臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第1115號
上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林捷聖
選任辯護人 張桂真律師
呂世駿律師
上 訴 人
即 被 告 汪家銘
選任辯護人 謝明智律師
曾偉哲律師
上 訴 人
即 被 告 蘇信宇
選任辯護人 蘇仙宜律師
羅婉秦律師
上 訴 人
即 被 告 林志旺
選任辯護人 楊宇倢律師
上 訴 人
即 被 告 林志鴻
選任辯護人 張方俞律師
呂思頡律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地
方法院107年度訴字第255號中華民國108年3月20日第一審判決（
起訴案號：臺灣南投地方檢察署107年度偵字第3380、4112號；
及移送併辦案號：107年度偵字第4261號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
林捷聖共同製造第二級毒品，處有期徒刑捌年。扣案如附表一編號2所示之物，沒收銷燬之。扣案如附表一編號1、3、4至25所示之物及附表二編號2所示之物均沒收之。
汪家銘共同製造第二級毒品，處有期徒刑陸年拾月。扣案如附表一編號2所示之物，沒收銷燬之。扣案如附表一編號1、3、4至25所示之物均沒收之。
蘇信宇共同製造第二級毒品，處有期徒刑陸年拾月。扣案如附表一編號2所示之物，沒收銷燬之。扣案如附表一編號1、3、4至25所示之物均沒收之。
林志旺共同製造第二級毒品，處有期徒刑陸年拾月。扣案如附表一編號2所示之物，沒收銷燬之。扣案如附表一編號1、3、4至25所示之物均沒收之。
林志鴻共同製造第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸年拾月。扣案如附表一編號2所示之物，沒收銷燬之。扣案如附表一編號1、3、4至25所示之物均沒收之。
事 實
一、林捷聖、汪家銘、蘇信宇、林志旺、林志鴻均明知甲基安非 他命及氯假麻黃（Chloropseudoephedrine）、麻黃分 別為毒品危害防制條例第2條第2項第2、4款所公告列管之第 二級毒品、第四級毒品先驅原料，依法不得製造、運輸，竟 與綽號「兄仔」（或「洪兄」）年籍不詳之成年男子（下稱 「兄仔」）共同基於製造、運輸第二級毒品及第四級毒品之 犯意聯絡，由「兄仔」透過林捷聖，以每人新台幣（下同） 5萬元之代價僱請汪家銘、蘇信宇、林志旺、林志鴻，並由 「兄仔」提供附表一編號3至9號之含第四級毒品先驅原料麻 黃（Ephedrine)等化學原料及附表一編號10至25之器具、 機具，而於民國107年7月13日晚上8時至9時許，由林捷聖駕 駛車牌號碼000-0000號自用小貨車搭載汪家銘，並裝載附表 編號3至9號之含第四級毒品先驅原料麻黃（Ephedrine)等 化學原料，林志鴻則駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭 載蘇信宇及林志旺，在屏東縣萬丹鄉某家統一超商集合後， 共同前往埔里事業區第002號林班（假地號62號）之工寮內 ，由汪家銘、蘇信宇、林志旺及林志鴻依照林捷聖之指揮， 共同使用先前共同搬運並置放在上開工寮內之附表一編號11 至24所示過濾設備及盛裝容器等器具，將麻黃經氯仿浸溶 後，加入亞硫醯二氯等強酸進行鹵化反應，再以乙醚及丙酮 進行析晶與純化，製得第四級毒品先驅原料氯假麻黃一批 ，以作為製造第二級毒品甲基安非他命之鹵化階段；嗣又於
