臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第1632號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蘇鈺宸
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院107
年度訴字第2417號中華民國108年5月15日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第10736號；及移送併辦案號
：108年度偵字第3694號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑捌月。未扣案之用戶授權代辦委託書（自然人專用）上立委託書人欄偽造之「甲○○」署押共參枚，均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、乙○○自年籍姓名不詳綽號「小高」之成年人處收受甲○○ 之國民身分證及全民健康保險卡影本後，明知自己未受甲○ ○之委任，可預見如將之用以申租電話預付卡轉交綽號「小 高」者使用，將可能被「小高」轉交詐欺集團作為犯罪工具 ，竟為賺取代辦費用，而與該綽號「小高」之人共同基於偽 造私文書之犯意聯絡，並單獨基於幫助「小高」背後詐欺集 團詐欺取財之不確定故意，由乙○○於民國106年8月1日， 持上開證件影本前往臺中市○區○○路000○0號台灣大哥大 股份有限公司（下稱台灣大哥大公司）所屬「東區進化哈拉 網-9」門市（下稱進化門市），向不知情之門市服務人員佯 稱：要代辦行動電話門號云云，使門市服務人員信為真正， 而交付用戶授權代辦委託書（自然人專用）（下稱代辦委託 書）予乙○○；嗣乙○○接續於代辦委託書立委託書人欄偽 簽「甲○○」署名共3枚，並在受委託人欄親自簽名後，用 以完成並表示甲○○委任乙○○為代理人，向台灣大哥大公 司申請行動電話電信服務意思之私文書，乙○○並持以交付 予門市服務人員而行使之，承辦之門市服務人員即代理台灣 大哥大公司於當日將行動電話門號0000000000號、00000000 00號及0000000000號之SIM卡共3張（下稱本案3門號）交付 乙○○，足生損害於甲○○及台灣大哥大公司。乙○○取得 上開門號後，旋即轉交予該綽號「小高」之人，並以每個門
號新臺幣（下同）200元計酬，向「小高」領取代辦費共600 元。嗣上開代辦3門號預付卡經「小高」交予詐欺集團使用 ，該詐欺集團成員即共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯 絡，於106年8月11日佯以「天福人本公司」、「李典成」為 名與麥國材聯繫，將乙○○上開偽辦之其中一門號00000000 00號，併同門號0000000000號、0000000000號行動電話號碼 列於名片，親自交予麥國材用以取信及接續聯絡，佯稱有意 將麥國材所有之祥雲觀塔位升級至如意軒使用云云，致麥國 材陷於錯誤，於106年9月28日、10月2日接續交付現金25萬 元、4萬元予「李典成」，嗣麥國材付款後聯繫無著，始知 受騙。
二、案經甲○○委任羅宗賢律師訴由臺中市政府警察局第六分局 報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及臺北市政府警察 局內湖分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官陳請臺灣高等檢 察署檢察長核轉臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查移送併辦。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞 證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟 若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳 聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於 尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有 助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得 以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件 以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經 於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告均已當庭表示 無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該 等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程 序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，自均 有證據能力。
二、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明 定。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示
