮或參與，亦不以組織是否已經從事犯罪 活動為必要。質言之，犯罪組織之發起、操縱、指揮或參與 ，之於組織之犯罪活動，乃別為二事，此有臺灣高等法院臺 中分院101 年度上訴字第1461號判決（業經最高法院102 年 度台上字第2197號判決上訴駁回而確定）、臺灣高等法院10 4 年度重上更一字第6 號判決、104 年度上訴字第1062號判 決、臺灣高等法院臺南分院102 年度上訴字第543 號判決亦 同此見解。足見參與犯罪組織之「參與」行為，於加入犯罪 組織時，犯罪即屬成立；而與其等加入犯罪組織後之犯罪活 動，係屬不同之行為，此亦由組織犯罪防制條例第3 條第1
項之修正理由：「因加入犯罪組織成為組織之成員，不問有 無參加組織活動，犯罪即屬成立，避免情輕法重，增訂第1 項但書，以求罪刑均衡」等語。原判決以被告參與上開犯罪 組織之目的，即係欲與集團成員共同施用上開詐術，使告訴 人丙○○陷於錯誤而交付財物，再由被告前往提領被告訴人 丙○○遭詐欺款項，具有行為局部之同一性，在法律上應評 價為一行為，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應僅就首 次犯行，依刑法第55條規定從一重之三人以上共同犯詐欺取 財罪處斷，顯有判決理由不備、所載理由矛盾之違背法令及 違反經驗法則、論理法則。
⒉次按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故科刑應符合罪 刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪。我國刑事法採刑罰與 保安處分雙軌之立法體制，犯罪之處遇，除處以刑罰外，另 針對具有危險性格之行為人，施以各種保安處分，以期改善 、矯治行為人之偏差性格，確保社會安全。組織犯罪防制條 例第3 條第3 項規定：「犯第1 項之罪者，應於刑之執行前 ，令入勞動場所，強制工作，其期間為3 年。」即本於特別 預防之目的，針對組成具有持續性、牟利性之有結構組織的 成員，施以強制從事勞動，培養其勤勞習慣、正確工作觀念 ，習得一技之長，期能重返社會自力更生；亦寓有一般預防 之刑事政策，明確向社會大眾傳達國家懲治組織犯罪決心的 訊息，具有消泯犯罪組織及有效遏阻組織犯罪發展之功能， 為維護社會秩序、保障人民權益所必要。在憲法罪刑相當原 則之框架下，對於犯罪行為之評價，不論過度或不足，均為 所禁，唯有適度評價，始能對法益之侵害為正當之維護。其 於想像競合之例，所犯各罪仍受評價，而成為科刑一罪；至 其所對應之刑罰，則係各該評價一罪之數法定刑，而成為一 個處斷刑。是以，行為人所犯參與犯罪組織與首次犯加重詐 欺罪，有想像競合犯之關係，雖應從一重之加重詐欺罪處斷 ，惟因輕罪之參與犯罪組織罪，其對社會所造成之危害與威 脅甚鉅，較之重罪多出了強制工作之保安處分，用以補充刑 罰之不足，以收刑事懲處與教化矯治之雙重效果，期以協助 習於不勞而獲之行為人再社會化，實現刑罰保護社會安全之 職責。此項保安處分措施除有後述3 之情形，法院無裁量之 權，自仍應在加重詐欺罪法定刑下一併被評價，依組織犯罪 防制條例第3 條第3 項規定宣付刑前強制工作，始符責罰相 當，罰當其罪。否則，勢必將發生同樣涉犯組織犯罪防制條 例第3 條第1 項之參與犯罪組織罪，不法內涵較輕者（僅犯 參與犯罪組織單純一罪），需諭知強制工作，而不法內涵較 重者（如本案之裁判上一罪），反而無庸諭知強制工作之不
公平現象。不惟有評價不足、重罪輕罰之失衡情形，更無異 使106 年4 月19日修正公布之組織犯罪防制條例將參與詐欺 集團納入犯罪組織之立法不具意義，致使補充刑罰之強制工 作規定形同虛設，有違立法本旨。組織犯罪防制條例第3條 第1項但書規定：「但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑 。」，第8條第1項前、中段亦規定：「犯第3條之罪自首， 並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑； 因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同」，已針對罪責 評價上輕微者，及自首或提供司法協助，而有悔悟之具體表 現者，賦與法院免除其刑之裁量權，於此類情形，刑罰既經 免除，用以補充刑罰不足之強制工作，自無所依附，無從宣 付，故個案在符合上開情形下，即得僅就其所犯與之有裁判 上一罪之加重詐欺罪論科，以為調和，俾無違憲法第8條人 民身體自由之保障及第23條比例原則。刑法第55條關於想像 競合犯之規定，係將「論罪」與「科刑」予以分別規範。就 「論罪」而言，想像競合犯侵害數法益皆成立犯罪，犯罪宣 告時必須同時宣告數罪名，但為防免一行為受二罰之過度評 價，本條前段規定為「從一重處斷」，乃選擇法定刑較重之 一罪論處，非謂對於其餘各罪名可置而不論。