臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第1675號
上 訴 人
即 被 告 林博毫
選任辯護人 張淑琪律師
陳振吉律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方
法院108年度訴字第173號中華民國108年6月6日第一審判決（起
訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第12718、12759、127
60號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於林博毫販賣第三級毒品未遂部分撤銷。林博毫販賣第三級毒品未遂，累犯，處有期徒刑伍年，扣案如附表一編號1、3、4、5、6、7所示之物均沒收。其他上訴駁回。
犯罪事實
一、林博毫明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone 、 Mephedrone、4-MMC）及愷他命係毒品危害防制條例所明定 之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第三級毒 品以營利之犯意，於民國（下同）107年11中旬，以約新臺 幣（下同）39萬元之價金，在臺中市某處，向不詳姓名綽號 「小河」之成年男子購買每包約50公克之愷他命10包，及成 分含有4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、 Mephedrone、4-MMC）之咖啡包（下簡稱毒品咖啡包）150包 ，伺機販售營利，但在售出之前即為警查獲而販賣未遂。二、蘇俊瑋（已經原審判決二次幫助販賣第三級毒品未遂罪確定 ）為林博毫之朋友，林博毫為避免被警查獲，於是請蘇俊瑋 代為保管上開毒品，且交給蘇俊瑋一張門號0000000000號之 SIM卡（附表一編號1）作為專供聯絡毒品收送事宜用，並約 定使用蘋果牌行動電話所提供之FACETIME功能聯絡，避免被 警查獲。蘇俊瑋於是基於幫助林博毫販賣第三級毒品之犯意 ，先於107年11月某日，至彰化市○○路000號林博毫友人所 開設之精品店，收受林博毫所交付之上述愷他命10包，藏放 在其彰化縣○○市○○里00鄰○○○街000號住處（其中1包 蘇俊瑋稱已交還林博毫，無法證明去向而未查扣）。蘇俊瑋 又於107年12月初，再至上述精品店收受林博毫所交付上述 毒品咖啡包150包，並藏放其彰化縣○○市○○里00鄰○○
○街000號住處，幫助林博毫從事毒品販賣。三、林博毫明知愷他命係經衛生福利部（改制前為行政院衛生署 ）公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑 外，係屬藥事法第20條第1 項第1 款所稱未經核准擅自製造 之偽藥，不得轉讓，竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之 犯意，於107 年12月7 日晚間7 、8 時許，在彰化縣○○市 ○○路000號2樓房間內，無償轉讓少量愷他命予曾柏鈞。四、經警於107年12月7日晚間，持搜索票至上開精品店搜索。於 同日晚間11時24分許，見蘇俊瑋騎機車至該處與人碰面後隨 即離去，部分警員遂上前向蘇俊瑋盤查，而扣得蘇俊瑋專為 毒品聯絡所使用之行動電話1支（附表一編號1）及其為林博 毫保管之現金40,500元（附表一編號2，無證據顯示與毒品 販賣有關））。另一批警員持搜索票進入店內執行搜索，當 場查獲林博毫所持有之愷他命1包（附表一編號5）、專供毒 品聯絡之蘋果牌行動電話1支（附表一編號3）。嗣蘇俊瑋向 警員表明自己只是受託寄藏毒品者，隨後於同年12月8日凌 晨0時9分許，帶警至彰化市○○里00鄰○○○街000號住處 房間內起出第三級毒品咖啡包150包（附表一編號6）及愷他 命8包（附表一編號7）。
五、案經彰化縣警察局鹿港分局移送臺灣彰化地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