並告以要旨而為調查時，檢察官、被告均未表示無證據能力 ，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上 開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告乙○○（下稱被告）於本 院審理中均坦承不諱（見本院卷第260、283、284頁），並 經證人即告訴人甲○○於警詢及偵查中（見偵字第10736號 卷第12至16、45至47、90頁反面至92頁、偵字第3892號卷第 215至219頁）、證人即台灣大哥大公司進化門市員工陳暐皓 於偵查中（見偵字第10736號卷第45至47、101、102頁）、 證人即店長李倧綸於原審審理中（見原審卷第72頁反面至83 頁）、證人麥國材於警詢中（見偵字第3892號卷第192至194 、215至219頁、偵字第10736號卷第88頁反面至89頁）證述 明確，復有本案3門號之台灣大哥大預付卡申請書影本各1份 、被告及甲○○之全民健康保險卡、國民身分證、代辦委託 書影本各3份、天福人本李典成名片等在卷可稽（見偵10736 號卷第17至19、21至22頁反面、24至26、85頁反面）附卷可 稽。是被告於本院審理中之任意性自白與事實相符，堪以採 信。
二、按刑法上之故意，分為確定故意與不確定故意。「行為人對 於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者」為直接故意， 「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違 背其本意者」為間接故意。又幫助犯之成立，以行為人主觀 上認識被幫助者正欲從事犯罪或係正在從事犯罪，且該犯罪 有既遂之可能，而其行為足以幫助他人實現構成要件者，即 具有幫助故意，並不以行為人確知被幫助者係犯何罪名為必 要。本件被告以綽號「小高」者所交付第三人甲○○之國民 身分證、全民健康保險卡影本，於台灣大哥大公司以「甲○ ○」名義申設行動電話本案3門號，而收取每個門號200元之 代價，再交付本案3門號予綽號「小高」者轉交詐欺集團成 員作為詐騙使用，其雖未參與該詐欺取財犯罪之構成要件行 為，然其顯係以幫助他人犯罪之意思，實施上開犯罪構成要 件以外之行為，其就本案詐欺集團成員利用該等行動電話門 號實行詐欺取財犯行，自應有預見，且不違背其本意，被告 應有幫助他人犯詐欺取財罪之不確定故意甚明。綜上所述， 本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。三、論罪科刑：
㈠按刑法上所謂偽造私文書，以無權製作之人冒用他人名義製 作為要件，如果行為時基於本人之授權，或其他原因有權製 作者，固與無權製作之偽造行為不同，而不成立偽造私文書
罪。但若無代理權竟假冒本人之代理人名義，而製作虛偽之 私文書，因其所製作者為本人名義之私文書，使該被偽冒之 本人在形式上成為虛偽私文書之製作人，對於該被偽冒本人 之權益暨私文書公共信用所造成之危害，與直接冒用本人名 義偽造私文書無異，自應仍構成偽造私文書罪（最高法院95 年度台上字第5276號判決意旨可資參照）。 ㈡又按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而 以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行 為者而言（最高法院75年度台上字第1509號、88年度台上字 第1270號判決要旨可資參照）。如未參與實施犯罪構成要件 之行為，且係出於幫助之意思資以助力，即屬幫助犯，尚非 共同正犯。經查，本案不詳詐欺集團成員共同意圖為自己不 法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，向被害人麥國材施用 詐術，使其陷於錯誤，而接續交付現金25萬元、4萬元予「 李典成」，是該詐欺集團成員所為，係犯刑法第339條第1項 之詐欺取財罪。被告偽造上開代辦委託書而冒名辦理本案3 門號SIM卡交予綽號「小高」者，經該「小高」轉交予詐欺 集團，供作為詐欺財物使用，惟並無證據證明被告與該詐欺 集團成員有何犯意聯絡及行為之分擔，是被告係基於幫助該 詐欺集團成員詐欺取財之犯意，且其所為提供本案3門號SIM 卡之行為亦屬刑法詐欺取財罪構成要件以外之行為，故核被 告所為，係犯刑法第216條、210條之行使偽造私文書罪及同 法第30條第1項前段、第339條第1項之幫助詐欺取財罪。至 刑法第339條之4第1項第2款所列「3人以上共同犯之」之加 重詐欺罪之構成要件事實既為刑罰權成立之事實，即屬於嚴 格證明事項；查本案依卷存證據，並不足證明上開詐欺集團 共犯必在3人以上，亦不能單憑此類犯罪常有多名共犯之臆 測，即遽認本案符合刑法第339條之4第1項第2款所定「3人 以上共同犯之」之要件，即難遽認被告係幫助犯刑法第339 條之4第1項之加重詐欺取財罪，附此敘明。
㈢被告於本案3門號代辦委託書上立委託書人欄簽署「甲○○ 」署名共3枚，係於密切接近之時、地實施，侵害同一法益 ，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差 距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動接續 施行，合為包括一行為予以評價，較為合理，係接續犯，應 論以包括一罪。再被告偽造署押之行為，係偽造私文書之階 段行為，而偽造私文書之低度行為應為行使偽造私文書之高 度行為所吸收，均不另論罪。
㈣又被告利用不知情之台灣大哥大公司進化門市服務人員以遂 行其行使偽造私文書之犯行，為間接正犯。另被告就上開行
使偽造私文書犯行，與綽號「小高」之成年男子有犯意聯絡 及行為分擔，應論以共同正犯。
