臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第1649號
上 訴 人
即 被 告 林志潮
選任辯護人 林志忠律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣南投地
方法院108年度重訴字第1號中華民國108年5月30日第一審判決（
起訴案號：臺灣南投地方檢察署107年度偵字第4471號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林志潮明知可發射金屬具有殺傷力之土造長槍，係槍砲彈藥 刀械管制條例第4條第1項所明定列管之槍砲，非經中央主管 機關許可，不得無故持有，未經許可，竟基於非法持有可發 射金屬具有殺傷力土造長槍之犯意，於民國107年6月間某日 ，在南投縣白毛山某處，以新臺幣（下同）6,000元之代價 ，向真實姓名年籍均不詳自稱「BA-ONE」之成年人，購入由 金屬擊發機構、木質槍托及土造金屬槍管組合而成，擊發功 能正常，可供擊發口徑0.27吋打釘槍用空包彈（作為發射動 力），用以發射彈丸使用，具有殺傷力之土造長槍（槍枝管 制編號000000000號）1支，並自該時起非法持有之。嗣林志 潮於107年9月20日0時27分許，駕駛車牌號碼00-0000號自用 小貨車搭載不知情之友人謝清和，行經南投縣國姓鄉長雙巷 往白毛山產業道路旁，為警攔查，經林志潮同意搜索後，於 該車扣得如附表編號1至4所示之物，因而查獲上情。二、案經南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞 證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟
若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳 聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於 尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有 助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得 以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件 以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經 於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均 已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議， 本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示 有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬 適當，自均有證據能力。
二、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明 定。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示 並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及其辯護人均未表示 無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法 之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。三、再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證 據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告所為之自 白，並未提出其他可供證明被告究有如何之遭受「強暴、脅 迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」 始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，被告所為之 自白，堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告林志潮（下稱被告）於原 審及本院審理中均坦承不諱（見原審卷第48、106頁、本院 卷第74、117頁），核與證人謝清和於原審審理中證述（見 原審卷第90至100頁）大致相符，並有搜索同意書、南投縣 政府警察局南投分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押 物品收據、車輛詳細資料報表、現場蒐證錄影光碟擷取照片 、現場拍攝照片、扣押物照片、南投縣政府警察局槍枝初步 檢視報告表暨所附初步檢視照片、南投縣政府警察局南投分 局107年度槍保字第39號、107年度彈保字第44號扣押物品清 單、108年度投槍保字第1號及108年度投彈保字第1號扣押物 品清單各1份（見警卷第15至19、26、28至36頁、偵卷第37 、45頁、原審卷第31、35頁）在卷可參。又附表編號1所示 之槍枝經送鑑定結果：「送鑑土造長槍1枝（槍枝管制編號 0000000000，槍枝總長約109cm），認係土造長槍，由金屬
擊發機構、木質托槍及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正 常，可供擊發口徑0.27吋打釘槍用空包彈（作為發射動力） ，用以發射彈丸使用，認具殺傷力」等情，有內政部警政署 刑事警察局107年10月15日刑鑑字第1070097522號鑑定書暨 如附表編號1所示槍枝影像照片1份（見偵卷第19至23頁）可 參，是足認被告上開任意性之自白與事實相符。本件事證明 確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按未經許可無故持有槍枝、子彈及槍砲主要組成零件，其持 有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍、彈，罪即成 立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院105 年度台上字第97號刑事判決參照）。是核被告所為，係犯槍 砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射金屬 具殺傷力之土造長槍罪。
