臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上更一字第49號
上 訴 人
即 被 告 黃宗維
指定辯護人 本院公設辯護人 王金陵
上 訴 人
即 被 告 林中羣
選任辯護人 林志忠律師
上列上訴人即被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺
灣南投地方法院105年度訴字第245號中華民國107年2月22日第一
審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署105 年度偵字第3435號
），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
黃宗維共同犯非法持有可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
林中羣共同犯非法持有可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑壹年柒月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號一、二所示之土造長槍貳支、編號三至六所示之物均沒收。
事 實
一、黃宗維、林中羣均明知可發射金屬具有殺傷力之土造長槍乃 槍砲彈藥刀械管制條例所規定列管之違禁物，非經主管機關 許可，不得擅自持有。黃宗維竟基於非法持有具殺傷力土造 長槍之犯意，於民國94年間某時，在臺中市○○區○○巷00 號住處，從其祖父黃清泉遺物中發現如附表編號一、二所示 之土造長槍二支後（槍枝管制編號：0000000000號、000000 0000號），無故非法持有並藏放在上開住處。二、林中羣於105年8月11日下午前往臺中市○○區○○巷00號找 黃宗維，黃宗維即於當日下午16時許打電話約具原住民身分 之友人全偉勤一同去南投縣仁愛鄉互助村五票坑山區打獵，
黃宗維並邀林中羣一同前往打獵，隨而取出如附表編號一、 二所示之土造長槍二支、內裝其所有如附表編號三、四所示 鋼珠、工業用底火喜得釘各1 批之腰袋與內裝其所有如附表 編號五、六所示鋼珠、工業用底火喜得釘各1 批之腰袋共二 個及頭燈二個以便與林中羣共用，林中羣明知上山打獵需用 具有殺傷力之槍枝，乃與黃宗維共同基於非法持有具殺傷力 土造長槍之犯意，搭乘黃宗維所駕駛車輛而共同攜帶上開長 槍二支、腰袋二個及頭燈二個前往國道6 號高速公路埔里交 流道下與不知情之全偉勤會合。
三、黃宗維、林中羣於105年8月11日下午19時許與全偉勤在埔里 交流道下會合後，即共同將上開土造長槍二支、內裝有如附 表編號三至六所示鋼珠、工業用底火喜得釘之腰袋二個及頭 燈二個等打獵用裝備放上全偉勤所駕駛車牌號碼 00-0000號 自小貨車車斗後，即換乘全偉勤所駕駛之該自小貨車上山。 黃宗維、林中羣二人迨當日晚間22時許，進入五票坑山區時 ，黃宗維即配戴內裝如附表編號三、四所示鋼珠、工業用底 火喜得釘之腰袋；林中羣則配戴內裝如附表編號五、六所示 鋼珠、工業用底火喜得釘之腰袋；黃宗維、林中羣並各戴頭 燈一個一同站立在全偉勤所駕自小貨車後方之車斗上搜尋獵 物打獵。
四、嗣警方據報，於翌日即105年8月12日凌晨0 時20分許，在上 述互助村原名路與埔里鎮眉原路口，發覺該自小貨車車斗站 立二人使用頭燈照明尋找獵物，即予攔查，當場扣得如附表 編號一、二所示之土造長槍二支，及自黃宗維處扣得供持有 上述槍枝所用如附表編號三、四所示之鋼珠、喜得釘各1 批 ，復自林中羣處扣得供持有上述槍枝所用如附表編號五、六 所示之鋼珠、喜得釘各1 批，進而查獲上情。
五、案經南投縣政府警察局仁愛分局報請臺灣南投地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞 證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證 據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適 當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第15 9條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事 人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據 資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承 認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場
