臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第1306號
上 訴 人
即 被 告 楊坤正
選任辯護人 蕭隆泉律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院107年度訴字第476號中華民國108年4月3日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵緝字第1290號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、楊坤正綽號「小楊」、「阿草」，明知甲基安非他命為毒品 危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列第二級毒品，不得非 法販賣，竟分別基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於附表 一編號1 、2 所示之時、地，以如附表一編號1 、2 所示之 交易過程，販賣第二級毒品甲基安非他命予王國興；於附表 二編號1、2所示之時、地，以如附表二編號1、2所示之交易 過程，販賣甲基安非他命予潘秋楓，嗣經警方對楊坤正持用 之手機門號0000000000號進行通訊監察，循線查悉上情，而 楊坤正經檢察官傳喚未到，經臺灣臺中地方檢察署於民國98 年4月29日發布通緝，嗣於 106年7月28日緝獲到案後，由檢 察官偵查起訴。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官簽分偵查起訴。 理 由
一、證據能力之說明：
㈠供述證據部分：
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有 明文。查證人王國興、潘秋楓於警詢時所為之陳述，係被 告以外之人於審判外之言詞陳述，核其性質屬傳聞證據， 被告及辯護人業就上開言詞陳述之證據能力提出爭執（見 原審卷第53頁、本院卷第94、156、157頁），復未經檢察 官就是否具有可信之特別情況舉證釋明之，不符合刑事訴 訟法第159條之3之例外規定，即無證據能力。 ⒉按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第
2 項定有明文。而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外 之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法 取供，其可信度極高，職是，在除顯有不可信之情況者外 ，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據 。而所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述 者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查 筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據 以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內 容之證明力如何加以論斷（最高法院94 年度台上字第629 號判決意旨參照）。查證人王國興於98年3月12日、106年 9月13日；證人潘秋楓於98年3月13日、106年9月13日偵查 中以證人身分向檢察官所為之證述，已經依法具結（見98 年度他字第121號卷〈下稱他卷〉卷二第280、314頁，106 年度偵緝字第1290號卷〈下稱偵緝卷〉第63、64頁），且 上開證人於偵查中向檢察官所為之證述，均無證據顯示係 遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，復上開證 人於原審審理時已傳喚到庭具結作證，行交互詰問，有結 文在卷為憑（見原審卷第177、178頁），已透過詰問程序 保障被告之對質詰問權，是上開證人於偵查中向檢察官所 為之證述，揆諸前揭說明，自有證據能力。
⒊至其餘本判決認定事實所引用之被告以外之人於審判外之 言詞或書面證據等供述證據，檢察官、被告及辯護人均未 於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時 之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以 之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 規定 ，認均有證據能力。
㈡非供述證據部分：