不詳地點，以「艾蒙德（EMDE）法」之氫化階段反應後，製 造如附表一編號2所示之第二級毒品甲基安非他命。其後於 107年7月14日上午某時，林捷聖、汪家銘、蘇信宇、林志旺 及林志鴻分別駕駛上揭車輛，將如附表一編號2所示之含第 四級毒品先驅原料氯假麻黃及第二級毒品甲基安非他命1 袋自上開工寮運回屏東縣後，由林捷聖在某處工寮交付該袋 第四級毒品先驅原料氯假麻黃及第二級毒品甲基安非他命 予「兄仔」。嗣「兄仔」認上開毒品未達其所要求之品質， 乃將該袋毒品退回林捷聖要求再予重新加工製造，林捷聖與 汪家銘、蘇信宇、林志旺及林志鴻復共同承上開製造及運輸 第二級及第四級毒品之犯意，於107年7月18日晚上8時至9時 許，由林捷聖駕駛車牌號碼000-0000號自用小貨車搭載汪家 銘，並裝載附表一編號2之含第四級毒品先驅原料氯假麻黃 及第二級毒品甲基安非他命1袋，林志鴻則駕駛車牌號碼 000-0000號自用小客車搭載蘇信宇及林志旺，共同前往上開 埔里事業區第002號林班（假地號62號）工寮內，欲再重新 加工製造時，即為警當場查獲，並扣得如附表一編號1至3之 第四級毒品先驅原料麻黃、氯假麻黃、第二級毒品甲基 安非他命、附表一編號4至25之供製造第四級毒品氯假麻黃 等物，及被告林捷聖所有如附表二編號2所示供運輸第二 級毒品甲基安非他命所用之物。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣南投地方檢察署檢 察官偵查起訴暨移送併辦。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞 證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟 若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳 聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於 尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有 助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得 以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件 以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經 於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均
已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議， 本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示 有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬 適當，自均有證據能力。
二、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明 文。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示 並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及其辯護人均未表示 無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法 之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）林捷聖、汪 家銘、蘇信宇、林志旺、林志鴻於原審及本院審理中均坦承 不諱（見原審卷一第226至228、455、456頁、原審卷二第17 8 、179頁、本院卷三第209頁）。被告林捷聖之辯護人雖辯 護稱：被告林捷聖雖坦承起訴書所載之犯罪事實，惟依原審 法務部調查局鑑定書回函，法律評價上不足以成立製造第二 級毒品罪嫌等語；另被告汪家銘、蘇信宇、林志旺、林志鴻 之辯護人則均辯護稱：被告汪家銘、蘇信宇、林志旺、林志 鴻對受林捷聖之邀請參與製造及運輸毒品之客觀事實均不爭 執，惟主觀上只有製造及運輸第四級毒品先驅原料氯假麻黃 之認知，主觀上難認其等有製造及運輸第二級毒品之預見 等語。經查：
