臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第1712號
上 訴 人
即 被 告 李浚頡
指定辯護人 本院公設辯護人郭博益
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投
地方法院107年度訴字第24號中華民國108年5月15日第一審判決
（起訴案號：臺灣南投地方檢察署106年度毒偵字第1432號、106
年度偵字第4162號、第4859號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、李浚頡前因施用毒品案件，經依臺灣臺中地方法院103年度 毒聲字第139號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用之傾向 ，於民國104年8月19日執行完畢釋放。復因施用毒品案件， 經臺灣臺中地方法院以105年度中簡字第1638號判決判處應 執行有期徒刑6月確定，於106年5月16日易科罰金執行完畢 。仍不知悔改，明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款明定之第二級毒品，不得持有、施用，且大麻植株栽種 收成後可供製造成為第二級毒品大麻，不得為製造毒品之用 而栽種，竟分別為下列行為：
㈠李浚頡意圖供製造毒品之用，基於栽種大麻之犯意，於104 年間某日，在臺中市大雅區某處，自江國清受讓大麻種子1 包後，於106年8月初某日，在南投縣○○鄉○○段000地號 土地，將上開大麻種子置於棉花上浸以生長激素，令其發芽 成苗後，復移植至小盆栽，並以附表一編號2至6、12、13、 15、33所示物品及工具，施以澆水、施肥、日照等照護，而 栽種出大麻植株。
㈡李浚頡基於施用第二級毒品之犯意，於106年8月29日19時許 ，在南投縣○○鄉○○段000地號土地之工寮內，以將先前 受讓自陳建宏（業經原審判處罪刑確定）之大麻捲成香菸， 點燃而吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品大麻1次。嗣於 106年8月30日經警在上開土地及工寮執行搜索，扣得如附表 一所示之物，並經李浚頡同意後，於106年8月31日8時30分 許採尿送驗，結果呈大麻酸陽性反應，而查悉上情。二、案經南投縣政府警察局及信義分局報告臺灣南投地方法院檢 察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判 外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。」本案以下所引用上訴人即被 告李浚頡（下稱被告）以外之人於審判外所為言詞或書面陳 述之供述證據，經檢察官、被告及辯護人於本院同意作為證 據使用（本院卷第95頁），本院審酌該等證據作成時之情況 ，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之 依據，依上開規定，該等供述證據應具有證據能力。 ㈡本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取 得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠前開犯罪事實，業據被告於偵查及原審、本院審理時坦承不 諱，核與證人陳建宏於偵查及原審審理時所述情節相符，並 有南投縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、工寮 平面圖、查扣物品照片（投警刑偵三字第1060049007號卷一 〈下稱警卷一〉第140至145、152至169頁）、大麻植株照片 （4859號偵卷第39至64頁）可參，以及附表一編號1至15、 20至33所示之物扣案可證，其中①編號1所示疑似大麻之植 株檢品，經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣10株檢驗 ，均含第二級毒品大麻成分，②編號7、8、21至32所示疑似 大麻之菸草檢品，經檢驗均含第二級毒品大麻成分，③編號 20所示疑似大麻之種子檢品共171顆，經檢視外觀均一致， 隨機抽樣20顆進行發芽試驗，發現其中11顆具發芽能力且含 第二級毒品大麻成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室106 年9月22日調科壹字第00000000000號、第00000000000號鑑 定書為憑（4162號偵卷第91至92頁）。又被告於106年8月31 日8時30分許經警所採尿液，送驗結果呈大麻酸陽性反應， 有勘察採證同意書、南投縣政府警察局信義分局尿液真實姓 名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心106 年9月15日編號0000000號尿液檢驗報告可參（警卷一第120 、122、172頁），足見被告之自白與事實相符而可採信，事 證明確，犯行均堪認定。
㈡毒品危害防制條例第23條第2項規定：「觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或 少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理 。」查被告前因施用毒品案件，經依臺灣臺中地方法院103 年度毒聲字第139號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用之 傾向，於104年8月19日執行完畢釋放，卷內臺灣高等法院被 告前案紀錄表記載甚明（本院卷第71、75頁），被告受觀察
、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯本案施用第二級毒品罪 ，應依法追訴處罰。
三、論罪科刑及駁回上訴之理由：
㈠核被告就犯罪事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第12 條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪；就犯罪事實 欄一㈡所為，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪 。被告持有大麻種子之低度行為，為裁種大麻之高度行為所 吸收；其持有第二級毒品之低度行為，為施用第二級毒品之 高度行為所吸收，均不另論罪。公訴意旨認被告就犯罪事實 欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二 級毒品罪，惟起訴書犯罪事實欄並未記載被告於何時、何地 、以如何方式製造第二級毒品，且本案在南投縣○○鄉○○ 段000地號土地所扣得之大麻植株，均尚裁種於盆裁中，而 未移植至土地，顯未成熟而達可採收以製造第二級毒品大麻 之程度，此觀查扣物品照片即明（警卷一第153頁上方照片 ），故起訴法條尚有未恰，惟起訴之基本事實同一，本院自 得變更起訴法條予以審判。