從「科刑」而 言，想像競合犯觸犯數罪名，本質上應為雙重或多重之評價 ，基於罪刑相當原則，95年7月1日施行之本條但書遂增列就 所一重處斷之重罪，「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下 之刑」，適度調和從一重處斷所生評價不足，此即所謂重罪 科刑之封鎖作用，亦即科刑之上限係重罪之最重法定刑，下 限則為數罪中最高的最輕本刑，以防免科刑偏失。因此，法 院於決定想像競合犯之處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定 刑，作為裁量之準據，惟具體形成宣告刑時，仍應將輕罪之 刑罰合併評價在內，否則，在終局評價上，無異使想像競合 犯等同於單純一罪。所謂法律不能割裂適用一詞，係源自本 院27年上字第2615號判例（下稱27年判例）：「犯罪在刑法 施行前，比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑 有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不 能割裂而分別適用有利益之條文。實則，基於案例拘束原則 ，此一判例意旨原侷限在法律修正而為罪刑新舊法之比較適 用時，須考量就同一法規整體適用之原則，不可將同一法規 割裂而分別適用有利益之條文，始有其適用。是法律適用本 來就沒有所謂「一新一切新，從舊全部舊」的不能割裂關係 存在。是參與犯罪組織與加重詐欺行為，無論從憲法罪刑相 當原則、刑法重罪科刑之封鎖作用抑或實務之法律能否割裂 適用等各面向以觀，均應依組織犯罪防制條例第3條第3項規
定，一併宣告刑前強制工作，方符法之本旨（參照最高法院 108年度台上字第47號、第337號、第808號判決意旨）。詎 原審判決竟認本案既因想像競合犯之關係，就被告如附表一 編號1號所示犯行，從較重之刑法第339條之4第1項第2款三 人以上共同犯詐欺取財罪處斷，所宣告之罪名係刑法之三人 以上共同犯詐欺取財罪，縱與之有想像競合犯關係之參與犯 罪組織，係組織犯罪防制條例第3條第1項之罪，亦無適用該 條例第3條第3項規定宣付強制工作之餘地。是以，本院不再 適用組織犯罪防制條例第3條第3項規定對被告宣告強制工作 ，顯有應於審判期日調查之證據未予調查、判決理由不備、 所載理由矛盾之違背法令及違反罪刑法定原則，請將原審判 決撤銷，更為適當合法之判決等語。
㈡本院查：
⒈按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段 ，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例 第3 條第1 項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、 指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行 為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段 （如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極 事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為 ，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終 了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競 合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價 。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就 客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵 害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念 加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原 因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同 一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為 觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二 行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依 社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人 以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參 與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、 地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然 二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認 應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予 數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合 。被告所參與之詐欺集團，係屬3 人以上，以實施詐欺為手 段，具有持續性及牟利性之有結構性組織，而有成立組織犯