㈠被告汪家銘於警詢中供稱：「（你是否知道到甲基麻黃素為 毒品之先驅原料？且林捷聖聘請你的工資遠高於一般的報酬 ，且工作地點如此隱密，你是否知道是從事製毒的工作？） 我有聽過甲基麻黃素為製造毒品的原料，林捷聖有跟我說過 這是在做藥，但他跟我說工作就對了，我心裡想這可能是不 合法的，可能是毒品」等語（見警卷第26頁）；被告蘇信宇 於偵查中供稱：「（林捷聖如何教導你們4人製造毒品？） 他叫我們做什麼，我們就做什麼。他叫我們4人倒一些化學 物品，我們4人都有倒化學物品到桶子裡面。他沒有叫我們 做其他事情」、「（你是否知道你在做什麼？）我大概知道 我們是在做違法的事情，我在做的過程中就大概知道我們是 在做毒品，但哪方面的毒品我不知道」、「如果扣案物品目 錄表編號2-1的不明粉末是從黑色塑膠袋內取出，大概就是 我們5人製造的物品」等語（見偵字第3380號卷第200、201 頁）；被告林志鴻於偵查中供稱：「（你是否知道你在做什 麼？）第1次做完，我猜想應該是在『做藥』。我想應該是
做安非他命或是海洛因，但我看那些物品都不太像」等語（ 見偵字第3380號卷第214頁）。又被告林捷聖於警詢中供稱 ：「放在黑色塑膠袋裡面、用透明塑膠袋包著的是化料完成 的成品（不明粉末；扣押物編號：2-1【即附表一編號2）」 、「（請問你前面說放在黑色塑膠袋裡面、用透明塑膠袋包 著的是化料完成的成品，是在哪裡作的？誰作的？）就是在 我今天被貴單位逮捕的鐵皮屋裡面做的，是我做的」、「（ 你說那一袋是你化料完成的成品，為何又要帶回來）付我工 錢請我來化料的『兄仔』跟我說，上次試做的沒有做好，叫 我拿回來重弄，他叫我先用丙酮洗看看，如果沒有辦法就從 我前面所說的化料流程從頭再做一次」等語（見警卷第8、9 頁）；復於偵查中以證人身分具結證稱：「（你於警詢時警 察請你詳述化料過程，你所述是否均實在？）是」、「（車 上被查獲的物品是何人所有？）都是我載去的，除了黑色塑 膠袋內的物品外，其他都是尚未製造」、「（警方請你詳述 化料過程，你所說的過程是在何時？何地？有無其他人參與 ？）時間是上週，但詳細日期我忘記了。地點是在被查獲的 地點。參與的人有汪家銘、林志旺、蘇信宇、林志鴻。我請 他們4位到被查獲地點工作。全程是由我負責，我叫他們4位 做何麼，他們就做什麼，他們4位都有參與我所說的化料過 程」、「你有無跟曾嘉賢承租案發的土地？）有，我們是在 工寮內製造氯假麻黃素，最後的目的是要製造安非他命。我 承租土地時上面就有工寮了，我是連同工寮一起向曾嘉賢承 租」、「（你有無告知曾嘉賢承租該土地及工寮的用途？） 我騙他說我要去收檳榔，將該地點做為倉庫及製作農藥使用 」、「（在化料過程前或當中，你有無告知汪家銘、林志旺 、蘇信宇、林志鴻你們是在做什麼？）我在化料前只跟他們 4人講說要做半違法的事，並告知他們4人每個人都有5萬元 的報酬。化料過程中我應該有跟他們4人說這是在『做藥的 』，我忘記有無講到麻黃素。『做藥的』就是要製造安非他 命」、「（你們遭查獲前是何時？從何處前往查獲地點？） 107年7月17日晚上8時多，我們是從屏東縣萬丹鄉到查獲地 點。我是跟汪家銘、林志旺、蘇信宇、林志鴻一同開車載運 被查獲的物品前往查獲地點」、「（放在黑色塑膠袋內的物 品是否是你跟汪家銘、林志旺、蘇信宇、林志鴻共同製造的 ？）是。是我們5人共同製造的」等語（見偵字第3380號卷 第195至197頁）；另於偵查中供稱：「（有無與另外4人說 這是用來製造藥品）有，他們有問我，我跟他們說這是要做 藥，我有說是製造違法的藥，他們知道是要製造違法的藥品 」等語（見偵字第3380號卷第252頁）；又於原審審理中具
結證稱：「（第1次的時候有誰跟你去做？）一樣4個人」、 「（其他4個人都有去？）是」、「（第1次的時間是什麼時 候？）大概我們被抓的前3天或4天」、「（所以被查獲的那 天是第2次？）對，第2次還沒做」、……「（你說他們做完 的時候有問，那你的答案是什麼？）好像是有說麻黃素，只 是說麻黃素而已」、「（你自己知道麻黃素是什麼東西嗎？ ）知道」、「（那是什麼東西？）只知道這個可以做安非他 命而已」、「（你知道說這個麻黃素可以做安非他命？）對 」、……「（扣到的製造毒品的這些工具，是誰所有，怎麼 取得的？）我說的那個『洪兄』載給我們的」、……「（那 原料呢？）原料就是第1次載上去跟第2次載上去這樣而已」 、「（誰跟你一起載上去？）