㈡被告所犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻、施用第二級毒品 2罪間，犯意各別，時間有異，行為互殊，應予分論併罰。 ㈢被告前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以105年度中 簡字第1638號判決判處應執行有期徒刑6月確定，於106年5 月16日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 為憑（本院卷第71至72頁），被告受有期徒刑之執行完畢後 ，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，本 院審酌被告於前案執行完畢後2、3個月即再犯本案2罪，且 前案施用毒品與本案栽種大麻、施用毒品均為同類犯罪，顯 見被告對於刑罰之反應力薄弱，依其犯罪情狀，如依累犯規 定加重最低本刑，並不會使被告所受之刑罰超過其所應負擔 之罪責，也不會使其人身自由因此遭受過苛之侵害，與憲法 罪刑相當原則及比例原則皆無抵觸，故就本案所犯2罪，皆 依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣原審以被告上開犯行事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1 項前段、第300條，毒品危害防制條例第10條第2項、第12條 第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第 47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項、第2項規定， 審酌被告大學肄業之智識程度，經濟勉持之生活狀況，明知 大麻為列管之第二級毒品，危害身心，仍無視禁令，意圖供 製造毒品之用而栽種大麻，裁種數量達103株，且被告經觀 察勒戒及判刑執行完畢後，仍未能戒絕毒癮，再犯本案施用 毒品罪，足見惡習未改，惟念其於犯罪後坦承犯行，所犯施
用毒品並無危害他人，犯罪手段尚屬平和，且施用毒品者均 有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯 罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜 ，及其犯罪動機、目的等一切情狀，就所犯意圖供製造毒品 之用而栽種大麻罪量處有期徒刑5年2月、施用第二級毒品罪 量處有期徒刑5月，並就施用第二級毒品罪諭知易科罰金之 折算標準。且就沒收部分敘明：
⒈扣案如附表一編號7、8、21至32所示之物，經送驗結果均含 第二級毒品大麻成分，應依毒品危害防制條例第18條第1項 前段規定，於被告施用第二級毒品罪之主文項下宣告沒收銷 燬之。扣案如附表一編號20所示種子共171顆，經送驗結果 均含第二級毒品大麻成分，送驗後所餘151顆確為大麻種子 無訛，惟大麻種子並非屬第二級毒品（最高法院92年度台上 字第135號、97年度台上字第31號判決意旨），然大麻種子 之持有為毒品危害防制條例第14條第4項所處罰，是大麻種 子屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，於被告裁種大麻 罪之主文項下諭知沒收。用以包裝附表一編號7、8、21至32 所示大麻及附表一編號12所示大麻種子之容器，雖因該大麻 及大麻種子屬固態、乾燥且具有相當大小，尚無難以與包裝 容器析離之情形，而無庸諭知沒收銷燬，惟其用以包裝大麻 、大麻種子之包裝容器，仍係供被告犯本案施用第二級毒品 罪、裁種大麻罪所用之物，且為被告所有，應依刑法第38條 第2項規定宣告沒收。至因鑑驗所耗損之第二級毒品大麻及 大麻種子，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。
⒉按大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未 經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻 之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院99年度台上字 第2048號、102年度台上字第2465號判決意旨）。扣案如附 表一編號1所示大麻幼苗植株103株，經送驗結果均含第二級 毒品大麻成分，依上開說明非屬第二級毒品，然為被告意圖 製造毒品而栽種，仍係犯罪所生之物，均應依刑法第38條第 2項規定沒收。扣案如附表一編號2至6、12、13、15、33所 示之物，均為被告所有，且供本案裁種大麻罪所用，業經被 告陳明在卷，均應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒 收。
⒊扣案如附表一編號9至11、14所示之物，均為被告所有，且 供本案施用第二級毒品罪所用，業經被告供陳明確，應依刑 法第38條第2項規定宣告沒收。
⒋扣案如附表一編號17至19所示種子並非大麻種子，編號5所 示種子檢品因腐敗未予檢驗，核與本案無關，其他扣案物亦
查無事證足認與本案有關，均不予宣告沒收。
㈤原審判決對認定被告犯罪之事實已詳為調查審酌，並說明所 憑之證據及理由，經核認事用法俱無違誤，其科刑時審酌之 前開情狀，業已考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符 合公平正義及比例原則，應屬妥適。被告上訴意旨以其罹患 重度肺結核併骨結核，為減輕患部疼痛感始栽種、吸食大麻 ，且曾協助警方破獲其他種植大麻案件為由，請求從輕量刑 及依刑法第59條規定酌減其刑云云。本院審酌後認為，原審 就被告所犯2罪量處之刑度，均屬接近法定最低本刑之輕度 刑，要無量刑過重可言，亦無其他減刑事由存在，實無再予 減輕之空間；至於刑法第59條之適用，必須犯罪之情狀顯可 憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始得酌量減輕其刑，而 第二級毒品大麻對社會秩序及國民健康危害甚鉅，經政府嚴 刑禁絕栽種、持有、施用，被告為智識健全之成年人，對政 府嚴格查緝毒品之政令，自無不知之理，竟仍為本件栽種大 麻、施用第二級毒品犯行，且其縱有罹患疾病，亦應循正當 醫療途徑緩解疼痛，豈可以栽種大麻及施用毒品方式為之， 又依被告所提LINE對話紀錄及剪報資料，尚難證明其於本案 犯後確有協助警方破獲其他種植大麻案件，況即便被告所言 不虛，查被告於本案犯後又因施用大麻而經檢察官聲請簡易 判決處刑（本院卷第193至196頁臺灣臺中地方檢察署108年 度毒偵字第2277號聲請簡易判決處刑書），此種於犯後一面 自行施用毒品不輟、一面提供他人種植大麻情資給警方之犯 後態度，亦難做為本案犯罪情狀顯可憫恕之認定依據，是依 被告犯罪情狀，客觀上並不足以引起一般人之同情，自無顯 可憫恕，縱科以最低度刑猶嫌過重之情形，故無適用刑法第 59條規定酌減其刑之餘地。本件上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林渝鈞提起公訴，檢察官吳文忠到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 10 月 23 日
刑事第八庭 審判長法 官 林清鈞
法 官 簡婉倫
法 官 黃小琴
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李宜珊
中 華 民 國 108 年 10 月 23 日
附表一：
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│編號│ 物 品 名 稱 及 數 量 │ 鑑 驗 結 果 │ 是否沒收 │