㈠、被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞證 據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若 當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞 證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊 重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助 於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以 順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件以 下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經於 審理期日踐行調查證據程序，檢察官、上訴人即被告林博毫 （下稱被告）及其辯護人均已當庭表示無意見，且迄至言詞 辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述之
製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性 之情事，認以之為證據應屬適當，自均有證據能力。㈡、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明定。 查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告 以要旨而為調查時，檢察官、被告及其辯護人均未表示無證 據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處 ，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。㈢、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據， 刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告所為之自白， 並未提出其他可供證明被告究有如何之遭受「強暴、脅迫、 利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為 自白之證據，以供本院得以即時調查審認，被告所為之自白 ，足認出於自由意志，且足以證明與事實相符，得為本件認 定犯罪事實之證據。
二、被告之辯解及辯護人之辯護：
㈠、被告林博毫於原審法院及本院審理時，坦承以39萬元之代價 ，向綽號「小河」之男子購入毒品愷他命10包，及毒品咖啡 包150包，並先後兩次委託蘇俊瑋帶回放在蘇俊瑋住處，亦 坦承無償轉讓愷他命予證人曾柏鈞施用。但否認有販賣毒品 之意圖，辯稱：我持有第三級毒品，只是供自己施用，蘇俊 瑋幫我保管毒品，要施用他才拿給我，並沒有販賣獲利的意 圖。轉讓愷他命部分，原審量刑過重云云。
㈡、陳振吉辯護人辯護稱：①、被告林博毫承認持有第三級毒品 ，且所有之通訊資料，均由警方、檢察官扣押，其可檢視相 關資料有無涉及販賣第三級毒品之事實及證據，而依照目前 現有所有資料，並無任何之證據足資證明被告係基於意圖販 賣而持有第三級毒品。共同被告蘇俊瑋之證詞，雖然係要意 圖被告林博毫受刑事訴追，然於原審中即已更改說詞，並說 明詳細原由，故關於被告林博毫涉及販賣第三級毒品之事實 及證據，自始即無相關之證明及事實之證述，顯然公訴人對 於起訴之被告林博毫係觸犯毒品危害防制條例第5條第3項之 意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，並未盡舉證責任。②再者 ，原審僅認定本案被告林博毫如何經營賭博，在原審前後已 經出現3種說法，而前後矛盾，被告林博毫稱會帶著蘇俊瑋 去賭場，指示其幫忙記帳一節，即使經蘇俊瑋否認，稱其完 全沒有去過林博毫之賭博場所，兩人供述歧異，故其等稱與 經營賭博有關之記帳，顯屬臨訟卸責之詞，不足採信，然同