第1次我們去做的時候，就我 們5個人」、「（就是107年7月18日前3、4天之前？）對， 前3、4天之前」、「（那原料就是當時3、4天往前1天那天 ，上去做的那一天，5個人一起搬上去？）『洪兄』就搬到 車上，我去載他們，再一起載上去」、「你說那個『洪兄』 在眷村給你原料以後，然後你載原料再載他們一起到鐵皮屋 上做？）對，我們就約在加油站，之後我們在一起上去」、 「（所以原料也是「洪兄」給你的？）對」、……「（這個 就是剛剛檢察官給你提示扣案物編號2-1【即附表一編號2】 的部分，第1個不明粉末的這一袋，你剛剛跟檢察官說是第 一次做好拿去給「阿兄」，「阿兄」說不行的這一個，是不 是這一個？）應該是，因為當時是用黑色垃圾袋裝的」、… …「（【提示107偵4112卷即卷三第48頁照片33，即附表一 編號2】那這一包呢，這一包有特別包起來，這個有沒有可 能是第1次你做成的那個成品，然後你拿給『洪兄』，『洪 兄』說沒有做好你再拿回來，是這一包嗎？你有沒有辦法確 認？）有，可能是」、「（所以你在7月18日，有帶著另外1 包『洪兄』給你的算是毒品到那個工寮嗎，因為他跟你說第 1次做的不是很好，叫你再做1次，那時候他有給你毒品叫你 拿回去重做，還是只是口頭上跟你講叫你重做？）他只是口 頭上講，他那時候是直接放在貨車上面，就是叫我們一起帶 上來」、……「（【提示警卷第8-9頁被告調查局筆錄第2頁 】那時候你有說放在黑色塑膠袋裡面，用透明塑膠袋包著的 是化料，完成的成品《不明粉末，扣押物編號2- 1》，所以 你剛剛說第一次完成的成品是黑色塑膠袋裝著？）是」等語 （見原審卷二第133至135、147、149至151、155、 159、160、164頁）。依上開被告林捷聖等人之供述或證述 可知，扣案如附表一編號1、2、3所示之不明粉末、不明潮 濕粉末均係被告林捷聖、汪家銘、蘇信宇、林志旺、林志鴻
所共同製造之毒品。
㈡又扣案如附表一編號1、2、3所示之物經送鑑定結果：⑴附 表一編號1所示之不明粉末檢品1袋，經檢驗含第四級毒品先 驅原料第14項氯假麻黃鹼成分，淨重25.21公克，純度69.01 %，純質淨重17.40公克。⑵附表一編號2所示不明粉末檢品1 袋經檢驗含第二級毒品第89項甲基安非他命及第四級毒品先 驅原料第14項氯假麻黃鹼成分，淨重約8105公克，甲基安非 他命純度55.03%，純質淨重約4460.2公克，氯假麻黃純度22 .44%，純質淨重約1818.8公克。⑶附表一編號3所示之不明 潮濕粉末檢品28桶，經檢驗含第四級毒品先驅原料第1項麻 黃鹼成分，合計淨重約604900公克，純度74.75%，純質淨重 約452162.8公克，有法務部調查局107年8月23日調科壹字第 00000000000號鑑定書1份在卷可參（見偵字第4112號卷第26 至31頁），足見被告林捷聖、汪家銘、蘇信宇、林志旺、林 志鴻所共同製造上開附表一編號2之毒品，亦包括第二級毒 品甲基安非他命至明。此外，復有行政院農業委員會林務局 南投林區管理處國有森林用地出租造林契約書、委託書（見 偵字第3380號卷第18至23頁）、土地租賃契約書（見同上卷 第24至28頁）、法務部濫用藥物實驗室初步檢驗資料（見同 上第30至41、49至60頁）各1份、法務部調查局臺北市調查 處搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表（見同上 卷第61至73頁）各2份（被告林捷聖部分）、法務部調查局 臺北市調查處扣押筆錄、扣押物品目錄表（見同上卷第74至 78頁）各1份（被告林志鴻部分）、犯罪嫌疑人指認表5份（ 見同上卷第29、88、105、106、128、129、147頁）、行政 院農業委員會林務局南投林區管理處106年6月16日投授中政 字第1064303819號函暨農業用地作農業設施容許使用申請書 （見同上卷第170至171頁）1份、戶役政電子閘門系統個人 戶籍及相片影像資料查詢結果資料（見同上卷第232至243頁 ）6份、臺北市調查處扣押物品清單（見同上卷第340至343 頁）、法務部調查局107年8月23日調科壹字第00000000000 