㈡刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權 ，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為 人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則 與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感 情。本院審酌被告所犯，係未經許可，持有可發射金屬具有 殺傷力之土造長槍罪，法定刑為「3 年以上10年以下有期徒 刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」，然同為未經許可持有 可發射金屬或子彈具有殺傷力槍枝之人，其原因動機不一， 犯罪情節未必盡同，其未經許可，持有可發射金屬或子彈具 有殺傷力槍枝之行為，危害社會之程度自屬有異，法律科處 此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「3年以上有期徒刑 」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即 足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯 行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處刑 ，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量 刑能斟酌至當，符合比例原則。查被告未經許可，持有如附 表編號1所示土造長槍之行為，固然危害社會治安，且為國 法所嚴禁，然依卷附土造長槍照片（見偵卷第33頁）所示， 該長槍係木質槍托及土造金屬槍管組合而成，具相當長度及 重量，構造簡單，較不易隨身藏放，顯與一般逞兇鬥狠持槍 作案之犯罪者所選定之輕巧、攜帶方便之槍枝外型不符，對 於社會治安所生風險及危害相對較輕，再衡以被告供稱其所 持有之土造長槍係為打獵使用，並無做為其他犯罪之用途等 語（見偵卷第12頁），可見被告僅因一念之差而持有，且其 持有期間，亦未曾持之滋事犯罪，亦乏證據證明其有擁槍逞 兇犯罪之意圖，其持有之始顯非出於危害社會之不法目的，
與一般擁槍自重者不同，惡性程度相對輕微，核其犯罪情節 之嚴重性，與槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項所欲重罰之 持有槍枝而危害社會秩序及人民生命、財產安全者，顯有殊 別，倘均以最輕法定本刑有期徒刑3年予以量刑，實屬情輕 法重，在客觀上非無足以引起一般人之同情，尚有堪為憫恕 之處，因認科以上開最低度刑仍嫌過重，依其情狀處以相當 之有期徒刑，即足懲儆，並可達防衛社會之目的，爰依刑法 第59條之規定，酌量減輕其刑。
三、原審法院審理結果，認被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管 制條例第8條第4項規定，並審酌被告未經許可，持有具殺傷 力之土造長槍，雖僅為供己打獵之用，然對社會治安仍存有 潛在之危險，應予非難，兼衡其犯後坦承犯行之犯後態度、 持有上開土造長槍時間未逾4月、犯罪動機、犯罪情節、目 的、手段、所生危害及並無前科之素行，暨其自陳：家境小 康，大學畢業，從事機械維修工作，月收入約5、6萬元等一 切情狀，量處有期徒刑1年7月，併科罰金新臺幣5萬元，及 就併科罰金部分諭知罰金易服勞役之折算標準。並說明：查 我國為法治國家，未經許可不得持有具殺傷力之槍枝，此為 眾所周知之基本法治觀念，被告明知及此，竟仍輕率購入而 持有具殺傷力之土造長槍，自應擔負該有之刑責，且其所為 對社會治安亦存有潛在之危險性，不宜鼓勵，是認尚不宜貿 然給予緩刑之宣告。另說明沒收部分：扣案附表編號1所示 具殺傷力之土造長槍1支，核屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條 第1項第1款所規定之違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣 告沒收。至扣案如附表編號2、3所示之物，雖非違禁物，但 均為被告所有，且均供被告持有使用上開土造長槍所用之物 等情，業據被告供述甚詳（見原審卷第105頁），爰依刑法 第38條第2項規定予以宣告沒收。至扣案如附表編號4所示之 物，則非違禁物或供本案犯罪所用之物乙情，業據被告供述 甚詳（見原審卷第105頁），爰不予宣告沒收等情，核其認 事、用法、量刑均無不當。
四、被告上訴雖謂：依被告犯罪情狀及考量家庭因素，請求予以 緩刑宣告云云。惟查，按量刑之輕重係屬事實審法院得依職 權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未 逾法定刑度，即不得遽指為違法。至緩刑之宣告，除應具備 同法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適 當之情形，始得為之，亦屬法院裁判時得依職權自由裁量之 事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令（最高法 院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判決可資 參照）。又按「緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有