罪防制條例第3 條第l 項之參與組織犯罪，與其所犯加重詐 欺罪成立想像競合犯之可能。然而，倘若行為人於參與犯罪 組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參 與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯 罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為 其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與 犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯 加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107 年度台上字第 1066號判決要旨參照）。是依上開判決意旨，被告參與綽號 「十三妹」、「柏芝」所屬詐欺犯罪組織後，即擔任刷簿手 及領取詐騙所得之「車手」之工作，領取附表一編號1 至3 所示之該詐欺集團共同犯之詐欺取財犯行，而被告所參與之 詐欺集團，係屬三人以上，以實施詐欺為手段，具有持續性 及牟利性之有結構性組織，而同時觸犯組織犯罪防制條例第 3 條第l 項參與組織犯罪及刑法第339 條之4 第1 項第2 款 三人以上共同犯詐欺取財罪，因被告參與上開犯罪組織之目 的，即係欲與集團成員共同實施上開詐術，使被害人陷於錯 誤而以匯款之方式交付財物，再由被告或該集團之其他成員 以提款卡提領被害人所匯入之財物，具有行為局部之同一性 ，在法律上應評價為一行為，係一行為觸犯數罪名之想像競 合犯，自應依刑法第55條規定，從一重之三人以上共同犯詐 欺取財罪處斷。檢察官上訴意旨所指，適用於傳統幫派組織 ，確符合法律規定，但如適用於不同犯罪事實之詐欺集團之 「車手」、「收簿手」，須就參與犯罪組織罪與加重詐欺罪 分論併罰，即有過度評價的情形，難謂允當；是上訴意旨認 被告所犯參與犯罪組織罪與加重詐欺取財罪應予分論併罰， 尚難認有據。
⒉次按法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑或保安 處分，除法律別有規定外，均應本於統一性或整體性之原則 予以適用。又組織犯罪防制條例第3 條第3 項保安處分之規 定為刑法有關保安處分之特別規定，其適用範圍以所宣告之 罪名為發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織之罪為限， 苟所宣告之罪名並非上開之罪之罪名，縱與之有想像競合犯 關係之他罪，係屬上開發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪 組織之罪，亦無適用組織犯罪防制條例第3 條第3 項之規定 宣付保安處分之餘地（最高法院108 年度台上字第4 號判決 意旨參照）。查被告就附表一編號1 部分犯行雖亦觸犯組織 犯罪防制條例第3 條第l 項後段參與犯罪組織罪，惟其所犯 之參與犯罪組織罪既因與所犯之三人以上共同犯詐欺取財罪 有想像競合之裁判上一罪關係，從一重論以三人以上共同犯
詐欺取財罪，而未就被告宣告組織犯罪防制條例之罪名，本 於統一性或整體性之原則，即不容任意割裂而適用不同之法 律，自不得再依組織犯罪防制條例第3 條第3 項之規定對被 告附表一編號1 部分犯行諭知強制工作。是以檢察官上訴意 旨指摘原判決未對被告諭知強制工作違法不當，亦難認有據 。
⒊綜上，檢察官上訴所陳雖無可採，惟原判決既有前開違誤之 處，自應由本院將原判決予以撤銷改判，再原判決就被告所 定應執行刑因而失所依附，亦應一併予以撤銷。五、自為判決之科刑及審酌之理由：
㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於政府一再宣誓掃 蕩詐欺取財犯罪之決心，執意以身試法，其正值壯年，不思 循正當途徑以謀取生活所需，以前揭非法方法謀取不法所得 而加入本案之詐欺集團，擔任「車手」執行刷存摺及提領詐 騙所得款項，使無辜及善良之被害人因陷於錯誤而上當受騙 ，其價值觀念嚴重偏差，且造成受騙民眾財產損失，已嚴重 破壞社會秩序及人與人間之根本信賴，更可能因而於日常經 濟交易頓失信任而惶惶終日，被告犯罪所生危害不容輕忽， 且其更助長國內詐欺集團盛行之不良風氣，實應加以非難。 復考量被告犯後坦承犯行之態度、各該被害人所受損失，兼