號鑑定書暨檢驗結果表（見同上卷第380至385頁）1份、公 路監理電子閘門車號查詢汽車車籍資料（見同上卷第413至 414頁）2份、法務部調查局扣押筆錄、扣押物品收據、扣押 物品目錄表（見偵字第4112號卷第21至25頁）、扣押物品清 單（見原審卷一第149至155頁）、原審贓證物品明細表及檢 附扣押物品照片6張（見原審卷一第197至205頁）、法務部 調查局107年12月4日調科壹字第10703443020號函（見原審 卷一第415至416頁）各1份、扣押物品照片38張（見偵字第 4112號卷第32至50頁）、工廠內部扣押物品照片6張（見偵
字第3380號卷第167至169頁）附卷可佐；並有如附表一所示 扣案之第二級毒品甲基安非他命、第四級毒品先驅原料麻黃 、氯假麻黃與製毒化學原料、器具，以及附表二編號3 之車輛2臺扣案可資佐證，足認被告林捷聖、汪家銘、蘇信 宇、林志旺及林志鴻於原審及本院審理中之任意性自白與事 實相符，均堪採信。
㈢又上開法務部調查局107年12月4日調科壹字第10703443020 號函（見原審卷一第415至416頁）雖載明：「三、本案現場 係以艾蒙德（EMDE）法製造甲基安非他命之鹵化階段製毒場 所，由此推論嫌犯應有在另一地點進行艾蒙德（EMDE）法之 氫化階段反應以製得第二級毒品甲基安非他命。四、依本案 現場查獲之相關化學原料及器具，僅能製得第四級毒品先驅 原料氯（假）麻黃鹼，並無法製得第二級毒品甲基安非他命 。」，然該函文亦表示：「二、以艾蒙德（EMDE)法製造甲 基安非他命之過程簡述如下：㈠鹵化階段：（假）麻黃鹼經 氯仿溶劑浸溶後，加入強酸進行鹵化反應，再以乙醚及丙酮 進行析晶與純化，製得氯（假）麻黃鹼。所需器具為過濾設 備及相關盛裝容器等。㈡氫化階段：氯（假）麻黃鹼加入鈀 金催化劑（氯化鈀與硫酸鋇混合物）、緩衝液（如醋酸鈉緩 衝液）及活性炭等，置入壓力反應設備內，並通入氫氣進行 氫化反應，即製得含甲基安非他命成分之黑色水溶液。所需 器具為加熱設備、壓力反應設備及相關盛裝容器等。㈢純化 階段：甲基安非他命水溶液經加熱後，再加入活性炭及食鹽 ，並置於冰箱低溫冷凍，經過濾後即製得甲基安非他命結晶 。所需器具為加熱設備、過濾設備及相關盛裝容器。」（見 原審卷一第416頁）；而本件被告林捷聖、汪家銘、蘇信宇 、林志旺、林志鴻均坦承有共同製造第四級毒品先驅原料氯 假麻黃及第二級毒品甲基安非他命，且扣案如附表一編號 2所示不明粉末檢品1袋經檢驗含第二級毒品甲基安非他命純 度55.03%，純質淨重約4460.2公克，已如前述，自難以現場 查獲之相關化學原料及器具，僅能製得第四級毒品先驅原料 氯（假）麻黃鹼，即認被告林捷聖等人並未製造扣案如附表 一編號2所示之第二級毒品甲基安非他命。況上開法務部調 查局之函文亦表示：「由此推論嫌犯應有在另一地點進行艾 蒙德（EMDE）法之氫化階段反應以製得第二級毒品甲基安非 他命」，是該函文難憑為有利於被告林捷聖、汪家銘、蘇信 宇、林志旺、林志鴻之認定。又上開扣案如附表一編號1、2 所示之第四級毒品先驅原料氯假麻黃及第二級毒品甲基安 非他命均係被告林捷聖指揮被告汪家銘、蘇信宇、林志旺及 林志鴻共同製造，且被告汪家銘、蘇信宇、林志旺及林志鴻
均自承知悉「在做違法的事情」、「在做藥」或「在做毒品 」，又被告林捷聖等人共同使用過濾設備及盛裝容器等器具 ，將麻黃經氯仿浸溶後，加入亞硫醯二氯強酸進行鹵化反 應，再以乙醚及丙酮進行析晶與純化，製得第四級毒品先驅 原料氯假麻黃一批，此為「艾蒙德（EMDE)法」製造第二 級毒品甲基安非他命之鹵化階段，亦如前述，是被告林捷聖 、汪家銘、蘇信宇、林志旺、林志鴻確均有參與共同製造第 四級毒品先驅原料氯假麻黃及第二級毒品甲基安非他命之 犯行，至為明確。被告汪家銘、蘇信宇、林志旺及林志鴻之 辯護人辯護稱：被告林捷聖並未告知做藥就是要製造安非他 命，其等主觀上只有製造及運輸第四級毒品先驅原料氯假麻 黃之認知等語，洵無足採。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告林捷聖、汪家銘、蘇信宇、 林志旺及林志鴻上開犯行均堪認定，應予依法論科。二、論罪科刑：