理原審並未就被告林博毫涉及販賣第三級毒品之事實及證據 有讓一般人確信之程度，故原審判決顯難讓人接受。又查即 使被告林博毫所辯，尚非合乎常理，然此不合理之陳述，並 不能作為被告有罪之依據，更不能作為構成被告林博毫係觸 犯意圖販賣未遂之依據，依罪疑惟輕、無罪推定原則，自應 無罪之論知，此為當然之理，故原審之採認，顯然悖於證據 法則。③有關於卷內所附有關於107年12月7日被告林博毫交 付予蘇俊瑋40500元現金部分，公訴人誤以為係販賣三級毒 品之所得實則不然，被告林博毫原本之陳述，該40500元是 其個人工作所得工資；嗣於108年4月24日延押庭時，被告林 博毫當庭向審判長改稱該40500元為賭博款項；嗣後並稱係 賭博資本所得，辯護人尊重被告林博毫所述，並無意見。然 原審如認定關於40500元係被告林博毫販售咖啡包所得，則 原審應就被告具有不法販賣之意圖為嚴格之證明，並就全盤 證據一併調查及敘明採與不採之理由，否則即有證據適用法 則不當之違誤。依照被告林博毫陳述，該號碼所代表之意義 ，是賭博籌碼及相關數字，自始即與販賣毒品毫無關係；依 照被告林博毫所述，被告林博毫並非經營賭場之人，該賭博 係林博毫介紹朋友去別人賭場捧場，被告林博毫可因此取得 一定之介紹利潤，但被告林博毫必須承擔取回介紹賭客之賭 金風險，依據被告林博毫所稱，該40500元係其所取回之賭 金，因於107年12月7日害怕於飲酒後不經意花光，故而轉交 給被告蘇俊瑋保管，該金錢自始與販賣毒品毫無關係。再如 依照原審所認的00 00000（12/7），是於12月7日交付50公克 ，價金為40500元，依照同一張表格以觀，理則100 00000（ 81000），豈不150公克為81000元，僅收40500元，如此，豈 不發生慘賠所有資本之事？販毒刑度非常重大，豈有000 00000（81000），豈不150公克為81000元，僅收40500元之 事？如此，顯然違背一般經驗法則，原審所認顯毫無可採。 證人陳昭同（即承辦警員）於前次庭期所證稱，系爭三級毒 品，目前依照市面買賣行情，一公克約1600元，此有證人之 證述資料可稽，如以50公克之三級毒品之市面價格，則至少 有8萬元價值，依照常理而言，販賣毒品者，係為將本求利 ，以少本而追求利多，自始即不可能降價求售，或販售後反 而虧本之事，此屬於最基礎之理解，亦為一般社會大眾之正 常理解，因此，卷內所附有關於107年12月7日被告林博毫交 付予蘇俊瑋40500元現金部分，被告林博毫於108年4月24日 延押庭時，被告林博毫當庭向審判長改稱該40500元為賭博 款項，自始即非販毒等情，亦無任何關聯。④、警方監控被 告已久，且被告所有之手機相關之通聯記錄、機，均由警方
查扣、檢察官扣押在案，然原審並未遍查被告所有手機資料 ，以查核有無相關之交易訊息，此顯有應調查之證據未予調 查之違誤，原審僅以推測、臆論之詞，即作為舉證義務之減 免，確實與刑事訴訟法第277條規定不符，故本案件，原審 僅以此作為論述，確實不足，基於罪疑惟輕，應撤銷原判決 ，僅成立持有三級毒品罪責。
張淑琪辯護人辯護稱：①被告坦承扣案之毒品愷他命及毒咖 啡包確為其買入，並委請共同被告蘇俊瑋代為保管；核與證 人即共同被告蘇俊瑋所述相符，然此僅能證明被告持有毒品 之事實。據被告辯稱：其係為個人施用之目的而買入毒品； 參酌被告為警查獲時經採集尿液送驗結果，確呈愷他命陽性 反應，故被告辯稱為供個人施用而購入扣案之毒品，顯非臨 訟虛捏之詞，而屬有據。②扣案之毒品咖啡包共150包，經 鑑定後測得甲基甲基卡西酮純度約1%，純質淨重為13.73公 克，尚難認已明顯超逾單純為供己施用而持有之合理數量。 自不能單憑被告持有毒品之客觀事實，遽為推論其主觀上有 販賣營利之意圖。久用成癮者對該等藥物產生耐藥性，其程 度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短而異，可使其致 死劑量增至數倍或10倍以上；人體每日可耐受之劑量，受當 日使用次數，每次使用劑量，使用密集度及個人耐藥性等因 素影響，依個案而異，密集使用可能因代謝不及造成體內囤 積而使耐受量下降，單次使用則易因過量而中毒；重複施用 藥物後，人體組織對藥物之感受性降低，為達到和前次使用 的相同效果，需不斷的增加用量，稱為對該藥物產生耐受性 。依被告於原審供稱：「我施用毒品已經3年了，我一點沒 有販賣毒品的意思」，足見屬久用成癮者，因長期、反覆施 用產生耐受性，毒品施用之劑量必隨之增加，是以被告辯稱 其因施用劑量較大，故一次買入較多毒品以供己施用等語， 自非全然無憑。③原判決認定被告於107年11月中旬向綽號 「小河」之男子販入扣案之愷他命及咖啡包，迄同年12月7 日為警查獲時。期間並無任何證據顯示被告於販入毒品後， 曾有對外兜售、推銷毒品之舉，自難認被告係基於販賣營利 之意圖而販入毒品。且被告確有施用毒品之犯行，業如前述 ；其為避免分次購買增加警方查獲之風險，或因貪求以低價 購入大量毒品，而購入毒品以持有，即與常情無悖。④按販 賣毒品罪須行為人有營利之意圖為其構成要件之一，本案並 無任何證人或事證指明被告係於何時何地，以何方式或價格 販賣毒品於何對象，更無證據足以證明被告於買入扣案毒品 後，欲以何價格出售於何人，以供認定被告具有為賺取買賣 價差利潤之營利販毒行為，亦難逕認被告具有販賣毒品之犯