本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯 性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程 式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑 事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦 堪認均有證據能力。
二、被告之答辯及辯護人之辯護意旨：
㈠訊據被告楊坤正矢口否認上開販賣第二級毒品犯行，其於原 審及本院均辯稱：附表一編號 1部分，我沒有販賣毒品給王 國興，只有請王國興，我有跟王國興電話聯絡，但沒有跟王 國興見面，也沒有交付毒品給王國興；附表一編號 2部分， 我沒有販賣毒品給王國興，我們有講說要合資跟別人拿毒品 ，但是後來沒有合資去拿，這次我有交付甲基安非他命給王 國興，但我是請他，不是賣他；附表二編號 1部分，我有跟
潘秋楓在該時間、地點聯絡碰面，但沒有交付甲基安非他命 給潘秋楓，這次碰面是要講合資的事情，但後來沒有去買， 因為我跟潘秋楓價錢談不攏；附表二編號 2部分，我有在該 時間、地點與潘秋楓電話聯絡，我忘記有無去親親戲院了， 但這次沒有交付甲基安非他命給潘秋楓，這次聯絡是要講合 資的事情，但沒有向藥頭購買，因為潘秋楓覺得價格太貴云 云（見原審卷第195頁反面至196頁、本院卷第90至94頁）。 ㈡辯護人於原審為被告辯護稱：被告坦承於附表一編號 2所載 時間轉讓第二級毒品甲基安非他命予王國興之事實，然絕無 販賣甲基安非他命予王國興、潘秋楓，公訴意旨認被告確有 販賣第二級毒品予王國興、潘秋楓，無非僅憑證人王國興、 潘秋楓之單一指證，而王國興、潘秋楓之證述前後不一；卷 附通訊監察譯文亦不足補強，王國興、潘秋楓屢屢要被告無 償請客第二級毒品，遭被告拒絕，雙方因而心生嫌隙，是王 國興、潘秋楓對被告所為之不利證述，不能採為對被告不利 之證據云云（見原審卷第199至203頁）。於本院則為被告辯 護稱：證人於原審之證述對本件是否有販賣甲基安非他命的 事情尚未達到無庸置疑的程度，即尚未達到無合理懷疑的程 度，本於罪疑惟輕原則，應諭知被告無罪云云（本院卷第94 頁）。
三、認定事實所憑之證據及理由：
㈠關於事實欄一之附表一編號1 、2 部分：
⒈證人王國興於98年 3月12日檢察官訊問時具結證稱：我以 前就認識楊坤正，他叫小楊，我出監後他來舊家找我，他 說如果有需要毒品可找他，只有跟他買安非他命（應是甲 基安非他命之誤，以下同），約在住處外面交貨，他每次 約好都自己拿來等語（見他卷二第278、279頁）；於106 年9月13日檢察官訊問時具結證稱：（提示98年3月12日偵 訊筆錄）我想起來了，這樣我有印象，筆錄是實在的，我 已經很久沒有施用毒品了，當初毒品是指安非他命，來源 就是小楊，是指楊什麼正的，我有跟他買過1、2次或2、3 次的毒品，原則上我們都是一手交錢一手交貨，毒品都是 他帶來，我如果要買1 張，就是指新臺幣（下同）1000元 ，他會帶來我住的地方給我，我們電話聯絡主要為了買毒 品，就是聯絡1、2次，我沒有事不會打給他等語（見偵緝 卷第61頁反面），已足證被告確有販賣第二級毒品甲基安 非他命予證人王國興之事實。
⒉況被告與證人王國興曾有下列通訊監察譯文（見他卷一第 36、37頁）之對話：
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│時間 │發話方 │受話方 │通訊監察譯文 │
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│97年10月9 日 │王國興 │楊坤正 │王國興：有嗎？ │
│下午4 時13分29秒│0000000000│0000000000│楊坤正：嗯 │
│ │ │ │王國興：1 張，我先打給│
│ │ │ │ 我朋友 │
│ │ │ │楊坤正：嗯 │
├────────┼─────┼─────┼───────────┤
│97年10月9 日 │王國興 │楊坤正 │王國興：他要拿2 張，你│
│下午4 時15分32秒│0000000000│0000000000│ 弄一點點給我 │
│ │ │ │楊坤正：都包好的 │
│ │ │ │王國興：喔 │
├────────┼─────┼─────┼───────────┤
│97年10月17日 │王國興 │楊坤正 │王國興：我要跟昨天一樣│
│下午4 時39分14秒│0000000000│0000000000│楊坤正：嗯 │
│ │ │ │王國興：要4分之1 │
│ │ │ │楊坤正：嗯 │
│ │ │ │王國興：晚一點打給你 │
│ │ │ │楊坤正：嗯 │
│ │ │ │王國興：你過來好了 │
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│97年10月17日 │王國興 │楊坤正 │楊坤正：靠近哪 │
│晚上7 時29分20秒│0000000000│0000000000│王國興：我人在新家，他│
│ │ │ │ 們在國碩 │