㈠按以行為人基於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意，著手 以紅磷法製造甲基安非他命為例，倘行為人於製造之過程中 ，已至提煉出甲基安非他命之先驅原料即第四級毒品（假） 麻黃之階段，但在依「鹵化」、「氫化」、「純化」三階 段完成甲基安非他命之製造前、或完成製造後即被查獲時， 行為人固係以1個毒品製造之行為同時該當於毒品危害防制 條例之「製造第四級毒品既遂」、「製造第二級毒品既（未 ）遂」2罪之構成要件。然因上開各罪所保護者，均為國民 健康及社會安全之同一社會法益，且以紅磷法製造甲基安非 他命，既會伴隨實現製造（假）麻黃之構成要件，則上開 2個競合之處罰條文即處於全部法排除部分法之關係，於構 成要件之評價上，僅論以罪責較重之製造第二級毒品甲基安 非他命既（未）遂罪，即足以完全評價該行為之不法內涵， 至於罪責較輕之「製造第四級毒品（假）麻黃罪」之構成 要件，即當然被吸收而不再論罪（最高法院101年度臺上字 第5587號判決可資參照）。
㈡又按麻黃、氯假麻黃均係毒品危害防制條例第2條第2項 第4款規定之第四級毒品先驅原料，另甲基安非他命係同條 例第2條第2項第4款之第二級毒品，依法均不得製造、運輸 。被告林捷聖、汪家銘、蘇信宇、林志旺及林志鴻共同將第 四級毒品先驅原料麻黃自屏東縣運往南投縣上開工寮，共 同以過濾設備及盛裝容器等器具，將麻黃經氯仿浸溶後， 加入亞硫醯二氯強酸進行鹵化反應，再以乙醚及丙酮進行析 晶與純化，製得第四級毒品先驅原料氯假麻黃一批，以作 為製造第二級毒品甲基安非他命之鹵化階段，嗣又以「艾蒙
德（EMDE）法」之氫化階段反應後，製造如附表一編號2所 示之第二級毒品甲基安非他命；其後駕車將如附表一編號2 所示之含第四級毒品先驅原料氯假麻黃及第二級毒品甲基 安非他命1袋自南投縣上開工寮運送至屏東縣，由被告林捷 聖在某處工寮交予共犯「兄仔」，嗣因品質問題，被告林捷 聖等人又將附表一編號2之含第四級毒品先驅原料氯假麻黃 及第二級毒品甲基安非他命1袋共同載運返回上開埔里事 業區第002號林班工寮內。是核被告林捷聖、汪家銘、蘇信 宇、林志旺及林志鴻所為，均係犯毒品危害防制條例第4條 第2項之製造第二級毒品罪、同條項之運輸第二級毒品罪及 同條第4項之運輸第四級毒品罪。被告林捷聖等5人上開進行 鹵化反應製造第四級毒品先驅原料氯假麻黃部分，為氫化 階段製造第二級毒品甲基安非他命所吸收，不另論罪；又被 告林捷聖等5人持有第二級毒品甲基安非他命、第四級毒品 先驅原料氯假麻黃及麻黃純質淨重20公克以上之低度行 為，為製造第二級、運輸第二級、第四級毒品之高度行為所 吸收，均不另論罪。
㈢被告林捷聖、汪家銘、蘇信宇、林志旺及林志鴻與綽號「兄 仔」之成年男子，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為 共同正犯。
㈣刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於 避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為， 得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重 合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關 連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽 連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連 犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實 行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔 ，依想像競合犯論擬。被告林捷聖、汪家銘、蘇信宇、林志 旺及林志鴻為製造第二級毒品甲基安非他命，自屏東縣運送 第四級毒品先驅原料麻黃至南投縣上開工寮，製得第四級 毒品先驅原料氯假麻黃一批，而製造如附表一編號2所示 之第二級毒品甲基安非他命，又將如附表一編號2所示之含 第四級毒品先驅原料氯假麻黃及第二級毒品甲基安非他命 1袋自南投縣上開工寮運送至屏東縣交予「兄仔」，嗣又載 運返回南投縣上開工寮，其等製造毒品及運輸毒品之犯行雖 非完全一致，然具有局部之同一性，而可認為屬一行為。是 被告上開運輸第二級、第四級毒品，為一行為同時觸犯上開 2罪名，為想像競合犯，應論以較重之運輸第二級毒品罪。 另被告林捷聖等5人所犯運輸第二級毒品罪與其等所犯之製