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│ 1 │大麻盆栽(已發芽) 103盆 │含第二級毒品大麻成分 │ 是 │
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│ 2 │噴霧器2具 │ │ 是 │
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│ 3 │水管(硬)1枝 │ │ 是 │
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│ 4 │水管(軟)24條 │ │ 是 │
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│ 5 │培養皿1個 │種子檢品因腐敗不予檢驗│培養皿沒收│
│ │ │ │種子不沒收│
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│ 6 │樣品罐(空瓶)27個 │ │ 是 │
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│ 7 │大麻成品罐3.5公克 │含第二級毒品大麻成分 │ 是 │
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│ 8 │大麻成品罐3.1公克 │含第二級毒品大麻成分 │ 是 │
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│ 9 │大麻吸食工具煙斗1組 │ │ 是 │
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│ 10 │捲煙紙3盒 │ │ 是 │
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│ 11 │大麻吸食器1組 │ │ 是 │
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│ 12 │灌溉用軟水管接頭2罐 │ │ 是 │
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│ 13 │灌溉金屬接頭5組 │ │ 是 │
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│ 14 │大麻吸食器(玻璃)1組 │ │ 是 │
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│ 15 │種植大麻手冊2本 │ │ 是 │
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│ 16 │研磨機1具 │ │ 否 │
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│ 17 │不明種子包(含袋)5.4公克 │經檢視外觀並非大麻種子│ 否 │
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│ 18 │不明種子(含袋)11.3公克 │經檢視外觀並非大麻種子│ 否 │
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│ 19 │不明種子(含袋)0.7公克 │經檢視外觀並非大麻種子│ 否 │
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│ │ │含第二級毒品大麻成分（│ │
│ 20 │大麻種子罐(含罐重)10.4公克 │原種子共171顆，採樣20 │ 是 │
│ │ │顆鑑驗耗損，餘151顆） │ │
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│ 21 │大麻花成品(含罐重)24公克 │含第二級毒品大麻成分 │ 是 │
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│ 22 │大麻花成品(含罐重)7.1公克 │含第二級毒品大麻成分 │ 是 │
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│ 23 │大麻花成品(含罐重)4.2公克 │含第二級毒品大麻成分 │ 是 │
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│ 24 │大麻花成品(含罐重)3.7公克 │含第二級毒品大麻成分 │ 是 │
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│ 25 │大麻花成品(含罐重)4.4公克 │含第二級毒品大麻成分 │ 是 │
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│ 26 │大麻花成品(含罐重)4.2公克 │含第二級毒品大麻成分 │ 是 │
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│ 27 │大麻花成品(含罐重)3.8公克 │含第二級毒品大麻成分 │ 是 │
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│ 28 │大麻花成品(含罐重)4公克 │含第二級毒品大麻成分 │ 是 │
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│ 29 │大麻花成品(含罐重)3.8公克 │含第二級毒品大麻成分 │ 是 │
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│ 30 │大麻花成品(含罐重)3.4公克 │含第二級毒品大麻成分 │ 是 │
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│ 31 │大麻花成品(含罐重)4公克 │含第二級毒品大麻成分 │ 是 │
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│ 32 │大麻花成品(含罐重)4.2公克 │含第二級毒品大麻成分 │ 是 │
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│ 33 │夾子1個 │ │ 是 │
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│ 34 │手機(內含SIM卡0000000000)1支│ │ 否 │
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│ 35 │烤箱1部 │ │ 否 │
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│ 36 │大鼎1組 │ │ 否 │
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（附表二為原審共同被告陳建宏之扣案物品，該部分未據上訴，本判決予以省略。）