㈤被告係以幫助詐欺取財犯罪之意思參與犯罪，為詐欺取財之 幫助犯，爰依刑法第30條第2項規定減輕其刑。 ㈥再按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的， 在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行 為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言，因此刑法 修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原 因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之 情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度臺上字第34 94號判決要旨參照）。查本件被告偽造上開代辦委託書，並 持以向台灣大哥大公司服務人員行使之行為，係為遂行交付 本案3門號SIM卡取得代辦費共600元，且被告可預見所交付 之本案3門號SIM卡將供詐欺集團作為詐欺使用，而有幫助他 人犯詐欺取財罪之不確定故意，其行使偽造私文書之犯行與 幫助詐欺取財之犯行間具有行為局部之同一性，應屬法律概 念之一行為，為一行為觸犯上開2罪名，於行為評價上，應 論以想像競合犯，而依刑法第55條之規定，從一較重之刑法 第216條、第210條之行使偽造私文書罪處斷。公訴意旨認被 告所犯上開2罪應予分論併罰，容有誤會，附此敘明。四、原審就被告上開幫助詐欺取財犯行未詳予審究，而為無罪之 諭知，自有未洽，檢察官提起上訴加以指摘，為有理由；且 該幫助詐欺取財犯行與行使偽造私文書犯行間具有行為局部 之同一性，為一行為觸犯上開2罪名，應論以想像競合犯， 已如前述，被告上訴坦承犯行，認應論以一罪，亦有理由， 是原審認事用法尚有未洽。原判決既有上開違誤之處，即屬 無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。
五、爰審酌被告為圖每門號200元之代辦費，與綽號「小高」之 人共同擅自以告訴人名義申辦本案3門號，足生損害於告訴 人及臺灣大哥大公司，且經由綽號「小高」者轉交予詐欺集 團詐欺取財，助長詐欺取財之歪風，對社會財貨秩序、正常 經濟交易安全及人民財產權構成嚴重危害，致被害人麥國材 受有財產上損害，所為實不足取；兼衡被告本身未實際參與 詐欺取財犯行之責難性，犯後於本院已坦承犯行之態度；暨 其自陳國中畢業之教育程度，已婚，有配偶及2未成年子女 需扶養，之前為廚房人員，月收入3萬元（見原審卷第87頁 反面）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆 。
六、沒收部分：
㈠按偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之，
刑法第219條定有明文。又行為人用以詐欺取財之偽造、變 造等書類，既已交付予被害人收受，則該物非屬行為人所有 ，除偽造書類上偽造之印文、署押，應依刑法第219條予以 沒收外，依同法第38條第3項之規定，即不得再對各該書類 諭知沒收（最高法院43年台上字第747號判例意旨參照）。 查被告所偽造告訴人委託其申辦本案3門號之代辦委託書3份 ，均已交付予台灣大哥大公司進化門市服務人員，已非被告 所有，自不得為沒收之諭知。至代辦委託書上偽造之「甲○ ○」署押（共計3枚），則不問屬於犯人與否，均應依刑法 第219條規定宣告沒收。
㈡又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額， 刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查，被 告與綽號「小高」之人擅自以告訴人名義申辦本案3門號， 並自綽號「小高」之人處取得1門號200元，共600元之代辦 費，業據被告自陳在卷（見原審卷第53頁），此屬被告本案 犯罪所得，應依此條項之規定宣告沒收，並於全部或一部不 能沒收時，追徵其價額。
㈢再按宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之 重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之 必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項定有明文 。查被告擅自代辦之本案3門號，本身無一定之財產價值， 亦難換算為實際金錢數額，且告訴人已向台灣大哥大公司提 出預付卡門號終止租用同意書使該等物品失其功用（見偵字 第10736號卷第20、23、27頁），是無論沒收實物或追徵價 額，均無實益而欠缺刑法上之重要性，爰不予宣告沒收。七、另臺灣臺中地方檢察署檢察官以108年度偵字第3694號移送 併案審理部分，因與本案起訴部分係屬同一事實，本院自應 併予審理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第216條、第210條、第30條第1項前段、第2項、第339條第1項、第28條、第55條、第219條、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官林彥良提起公訴，檢察官尤開民提起上訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 1 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 周 莉 菁
法 官 卓 進 仕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖 家 莉
中 華 民 國 108 年 10 月 1 日
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。