造第二級毒品罪，其等行為均有局部同一性，為想像競合犯 ，應依刑法第55條前段之規定，從一重論以製造第二級毒品 罪。
㈤被告林志鴻於96年間因槍砲彈藥刀械管制條例、殺人未遂等 案件經臺灣屏東地方法院以96年訴字第602號判處4年、5年6 月，應執行有期徒刑刑9年4月，併科罰金新臺幣30萬，嗣上 訴臺灣高等法院高雄分院、最高法院均經駁回上訴確定，經 入監執行，於103年9月30日縮短刑期假釋出監，所餘刑期並 付保護管束，至105年11月19日假釋期滿未經撤銷，視為執 行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其 於徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之 罪，為累犯，參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，本 院認被告上開所犯為槍砲彈藥刀械管制條例案件，與本案製 造毒品案件之罪質、行為態樣並不相同，爰不依刑法第47條 第1項規定加重其刑。
㈥按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8之罪 於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯 罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒 品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係 出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有 無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑 。是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白而 言。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定 供述之意（最高法院100年台上字第533號判決可資參照）。 本件被告林捷聖、汪家銘、蘇信宇、林志旺及林志鴻就上開 製造、運輸毒品之犯行，於偵查及審理中均坦承不諱，已如 前述，應認符合偵審自白之情形，均應依毒品危害防制條例 第17條第2項之規定予以減輕其刑。
㈦再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告 法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95 年度臺上字第6157號判決意旨參照）。本院審酌毒品危害人
之身心健康甚鉅，向為國家所嚴令禁止，而本案查獲之製造 第四級毒品先驅原料氯假麻黃及第二級毒品甲基安非他命 所需之化學原料及器具甚多，共同製造之同案被告為5人， 足見本案製造毒品之數量及規模非小，是犯罪客觀情狀上並 無顯可憫恕而認科以最低刑度仍嫌過重，故均無刑法第59條 酌量減輕其刑之適用，附此敘明。