行。至於毒品交易之動機、標的數量，因人因案而各異其趣 ，在論理上並無絕對之關連，不得僅因查獲毒品數量多寡， 逕行排除其他有利被告之可能，推測被告係自始意圖販賣營 利而販入。本件既無證據證明被告主觀上有營利意圖及販賣 之犯意，原審遽論以販賣第三級毒品未遂之罪，自有違誤。 ⑤被告對於原判決犯罪事實三所載轉讓偽藥愷他命之犯行， 自始坦承不諱。請審酌被告僅單純轉讓愷他命，數量甚微， 既無積極勸誘之舉，也未藉此役使他人從事不法行為，惡性 及情節均非重大。且被告對此部分犯行始終認罪，態度良好 。原審量處被告有期徒刑5月，被告認為稍嫌過重，請予從 輕。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
、關於販賣第三級毒品未遂部分：
㈠、被告林博毫於107年12月8日偵訊時，供稱：「我都用FACETI ME跟蘇俊瑋聯繫，我跟他很早就認識，最近才跟他比較頻繁 接觸，想說可不可以一起賺錢，合作模式就是我去大量的進 愷他命或咖啡包，我是跟臺中的小河買的，每次大概是2、 30萬元，錢一開始跟朋友借的，之後慢慢就有賺錢。」、「 （一次買多少愷他命？）一次買500公克，我去買的時候小 河就會分裝好給我，一包50公克，買了之後我就交給蘇俊瑋 ，這樣可以分散風險，我去外面負責賣給藥腳，蘇俊瑋負責 保管毒品，如果有需要的話我會用FACETIME跟他聯繫，我有 給他一張SIM卡，門號我忘記了，跟我聯絡就是用這個SIM卡 打FACETIM給我，電話當中我會說『1個』，他會說『好』， 之後他會騎機車過去成功路服飾店。」「（愷他命跟咖啡包 何時交給蘇俊瑋保管？）忘記了，咖啡包差不多是這禮拜一 、二拿給他的，是在成功路104號服飾店拿給他的，當時只 有我們兩個人，我叫他拿回去放，也有跟他說安全到家要報 平安。愷他命差不多是半個月前就放在他家的，我記得有10 包左右放在他家。」（見偵字第12718號卷第224、225頁） 。被告明白承認意圖出賣營利，買入本案查扣之愷他命、咖 啡包。
㈡、證人蘇俊瑋於107年12月8日下午4時21分偵查中供稱：「（ 扣到的手機2支、咖啡包毒品150包、愷他命8包、現金47100 元為何人所有？）現金40500元是林博毫的，其他現金才是 我的，2支手機都是我的，但IPHONE6那支手機的車號是林博 毫辦給我的，就是0000000000是工作機，0000000000是我自 己的手機，我跟林博毫聯絡都是用工作機的FACETIME，不會 用電話撥號，也不會用LINE、臉書或微信聯繫，這是林博毫 交代這麼做的，他說FACETIME比較不會危險。」「（扣案的
咖啡包、愷他命是何人所有？）都是林博毫的。」「（你為 何要幫林博毫保管毒品？）我們認識蠻久的，大既有1、2年 ，他拜託我看這些東西可不可以放我家裡，他沒有請我施用 毒品，我自己也沒有施用毒品，…。」「（為何林博毫要提 供工作機給你？）因為林博毫他有在販賣愷他命，他說他身 上不能放毒品，他有跟我說他那邊不能將錢跟毒品放在一起 ，他說他那邊是專門在賣毒品的地方，至於他賣毒品收的錢 拿去哪裡我不清楚，但是我每次拿1包50公克的愷他給林博 毫，他就會拿40500元給我，等他又打FACETIME給我的時候 ，我就會再把40500元還給他。」「（你明知道林博毫是要 販賣毒品，為何還要幫他保管毒品？）因為我覺得不是我在 賣，我也沒在施用，我只是幫他保管放在家理而已。」檢察 官命蘇俊瑋具結後，蘇俊瑋證稱：「（剛剛關於林博毫部分 是否實在？）實在。」（同上偵卷第206至、209頁）。證人 蘇俊瑋明確證稱被告要販賣愷他命、咖啡包，為分散風險， 將愷他命、咖啡包交蘇俊愷保管。核與被告林博毫上開自白 的情節相符。