│ │ │ │楊坤正：好 │
├────────┼─────┼─────┼───────────┤
│97年10月17日 │楊坤正 │王國興 │楊坤正：下來 │
│晚上7 時38分08秒│0000000000│0000000000│王國興：嗯 │
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就此王國興於原審審理時則證稱：0000000000號是我使用 的沒錯，上開97年10月9日通訊監察譯文中「1張」是指10 00元，我問「有嗎」大概是在問安非他命，1張就是要100 0 元的安非他命，上開97年10月17日通訊監察譯文是在講 安非他命，要4分之1是他們講1錢的4分之1就是分成4份， 應該是4分之1錢，但我也搞不清楚，我所說的安非他命就 是甲基安非他命等語（見原審卷第 162、165、166頁正反 面）。再參以王國興於98年 3月12日、106年9月13日檢察 官訊問及原審審理時，始終均證稱：1 張就是指1000元的 毒品等語（見他卷二第 279頁，偵緝卷第61頁反面），而 被告於上開通訊監察譯文中，對於王國興詢問「1 張」、
「要拿2 張」、「要4分之1」等語，亦自然回應「嗯」、 「都包好的」等語，益證被告與王國興之上開通訊監察譯 文，確實是有關交易第二級毒品甲基安非他命之內容，自 可佐證被告確有於附表一編號1、2所示之時間、地點，以 附表一編號1、2所示之交易過程，販賣如附表一編號1、2 所示金額之第二級毒品甲基安非他命予王國興。 ⒊被告雖辯稱：附表一編號 2這次原本是與證人王國興要合 資購買毒品，但後來也沒有合資去買，只有無償轉讓甲基 安非他命給證人王國興，沒有販賣云云（見原審卷第195 頁反面）。惟依王國興於98年3月12日檢察官訊問時證稱 ：約在我住處外面交貨，他每次約好都自己拿來，有時來 找我，有時約在外面，有次在臺中市崇德路國碩冰果店店 門口，他在電話中都很小心等語（見他卷二第278頁）； 及於106年9月13日檢察官訊問時證稱：我不曾跟被告一起 去跟別人買過等語（見偵緝卷第61頁反面），可知王國興 向被告拿取毒品，都是由被告親自面交，且其未曾與被告 一同向別人購買，是被告辯稱其如附表一編號2該次是要 與證人王國興合資購買毒品云云，顯屬有疑，尚難逕信。 ⒋辯護意旨亦謂：證人王國興於審理時證稱他沒有印象跟被 告買過甲基安非他命，都是被告請他吃的，被告請他吃過 1、2次，是王國興就被告究竟是販賣或無償轉讓毒品乙節 ，前後證述不一云云。惟王國興於原審審理時，就辯護人 及檢察官交互詰問之問題，多次證稱：忘記了、我忘了， 太久了、現在沒印象等語（見原審卷第161頁反面至164頁 ），並證稱：真的太久都忘了，因為自己不吸毒沒去想這 些事，當時的記憶離案發時比較近，記憶比較清楚等語（ 見原審卷第165頁反面至166頁），再參以本案案發時間為 97年間，王國興於原審審理時作證之時間為108年1月16日 ，距離案發時間已經超過10年以上，是王國興於原審審理 時證述之內容，縱與其於偵查中證述之內容有不符之處， 堪信亦是因時間久遠，已不復記憶所致，且王國興於原審 審理時已確認其於本案偵查中證述之內容，均有據實陳述 （見原審卷第 166頁反面），自難認王國興證述內容有何 前後不一之情形，是上揭辯護意旨，委難憑採。 ㈡關於事實欄一之附表二編號1 、2 部分：
⒈被告與證人潘秋楓曾有下列通訊監察譯文（見他卷一第36 、40頁）之對話：
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│時間 │發話方 │受話方 │通訊監察譯文 │
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│97年10月13日 │楊坤正 │潘秋楓 │楊坤正：你下來了嗎？ │
│晚上6 時41分28秒│0000000000│0000000000│潘秋楓：還沒 │
│（「電信監察譯文│ │ │楊坤正：中投下面喔 │
│表」誤載為晚上7 │ │ │潘秋楓：你說第一個紅綠│
│時41分28秒） │ │ │ 燈？ │
│ │ │ │楊坤正：嗯 │
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│97年10月13日 │潘秋楓 │楊坤正 │楊坤正：五權南路中投下│
│晚上6 時53分12秒│0000000000│0000000000│ 面 │
│ │ │ │潘秋楓：好 │
├────────┼─────┼─────┼───────────┤
│97年10月13日 │潘秋楓 │楊坤正 │潘秋楓：我到了 │
│晚上7 時45分59秒│0000000000│0000000000│楊坤正：我開1 台大發的│
│ │ │ │ 紅色的馬上到 │
│ │ │ │潘秋楓：嗯 │
├────────┼─────┼─────┼───────────┤
│97年11月3 日 │潘秋楓 │楊坤正 │潘秋楓：大ㄟ，我可以先│