可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬法院 裁判時得依職權自由裁量之事項，上訴人不得以原審未諭知 緩刑指為違背法令」（最高法院84年度台上字第3150號、85 年度台上字第3359號判決意旨可資參照）。本件被告輕率購 入而持有具殺傷力之土造長槍，自應擔負該有之刑責，且被 告將系爭土造長槍持之外出遭警查獲，所為對社會治安亦存 有潛在之危險性，已如前述，是被告所受宣告之刑，經核尚 無刑法第74條第1項所定「以暫不執行為適當」之情形，原 審未諭知緩刑，並無違誤之處，被告上訴請求予以宣告緩刑 ，為無理由，應予駁回。
五、不另為無罪之諭知部分：
㈠公訴意旨另略以：附表編號1所示具殺傷力之土造長槍，係 被告於107年6月間某日，在其臺中市○○區○○○街0號居 所及不詳廠商工廠內，以工廠內之砂輪機製作木質槍柄及槍 托，以電焊機焊接紅外線瞄準器、槍管、板機、拉柄等零件 之方式製造而成。因認被告另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第 8條第1項之未經許可，製造可發射金屬具殺傷力之槍枝罪嫌 等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據；如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所 憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達 於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理之懷疑存在時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最 高法院30年台上字第816號、40年台上字第86號、76年台上 字第4986號判決參照）。
㈢公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，係以被告警詢及偵訊中之自 白、證人謝清和於警詢中之證述及上開內政部警政署刑事警 察局之鑑定書等，為其主要論據
㈣訊據被告堅決否認涉有製造可發射金屬具殺傷力槍枝之土造 長槍犯行，辯稱：我否認製造，當時因為無法交代購買的人 ，怕牽扯到別人，我就自己這樣講等語。經查，證人謝清和 於警詢中雖證稱有聽聞被告說扣案之土造長槍為伊製造等情 （見警卷第12頁）；另證人謝清和於原審審理中證稱：「（ 那個槍枝林志潮有沒有說是怎麼來的？）他就說他自己製造
的；（他怎麼那麼厲害，他說他自己製作，他有沒有說他自 己如何製作？）沒有」、「（他為什麼會跟你說那個槍枝是 他製造的？）因為我們兩個相同職業，他就很愛炫耀」、「 （相同職業是做什麼？）我也是做機械的」等語（見原審卷 第90至100頁），是證人謝清和之證述，僅能證明其曾聽聞 被告提及上開情事，並未親眼見聞被告製造系爭土造長槍之 事實，自難以證人謝清和之上開證述，證明被告有製造可發 射金屬具有殺傷力之土造長槍之犯行。至被告於警詢及偵查 中雖曾供稱：製造長槍過程需要使用砂輪機、美工刀、電焊 機等工具，砂輪機跟美工刀是用來製作木質槍柄跟槍托，電 桿機則是將我所購買的紅外線瞄準器、槍管、板機、拉炳等 零件焊接組合云云，然其就如何以砂輪機跟美工刀製造木質 槍柄跟槍托？如何以電焊機組合上開紅外線瞄準器、槍管、 板機、拉炳等零件？如何貫通槍管，使其具有殺傷力等製造 過程，均未具體陳明；況本案並未扣得一般常見用以製造槍 枝之電鑽、砂輪機等重要工具，亦無證據證明被告係於何處 製造。是尚難以被告於警、偵詢中之自白，即遽認其有製造 系爭土造長槍之犯行。另上開內政部警政署刑事警察局鑑定 書及扣得之系爭土造長槍，僅能證明被告持有之系爭土造長 槍具有殺傷力，亦無從證明該土造長槍係被告所製造。 ㈤綜上所述，檢察官所舉證據，尚無法證明被告有製造可發射 金屬具殺傷力之槍枝犯行，無法使本院形成被告此部分有罪 之確信心證，復無其他積極證據足以證明被告有此部分犯行 ，依上開說明，此部分犯罪即屬不能證明，依「罪證有疑， 利於被告」之法則，本應為無罪之判決，然檢察官既認此部 分與起訴並經論罪科刑之未經許可持有可發射金屬具殺傷力 槍枝罪部分，具實質上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃淑美提起公訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 10 月 1 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 周 莉 菁
法 官 卓 進 仕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖 家 莉
中 華 民 國 108 年 10 月 1 日
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
附表：
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│編號│扣案物名稱 │數量│ 備註 │
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│ 1 │土造長槍（槍枝管制編│1支 │認具殺傷力。 │
│ │號0000000000） │ │ │
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│ 2 │席得丁底火 │33顆│認均係口徑0.27吋打釘槍用空包彈，│
│ │ │ │均不具金屬彈頭，認不具殺傷力。 │
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│ 3 │鋼珠 │70顆│認均係金屬彈丸。 │
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│ 4 │席得丁架 │5顆 │認均係非制式金屬彈殼。 │
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