㈢、原審法院勘驗附表一編號3所示被林博毫持用之行動電話， 其將使用者名稱設定為「林漢」，該門號曾與多人聯絡之內 容，亦均是暱稱或代號（其中包括附表一編號1之蘇俊瑋門 號，所輸入的代號為「軍」），均無法辨識真實身分（見原 審卷二第65、69、71、73頁）。附表二編號2林博毫供日常 生活用之行動電話，使用者名稱設定為「林博毫」本名（原 審卷二第65頁），聯絡對象包括被告蘇俊瑋之生活用行動電 話（蘇俊瑋之生活用行動電話帳號是davi d0000000@icloud .com，此帳號出現在被告林博毫生活用行動電話中，見原審 卷二第75頁），可知兩人間原本就會以附表二編號1、2之行 動電話相互聯繫，被告林博毫卻另外再持用附表一編號3之 電話進行暱名之聯絡，更可證明被告林博毫非但交付一個「 工作用」門號給蘇俊瑋，被告林博毫本身也持用一個「工作 用」之門號，用以隱匿真實身分。而依上述被告二人在偵訊 時之自白，附表一編號1、3之門號均是專供毒品聯絡所使用 ，其等在偵訊時所述應屬實情。足以佐證被告為販賣第三級 毒品，將毒品交付蘇俊瑋保管之自白與事實相符。如被告交 付蘇俊瑋保管之毒品僅是僅供自已施用，則不必如此大費週 章，另準備專用之手機、門號。
㈣、證人陳昭同警員於原審審理時證稱：我們在現場埋伏，其他 單位給我們的線索指那裡是毒品交易的熱點，前幾天觀察的 經驗，被告二人接觸後，蘇俊瑋就會離去，認為被告蘇俊瑋 比較像是「小蜜蜂」（即幫藥頭送毒品到藥腳那邊的人），
當天我們看見被告蘇俊瑋、林博毫接觸後，蘇俊瑋要離去時 ，同仁上前攔查，我們協助，蘇俊瑋拿出一包錢來，一開始 說這是賭債，我們請蘇俊瑋到車上來。小隊長跟另一個同仁 把蘇俊瑋帶到車上，我與另一位同仁進去成功路104號支援 ，約5、6分鐘出來。在店裡面，我在一樓聽同仁從二樓下來 轉述林博毫的說法，林博毫說在他那邊扣到的毒品愷他命是 跟蘇俊瑋買的，所以我們要跟蘇俊瑋確認一下。返回車上詢 問時，蘇俊瑋說：「毒品都是林博毫交給我的，怎麼推到我 這邊來」。蘇俊瑋身上有一包錢是用塑膠袋裝著，清點後是 40,500元，我有直接問他這是不是貨款。我們勸他說：「人 家說毒品是你的，你卻說毒品是林博毫的，兩個互咬也不是 辦法」，我們就問蘇俊瑋「是不是有毒品放在你家」，他說 有，就帶我們同仁去他家執行搜索，當場有查扣到一堆愷他 命及咖啡包（見原審卷一第311至327頁）。此外，另有原審 法院核發之搜索票（偵字第12718號卷第121頁）、憲兵指揮 部彰化憲兵隊搜索扣押筆錄及目錄表、扣案物照片、被告蘇 俊偉住家現場蒐證照片（同上偵卷第73至93頁）、彰化縣警 察局鹿港分局搜索扣押筆錄及目錄表、扣案物照片（同上偵 卷第123至137頁）可資參佐。又扣案如附表一編號5、6、7 所示之毒品，經送鑑結果，確是如附表欄位所記載之毒品種 類及數量，亦有內政部警政署刑事警察局鑑定書（同上偵卷 第283頁）、衛生福利部草屯療養院鑑驗書(草療鑑第000000 0000號函文，原審卷一第269頁)可資參佐。㈤、本案依卷內證據資料，並查無事證足以證明被告林博毫已有 販賣毒品既遂獲利之行為，因此扣案之現款40500元，無從 認定係被告販賣毒品之所得。另依林博毫之供述、蘇俊瑋之 證述，不足以認定該扣案之現款40500元，係被告林博毫打 算用來購買毒品而交付蘇俊瑋保管之事實。依卷內相關事證 ，亦無從為此認定。證人蘇俊瑋於偵查中證稱：「…他有跟 我說他那邊不能將錢跟毒品放在一起，他說他那邊是專門在 賣毒品的地方，至於他賣毒品收的錢拿去哪裡我不清楚，但 是我每次拿1包50公克的愷他給林博毫，等他又打FACETIME 給我的時候，我就會再把40500元還給他…。」（同上偵卷 第207頁），亦不能據以證明扣案之40500元係被告販毒品所 得或打算用來買毒品用之事實。是扣案之現款40500元無證 據足以證明與毒品有關。另彰化縣憲兵隊調查人員黃鼎群之 職務報告中附有從蘇俊瑋之行動電話下載之雲端資料，內容 有多筆類似記帳之紀錄，其中一筆紀錄情形如下（見原審卷 一第231頁）：
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│000 00000（81000） │
│00 00000（12/4） │
│00 00000（12/4） │
│00 00000（12/4） │
│00 00000（12/5） │
│00 00000（12/5） │
│00 00000（12/5） │
│00 00000（12/6） │
│00 00000（12/7） │