│下午4 時2 分49秒│0000000000│0000000000│ 給「黑彥」一下│
│ │ │ │ 嗎？ │
│ │ │ │楊坤正：我去跟人拿一半│
│ │ │ │ 本錢就75 │
│ │ │ │潘秋楓：喔，大ㄟ半個多│
│ │ │ │ 少？ │
│ │ │ │楊坤正：85 │
│ │ │ │潘秋楓：你在哪，市區嗎│
│ │ │ │楊坤正：嗯 │
├────────┼─────┼─────┼───────────┤
│97年11月3 日 │潘秋楓 │楊坤正 │潘秋楓：我在雙十路跟干│
│下午5 時16分26秒│0000000000│0000000000│ 城 │
│ │ │ │楊坤正：你來北屯路親親│
│ │ │ │ 來來 │
│ │ │ │潘秋楓：好 │
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而潘秋楓於98年 3月13日檢察官訊問時具結證稱：我認識 被告，他綽號阿草，97年10月至11月間，毒品向被告拿的 ，拿安非他命，我以0000000000電話聯絡他，被告的是09 26，後面我忘了，之前因為施用毒品案件，朋友介紹而認 識他，有一天在路上遇到，他向我兜售毒品，97年10月13 日我打電話給被告，跟他約在五權南路中投公路下，是要 以2000元向被告購買1包毒品；97年11月3日我又打給被告
，問他可否先給「黑彥一下」，就是要他招待的意思，後 來他說他不要，我問他「半錢」多少，他說「85」，意思 是8500元，當天我買2000元，是在北屯監理站附近的親親 來來戲院交易等語（見他卷二第311、312頁）；於106年9 月13日檢察官訊問時具結證稱：（提示98年3月13日偵訊 筆錄）我有印象了，電話號碼是對的，門號來源我忘記了 ，「楊坤正」我想起來是誰了，我們都叫他「阿草」，沒 有其他的綽號，是在朋友那裡認識阿草的，我那時候在吸 食安非他命，他自己說他那裡有，所以我就跟他拿，我們 約在臺中市要上中投公路交流道前面，我記得是2000至50 00元左右，跟他買安非他命，我跟他買2、3次，我們都是 一手交錢一手交貨，時間地點應該以之前講的為準，沒有 錯等語（見偵緝卷第62頁），已足證被告有於附表二編號 1、2所示之時間、地點，以附表二編號1、2所示之交易過 程，販賣如附表二編號1、2所示金額之第二級毒品甲基安 非他命予潘秋楓。至他卷一第36頁之「電信監察譯文表」 ，就潘秋楓97年10月13日當天第一通撥打電話給被告之時 間，雖記載為晚上7時41分28秒，惟在該通電話後，潘秋 楓於同日晚上6時53分12秒、晚上7時45分59秒，又有打電 話給被告，且由警方詢問潘秋楓有關上開第一則通訊監察 譯文時，係記載「警方提示楊坤正0000-000000號監聽譯 文，97年10月13日18時41分28秒楊坤正有無撥打給你」等 語（見他卷二第287頁），足認他卷一第36頁通訊監察譯 文就上開「19時41分28秒」應屬誤載，正確時間應係「18 時41分28秒」，併此指明。
⒉被告雖辯稱：附表二編號 1部分，我有跟潘秋楓在該時間 、地點聯絡碰面，但沒有交付甲基安非他命給潘秋楓，這 次碰面是要講合資的事情，但後來沒有去買，因為我跟潘 秋楓價錢談不攏；附表二編號 2部分，我有在該時間、地 點與潘秋楓電話聯絡，但忘記有無去親親戲院了，這次沒 有交付甲基安非他命給潘秋楓，這次聯絡是要講合資的事 情，但沒有向藥頭購買，因為潘秋楓覺得價格太貴云云（ 見原審卷第196頁）。惟潘秋楓於106年9月13日檢察官訊 問時，已證稱：「（問：你曾經跟他一起去買過嗎？）沒 有。我不曾跟他去買過，不知道他的藥頭是誰，我都是直 接跟阿草買，他沒有讓我等，我們都是一手交錢一手交貨 。」等語明確（見偵緝卷第62頁），足見潘秋楓都是直接 跟被告購買毒品，並無被告所辯一起合資購買毒品之情形 ，而潘秋楓與被告認識後並無任何糾紛或仇隙乙節，復經 潘秋楓證述明確（見原審卷第168頁反面），堪認潘秋楓
並無誣陷被告之動機及必要，被告上開所辯，尚難採信。 ⒊辯護意旨則謂：潘秋楓於108年1月16日審理時證稱10月13 日的譯文是他要請被告請他吃毒品，11月 3日譯文是他想 請被告幫他拿毒品，但後來不了了之等語，與潘秋楓先前 於偵查中證稱他是向被告購買毒品等語不符，是潘秋楓就 被告究竟有無販賣毒品乙節，前後證述不一云云。惟潘秋 楓於原審審理時作證之時間為108年1月16日，距離案發時 間已經超過10年以上，是潘秋楓於原審審理時證述之內容 ，縱與其於偵查中證述之內容有不符之處，堪信亦是因時 間久遠，已不復記憶所致；況潘秋楓於原審上開審理時復 證稱：我當時向檢察官作證的內容都有據實陳述，且是出 於自由意志（見原審卷第 173頁），自難認潘秋楓證述內 容有何前後不一之情形，是上揭辯護意旨，亦無從採信。 ㈢綜上所述，被告答辯及辯護意旨均無足採，本案事證明確， 應依法論科。