三、原審認被告犯罪事證明確，而予以論罪科刑，固非無見；惟 查：⑴本件係由綽號「兄仔」之成年男子透過被告林捷聖， 以每人5萬元之代價僱請被告汪家銘、蘇信宇、林志旺、林 志鴻共同製造毒品，且上開扣案製造毒品之工具及原料均由 綽號「兄仔」之成年男子提供，其等就上開製造、運輸毒品 與綽號「兄仔」者間有犯意聯絡及行為分擔，原審就綽號「 兄仔」者漏未認定為本件被告林捷聖等人上開犯行之共同正 犯，容有未洽。⑵又本件被告林捷聖、汪家銘、蘇信宇、林 志旺及林志鴻就上開製造第二級毒品甲基安非他命之犯行， 成立製造第二級毒品罪，已如前述，原審就此部分認不能證 明其等有製造第二毒品甲基安非他命之犯行，而不另為無罪 之諭知，顯有違誤，檢察官就此指摘原判決不當，即有理由 ；而被告林捷聖等人上訴請求依刑法第59條規定酌減及從輕 量刑，雖均無理由，惟原判決既有上開違誤之處，即屬無可 維持，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。
四、爰審酌被告林捷聖、汪家銘、蘇信宇、林志旺及林志鴻貪圖 快速獲取金錢，竟無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，以 及毒品對人之身心健康危害，在被告林捷聖之指揮下，共同 製造大量氯假麻黃、甲基安非他命，擴大毒品之危害，且 扣案之化學原料上百桶、第四級毒品先驅原料麻黃、氯假 麻黃及第二級毒品甲基安非他命之數量甚多，倘流入市面 將嚴重傷害民眾身心健康及耗損國力，且被告林捷聖等5人 與綽號「兄仔」者共同製造毒品之規模非小，犯行惡性重大 ，並斟酌被告林捷聖等5人於犯罪後均坦承犯行之態度，未 及流通牟利為警查獲之犯罪損害程度，及被告林捷聖受綽號 「兄仔」者之託，以每人5萬元之代價僱請被告汪家銘、蘇 信宇、林志旺及林志鴻參與本案製毒工作、指揮製毒流程、 將製成毒品交付予「兄仔」，係居於主要分工角色，被告汪 家銘、蘇信宇、林志旺及林志鴻僅參與內部分工，並受被告 林捷聖指揮製造毒品，在本案之角色分工上，均較被告林捷 聖為低之參與本案犯行程度，暨被告林捷聖、汪家銘、蘇信 宇、林志旺及林志鴻本案犯罪之動機、目的、智識程度及生 活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2至6項所示之刑。五、沒收部分：
㈠按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒 收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。 本件扣案如附表一編號2所示之物，經檢驗後，含有第二級 毒品甲基安非他命及第四級毒品先驅原料氯假麻黃成分， 有法務部調查局107年8月23日調科壹字第10723515270號鑑 定書1份在卷可按（見偵字第3380號卷第380至382頁），屬 查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危 害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。 ㈡次按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、 濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、 意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉 讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第 四級毒品，因其可罰性較低，故除持有第四級毒品純質淨重 20公克以上者，同條例第11條第6項有處罰規定外，其餘並 未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰 。但鑑於第四級毒品係管制藥品，特於同條例第11條之1明 定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項中段復規定查 獲之第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。 從而，依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指 查獲施用、持有第四級毒品而言；倘係查獲製造第四級毒品