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除「00 00000（12∕7）」之記載，因日期為12月7日，與本 案之事實有關聯性。但該記載僅能佐證蘇俊瑋所供稱：「但 是我每次拿1包50公克的愷他給林博毫，他就會拿40500元給 我，等他又打FACETIME給我的時候，我就會再把40500元還 給他。」之情節（見偵字12718號卷第207頁），與事實相符 ，但不能證明扣案之40500元係被告販毒品所得或打算購買 毒品之款項。至於其餘相同格式之記載，因日期為12月4日 、5日、6日，與本案犯罪事實之日期不同，不能作為扣案現 款40500元與本案毒品犯罪有關之證據資料。雖然被告及蘇 俊瑋有關扣案現款及原審卷一第231頁所示自蘇俊瑋行運電 話下載之記帳資料之供述，說詞反覆，差異甚大，但不能以 此即認定上開記帳資料與本案毒品有關。
㈥、蘇俊瑋於108年5月10日原審法院審理時證稱：107年12月7日 在彰化市成功路所查獲毒品是林博毫的。因為跟我講說他很 信任我，也知道我沒有碰毒品，希望我幫他保管，他如果要 施用，再打電話叫我拿過去給他。107年12月8日當場查獲的 40500元，林博毫沒有說什麼錢。可是他有跟我講說因為他 等一下要出去唱歌喝酒，問我要不要去，他說這錢先幫他保 管，錢跟毒品不要放在一起。以前說林博毫去賣毒品，是因 為那時候被警察抓，警察跟我說林博毫說跟我買的，我就覺 得要死大家一起死，所以才會去說林博毫在販毒。我不知道 林博毫有沒有販賣毒品，他也沒有跟我講過。107年12月8日 原審羈押庭訊問時，我有講：「我知道（這些毒品是林博毫 要拿來賣的），他有跟我講過，他說他有朋友訂毒品回來， 他要賣，看毒品能不能放在我家。」。是因為林博毫先咬我 。當初林博毫是跟我講說他如果要施用的時候，再打電話拜 託我送過去云云（原審卷二第23至25頁），及蘇俊瑋於本院 所為證述，與蘇俊瑋於107年12月8日偵查中之證述及107年 12月8日原審法院羈押審查訊問之陳述不一致。本院審酌被 告若只是因為自行施用，而將毒品交付蘇俊瑋保管，則不必
以專用工作手機門號互為聯絡；且被告顯係意圖販賣而買入 上開毒品俟機出賣牟利，為避免被警查獲，才將毒品交付蘇 俊瑋保管。是證人蘇俊瑋上開證詞，顯係事後迴護被告之詞 ，且與事實不符，不能為被告有利之證據。另辯護人辯稱被 告施用毒品成癮云云，按並不能因被告施用毒品成癮，否定 上開被告意圖出賣營利買入毒品之證據。被告辯稱扣案之毒 品是購入要自行施用，與其上開自白不符，顯係圖減刑責之 詞，且與事實不符，亦不能採信。
㈦、綜上事證及說明，被告上開意圖營利販賣第三級毒品之自白 ，有證人蘇俊瑋上開不利之證詞及扣案之毒品可以補強，被 告之自白與事實相符，可以詐為認定犯罪事實證據。被告上 開辨解及辯護人所為辯護，或與事實不符，或為個人意見之 詞，均不能採信。被告上開販賣毒品未遂犯，事證明確，足 以認定。
㈧、本案被告販賣第三級毒品未遂之犯行，事證己極明確。雖然 附表一編號2所示扣案之現款40500元，並無事證足以證明與 被告本案販賣第三級毒品未遂之犯罪事實有關，但不能因此 被告販賣第三級毒品犯罪事實之認定，併此敘明。、關於轉讓愷他命部分：
此部分犯罪事實，經被告林博毫坦承不諱，並經證人曾柏鈞 於原審法院證述明確在卷（見原審卷二第38頁）。證人曾柏 鈞經警採尿檢驗之結果，尿液檢體確呈愷他命陽性反應（見 原審卷二第113頁、第119頁）。被告林博毫轉讓愷他命之自 白與事實相符，可以作為認定犯罪事實之證據，被告轉讓愷 他命犯行，亦事證明確，足以認定。
四、論罪科刑：
㈠、被告林博毫買入第三級毒品愷他命10包、成分含有4-甲基甲 基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC） 之咖啡包150包，尚未賣出，即經警查獲，被告林博毫所為 ，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒 品未遂罪。其持有純質淨重達20公克以上第三級毒品之低度 行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。本案檢察 官起訴意旨認為被告涉犯同條例第5條第3項之意圖販賣而持 有第三級毒品罪。惟經本院審理結果，認被告林博毫此部分 所為，係犯販賣第三級毒品未遂罪，認定罪名與起訴法條不 同，惟基本社會事實相同，應依法變更起訴法條，且已於審 理時告知上述涉犯之罪名，使檢辯雙方有攻防機會。㈡、被告林博毫轉讓愷他命予證人曾柏鈞之部分：⑴、按愷他命成分之藥物屬藥品管理，同時列屬管制藥品管理條 例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2