四、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條 例第4 條於98年5 月20日修正公布，並自公布後6 個月施 行。而修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定：「製 造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有 期徒刑，得併科新臺幣 700萬元以下罰金」；修正後毒品 危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二 級毒品者，處無期徒刑或 7年以上有期徒刑，得併科新臺 幣1000萬元以下罰金」。是修正後之規定，將法定刑罰金 部分由「新臺幣 700萬元以下罰金」提高為「新臺幣1000 萬元以下罰金」，經新舊法比較結果，修正後之規定並無 較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，就被 告本案所犯部分，應適用被告行為時即修正前毒品危害防 制條例第4條之規定。
⒉至毒品危害防制條例第4條雖又於104年2月4日修正公布及 施行，然該次並未修正被告本案所犯之毒品危害防制條例 第4條第2項之規定，自不生新舊法比較問題，附此敘明。 ㈡是核被告所為，均係犯98年 5月20日修正前毒品危害防制條 例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣第二級毒品 甲基安非他命前，持有甲基安非他命之低度行為，各為該次 販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告如事實欄一所示 4 次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併
罰。
㈢被告前因施用毒品案件，經原審法院95年度訴字第 8號判決 判處有期徒刑8月、6月確定（下稱甲案）；又因施用毒品案 件，經本院96年度上訴字第62號判決判處有期徒刑8月、4月 確定（下稱乙案）。嗣經本院以96年度聲減字第1279號裁定 就上開甲案減刑為有期徒刑4月、3月，並定應執行刑為有期 徒刑 6月確定；就上開乙案減刑為有期徒刑4月、2月，並定 應執行刑為有期徒刑 5月確定。上開甲、乙二案嗣經接續執 行，於96年12月16日徒刑執行完畢出監，此有臺灣高等法院 被告前案紀錄表、本院96年度聲減字第1279號裁定各 1份附 卷可稽，被告係於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本 案有期徒刑以上之罪，均為累犯，經參酌被告前有多次毒品 相關前科紀錄，仍再犯本案各次販賣毒品之犯行，堪認被告 刑罰反應力薄弱，爰依刑法第47條第 1項之規定，各加重其 刑，復衡以被告本件各次犯行之嚴重性，亦難認有何違反比 例原則之罪刑不相當情形，附予敘明。
㈣按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，毒品危害防制條例第17條第 2項定有明文。又按販賣毒品 與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人 共同持有毒品，係不同之犯罪事實；行為人至少應對於其所 販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白 販賣毒品；倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫 助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣 毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最 高法院 103年度台上字第3383號判決意旨參照）。再按所謂 自白，係指被告自願供述不利於己之犯罪事實，其動機如何 ，係被動或自動，供述是否繁簡，自白後有無翻異，均非所 問，縱其對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解， 亦屬辯護權之行使，並不影響其自白之效力；惟該條例第17 條第 2項既係為被告之悛悔及使偵、審機關易於發現真實所 設之減輕其刑規定，應以被告對犯罪事實為全部自白，始克 當之，否則心存僥倖，仍圖為一部隱瞞，殊難期待悔悟自新 ，其僅為一部自白，自不能邀此減刑之寬典（最高法院 100 年度台上字第5642判決意旨參照）。準此，毒品危害防制條 例第17條第 2項之規定所指之「自白」，係指對自己之犯罪 事實之全部為肯定供述之意，而自白內容，應有基本犯罪構 成要件，於販賣毒品之場合應包含毒品種類、金額、數量、 交易時間、地點等項，足以令人辨識其所指為何，始符自白 減輕其刑係為鼓勵被告早日自新，並使案件儘速確定且節省 司法資源之法條意旨，苟非如此，若認一部自白者亦有毒品