條第2項第3款所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22 條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑 、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥(最高法院94 年度台上字第200號、第7021號判決意旨參照)。又藥品之製 造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生 署核准登記之「愷他命」製劑，現僅針劑4筆；然查本案被 告林博毫所販賣之愷他命並非屬注射液型態，應非屬合法製 造無誤；此外，依卷內證據資料所示並無從證明被告等人係 自國外走私輸入（查如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），復 無從證明被告林博毫係第一手取得愷他命之人，而可明確供 出該愷他命之來源以為認定，是依經驗法則判斷，被告林博 毫所轉讓之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。⑵、又一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法 條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法 理，以決定適用之法律；是知悉愷他命為偽藥而轉讓予他人 ，除應成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品 罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，為一 犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法 優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而依藥事 法第83條第1項規定轉讓偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期 徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。」，毒品危害防制 條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪，其法定刑則為「3年以 下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。」，經比較後 ，藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑，較毒品危害 防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為重。是 依前述「重法優於輕法」之法理，應優先適用藥事法之規定 論處。
⑶、依上開說明，被告林博毫轉讓微量愷他命之犯行，係犯藥事 法第83條第1項轉讓偽藥罪。
㈢、被告林博毫所犯上述販賣第三級毒品未遂罪、轉讓偽藥罪， 犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈣、被告林博毫曾於99年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件經 法院判處有期徒刑3年8月，併科罰金新台幣10萬元，於100 年1月13日確定。於100年3月28日入執行，103年10月27日執 行完畢。又因公共危險案件，經原審法院以106年度交簡字 2303號判處有期徒刑3月確定，已於107年1月8日易科罰金執 行完畢；又於106年因偽證罪經判處有期徒刑3月確定，於 107年4月11日易服社會勞動完畢，有臺灣高等法院被告全國 前案紀錄表在卷可稽。其於受有期徒刑執行完畢後，5年內 故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合法定累犯要件，參酌
司法院釋字第775號解釋意旨，衡酌被告於上開有期徒刑刑 期執行完畢後，又再犯本案之罪，足可認被告林博毫對刑罰 反應力薄弱（刑法第47條之立法理由參照），認本案應依累 犯規定加重其刑，並無其所受刑罰超過所應負擔罪責而致其 人身自由因此遭受過苛之侵害情事，故認應依刑法第47條第 1項之規定，就其所犯二罪，均加重其刑。被告所犯販賣毒 品未遂罪，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑，並依法先 加重後減輕。被告及辯護人辯稱或辯護稱本案依刑法第47條 規定加重被告之刑，不符合比例原則難認為適當，並非有據 。
㈤、刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因 與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告 法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機 、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕 科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。本案並無客觀上足 以引起一般同情，宣告法最低度刑猶嫌過重之情形，被告及 辯護人請求依刑法第59條規定酌減被告之刑，亦非有據。五、駁回上訴即轉讓愷他命部分：原審審理後，認被告轉讓偽藥 愷他命部分犯行，事證明確，應依法論科。於依累犯規定加 重其刑後，審酌被告前科、素行、與父母同住、從事水泥工 之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑伍月。按藥事法第83 條第1項轉讓偽藥罪，其法定刑為7年以下有期徒刑，得併科 新台幣5千萬元以下罰金。原審於依累犯規定加重被告之刑 後，量處有期徒刑5月，並無量刑過重之情形。被告以上詞 指摘原判決依累犯規定加重不當及量刑過重，其此部分上訴 為無理由，應予駁回。
六、撤銷原判決即販賣毒品未遂部分：
㈠、原審法院審理後，就被告販賣第三級毒品未遂部分犯行，認 事證明確，足以認定，對之論處罪刑。但扣案之現款40500 元，並無證據足以證明係被告準備用來買入毒品或係本案販 毒所得。原判決認扣案之現款40500元，與與毒品往來有關 之款項，且認定可作為被告販賣毒品所預備之物，依刑法第 38條第2項規定，宣告沒收，認事用法尚有未洽。被告上訴 否認係意圖販賣營利而販入本案毒品，雖無理由。但被告上 訴否認扣案之現款40500元與本案，指摘原判決認定扣案現 款係預備販賣所預備之物，認事有誤，非無理由。應由本院 將原判決販賣第三級毒品未遂部分撤銷改判。
㈡、爰審酌被告明知附表5、6、7所示之愷他命及毒品咖啡包， 屬政府嚴厲查緝之三級毒品，仍購入毒品伺機販賣，兼衡扣 案毒品數量龐大，被告僅坦承持有毒品，否認販賣意圖，犯
後態度難謂良好，前科素行較差，且購入毒品伺機販售，惡 性較高，暨審酌被告與父母同住，自稱從事水泥工之生活狀 況及犯罪之動機、目的、手段、智識程度、犯罪所生之危害 等一切情狀，量處如主文所示之刑。（沒收之說明）⑴扣案 如附表一編號5、6、7所示之第三級毒品，為違禁物，應依 刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均諭 知沒收。⑵附表一編號1、3所示之行動電話，分別係被告供 犯罪使用之物，已如前述，又附表編號4之WIFI分享器，則 可提供被告上網以Facetime聯絡毒品收送事宜，以上扣案物 不問是否屬於被告所有，均應依毒品危害防制條例第19條第 1項之規定宣告沒收。⑶扣案如附表一編號2所示之現金40, 500元，無從認定與本案毒品往來有關之款項，不宜宣告收 收。附表二所示之物，亦無法證明與本案被告犯行有關，無 從諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。本案經檢察官戴連宏提起公訴，檢察官徐松奎到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 10 月 8 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 邱 顯 祥