危害防制條例第17條第 2項減輕其刑之適用，將使心存僥倖 之人，僅就犯罪構成要件為一部自白，法院尚需就其餘犯罪 構成要件為調查，不僅未能達成節省司法資源、案件儘速確 定之立法意旨，亦對犯罪構成要件全部自白不諱之者不公。 經查，被告就事實欄一所示犯行，於偵查、原審及本院審理 中均矢口否認犯行，辯稱其係僅有無償轉讓，或本欲合資購 買毒品但未完成毒品交易云云，揆諸上開說明，自無毒品危 害防制條例第17條第2項之適用甚明。
㈤被告上訴本院後，辯護人請求依刑法第59條酌減其刑部分： 按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情 狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適 用。又量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等 法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必 須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性 ，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情 狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑 期，猶嫌過重者，始有其適用。經查本件被告雖有施用毒品 前科，惟已改過自新，需照顧先天過動之小孩、目前生活正 常，犯罪所得低微等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準 ，不得據為酌量減刑之理由；且查，本案被告所為均為前揭 販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，各次販賣毒品所得均 在2000元至4000元之間，對社會安全秩序維護及國民健康危 害非微，其影響社會治安，實為國法所不容而懸為厲禁，本 應嚴加非難，且被告為受有高中肄業之智識健全成年人，明 知政府嚴格查緝、管制毒品，亦不得持有、轉讓、販賣毒品 等行為，竟意圖不法利益而販賣第二級毒品甲基安非他命， 此對社會秩序及國民健康危害甚深，客觀上實難足以引起一 般同情而顯可憫恕，認為科以法定最低度刑度有期徒刑 7年 以上，猶嫌過重之情狀。是被告自無依刑法第59條規定酌量 減輕其刑之適用，併予指明。
五、原審以被告楊坤正本案之上開事證明確，引用毒品危害防制 條例第4條第2項（98年5月20日修正前）、第19條第1項，刑 法第11條、第2條第1項前段、第2項、第47條第1項、第51條 第5款、第38條第2項後段、第4項、第38條之1第1項、第3項 ，刑法施行法第10條之 3等之規定，並審酌被告無視國家防 制毒品危害之禁令，其所為販賣毒品之行為，戕害他人之身 心發展，使購買毒品者沈淪喪志，亦間接危害社會安全，所 為實不足取，又考量被告矢口否認之犯後態度，兼衡其智識 程度及家庭經濟狀況（詳見原審卷第 197頁反面）等一切情 狀，分別量處如附表三各編號主文欄所示之刑，並定應執行
刑如原判決主文之所示。另就沒收部分以：
㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑 法第2條第2項定有明文，故此部分無新舊法比較之問題，應 逕行適用裁判時法律。次按105年6月22日修正，並自105年7 月 1日施行之毒品危害防制條例第18條、第19條之規定與新 修正刑法第5章之1之條文既均自105年7月 1日施行，即無所 謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優先普通法原則 ，105年6月22日修正之毒品危害防制條例第18條、第19條之 規定，自應優先於新修正刑法第5章之1沒收章節之適用，並 因刑法第2條第2項規定，被告所犯上開毒品危害防制條例之 犯行，即應適用裁判時法即105年6月22日修正之毒品危害防 制條例第18條、第19條規定；其餘有關沒收之規定則回歸適 用新修正刑法第5章之1等規定，合先敘明。
㈡犯罪工具：
⒈按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。 又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯 罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定；前 2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額，刑法第38條第2項、第4項亦有明文。 ⒉查本件警方於97年11月5日晚上7時50分，在臺中市○○路 000號前，所扣得之SAMSUNG手機1支（含門號 0000000000 號SIM卡1張），為被告所有，且係供被告本案與證人王國 興、潘秋楓於附表一、二所示時間聯絡所用，此經被告供 述在卷（見原審卷第 194頁反面），並有搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表在卷可參（見他卷一第53至56頁），足認 上開手機（含門號0000000000號SIM卡1張）係供被告本案 犯販賣第二級毒品罪所用之物；又臺灣臺中地方檢察署贓 物庫之資料顯示上開手機已發還被告具領（見原審卷第91 頁），並非扣案中，是上開未扣案手機（含門號00000000 00號 SIM卡）仍應於被告本案各犯罪項下分別宣告沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈢犯罪所得：
⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定 者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項、 第3 項定有明文。
⒉查被告就本案各次販賣毒品之犯罪所得分別如附表一、二 各編號所示，是被告本案販賣毒品之犯罪所得，雖均未扣
案，仍應依刑法第38條之1 第1 、3 項規定，分別於被告 各該販賣毒品犯罪項下宣告沒收，併諭知於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣警方於97年11月 5日晚上7時50分，在臺中市○○路000號前 扣押之其餘扣案物：
⒈扣得之安非他命 8小包，均檢出第二級毒品甲基安非他命 成分（驗餘淨重詳他卷一第28頁反面至29頁），然上開物 品均業經沒收銷燬，有臺灣臺中地方檢察署贓物庫之資料 存卷可佐（見原審卷第91頁），爰均不諭知宣告沒收銷燬 。
⒉扣得之分裝袋1包、裝置毒品用紙盒1個，卷內無證據證明 與被告本案販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行有關，且 業經沒收銷燬（見原審卷第91頁），爰均不諭知宣告沒收 。
⒊扣得之大麻（驗餘淨重0.0908公克）、MOTOROLA手機（含 手機門號0000000000號SIM卡 1張）、NOKIA手機（含手機 門號0000000000號SIM卡1張），卷內無證據證明與被告本 案販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行有關，爰均不予宣 告沒收。
核其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨雖執 前詞否認販賣第二級毒品，指摘原判決不當云云。惟查，被 告上開所辯皆不足採信，已詳如前所論述。被告執前詞指摘 原判決不當，其上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官蕭如娟提起公訴，檢察官郭棋湧到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 10 月 17 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 陳 淑 芳
法 官 張 智 雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 玫 伶
中 華 民 國 108 年 10 月 17 日
【附表一：王國興部分】
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│編號│時間 │地點 │交易過程 │毒品種類│
│ │ │ │ │販賣所得│
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│1 │97年10月9 日│王國興位在│王國興於97年10月9 日│甲基安非│
│ │下午4 時13分│臺中市○○│下午4 時13分、15分許│他命 │
│ │許、15分許 │區○○街00│，先以手機門號000000│2000元 │
│ │ │號0 樓之0 │0000號撥打電話至楊坤│ │
│ │ │住處樓下 │正持用之手機門號0000│ │
│ │ │ │000000號聯繫毒品交易│ │
│ │ │ │事宜，隨後在左列地點│ │
│ │ │ │，由楊坤正販賣並交付│ │
│ │ │ │甲基安非他命1 包予王│ │
│ │ │ │國興，並向王國興收取│ │
│ │ │ │新臺幣（下同）2000元│ │
│ │ │ │。 │ │
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│2 │97年10月17日│同上 │王國興於97年10月17日│甲基安非│
│ │下午4 時39分│ │下午4 時39分許、晚上│他命（重│
│ │許、晚上7 時│ │7 時29分許、38分許，│量4 分之│
│ │29分許、38分│ │先以手機門號00000000│1 錢） │