。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人 之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈 底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可 知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。查本案以下 採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳 述而屬傳聞證據者，檢察官、上訴人即被告黃宗維、林中羣 及被告黃宗維之指定辯護人、被告之選任辯護人於本院準備 期日時均表示同意其證據能力（見本院上更一卷第68至69頁 ），且檢察官、被告、辯護人就該等審判外之陳述，均未於 言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開 傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之 瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當 ，依據上開說明，應認該等證據自均具有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告黃宗維迭於警詢、偵查中、原審及本院坦承上開非 法持有可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪犯行（見警卷第6至7 頁，偵卷第37至38頁，原審卷第36頁、第60頁、第 170頁， 本院上訴卷第59頁、第103頁反面，本院上更一卷第124頁） ，被告林中羣則矢口否認，辯稱：當天黃宗維說埔里有朋友 要拿肉給他，帶我去埔里山上拿肉，我只是跟著去而已，但 是我沒有看到拿什麼肉，我完全沒有持槍的意圖以及參與打 獵的意思云云（見本院上更一卷第58頁）。經查： ㈠證人全偉勤於105年8月12日警詢中證稱：「105年8月11日16 時左右黃宗維打電話給我，相約一起至南投縣仁愛鄉五票坑 山區打獵，於19時左右在國道6 號埔里交流道附近碰面，碰 面後他們兩人各自帶1支土造長槍就坐我的自小貨車（RJ-47 93），並將2 支土造長槍放在我自小貨車後車斗上，就前往 南投縣仁愛鄉五票坑山區打獵，直到105年8月12日凌晨0 時 20分被警方攔查」等語（見警卷第15頁反面），並無拿豬肉 給被告黃宗維情事。雖被告黃宗維於本院準備程序時亦附和 辯稱：「當天是下雨天，我在家休息，林中羣剛好來家裡找 我，我想說因為剛好那時候全偉勤說他那裡有豬肉，叫我去 拿，所以我就帶林中羣去拿豬肉」、「（全偉勤跟你說哪裡 有豬肉？）他說他那裡有豬肉，他打電話跟我說他那邊有豬 肉，叫我過去跟他拿」、「（他叫你去何處跟他拿？）他沒 有說地點」、「（那你如何知道要去哪裡拿？）我用電話跟 全偉勤聯絡，我說那我就去山上那邊」、「（你說那你就去 山上那邊，是指山上哪邊？）那邊住址我也不太知道，是在 五票坑的山區那邊」、「（既然他約你到五票坑山區，那為 何你們會在交流道會合？）應該是我們先到國道六號那邊會
合。我們本來要約到山上那邊，我們先到國道六號下面會合 ，再一起去五票坑」、「（去五票坑要做何事？）要去打獵 」、「（你們不是說要去拿肉？為何變成打獵？）肉是他本 來那裡就有了」、「（既然他那邊本來就有肉，他有無拿肉 到交流道給你？）有，那時我就放在我的車上」（見本院上 更一卷第60至61頁），然由被告黃宗維先對於拿肉地點不詳 ，先稱要去五票坑山區拿肉，後卻稱有在國道六號下面會合 時拿到豬肉；而此供稱顯與被告林中羣前開供稱「我沒有看 到拿什麼肉」相左，且被告黃宗維、林中羣二人在本院 108 年9月6日準備程序前從未提及當天被告黃宗維、林中羣二人 上山目的是向全偉勤拿肉，足認所謂拿肉辯稱無非是打獵實 情之卸責飾詞，不足採信。
㈡被告黃宗維於105年8月12日警詢中即證稱：「2 支土造獵槍 是我阿公黃清泉生前留下來的。工業用火藥2批、鋼珠2批是 我從五金行買的…」、「（105年8月11日你們相約一起去南 投縣仁愛鄉互助村原名路五票坑山上打獵時你有無交付1 支 土造獵槍給林中羣使用?）我有拿1支槍柄土黃色的土造獵槍 給林中羣使用」、「我昨(11)天休息，林中羣到家裏來找我 ，因為剛好下雨，我就打電話給全偉勤問他說要不要去山上 打獵，他就說他剛好也休息，後來我們就相約於105年8月11 日17至18時左右相約在國道6 號埔里交流道附近碰面，我開 一台車載林中羣至埔里，將車子放在埔里交流道下面，碰面 後，我從我車上拿2 支土造獵槍放上全偉勤的車上，再搭全 偉勤的自小貨車(00 -0000)至南投縣仁愛鄉互助村原名路五 票坑山上打獵，大約在凌晨0時20分左右被警方攔查，持有2 支土造獵槍」（見警卷第6至7頁）；並於同日偵查中證稱： 「（今日被查獲的兩支獵槍是誰的？）是我的」、「（你在 何處把槍交給林中羣？）我跟全偉勤約在埔里交流道見面， 在埔里交流道上全偉勤的車時，交給林中羣的」、「（你交 付給林中羣是哪一支獵槍？）較淺的那支，我還給一個袋子 裡面裝底火、鋼珠…」、「全偉勤並不認識林中羣，他們是 第一次見面，可能我們上全偉勤車時，我們兩人各自拿一支 獵槍，全偉勤誤以為我們各自有一支獵槍」（見偵卷第38頁 ）；又於本院準備程序時證稱：當天我有交一個裝有鋼珠、 工業用底火喜得釘之腰袋給被告林中羣，也有交一支獵槍給 被告林中羣，想說讓他射看看（見本院上更一卷第63頁）等 語。此外，被告林中羣為警查獲時，已將如附表編號五、六 所示之鋼珠、喜得釘各1 批放在隨身腰袋內繫於腰間，且戴 頭燈等情，並有警方拍攝之現場照片2 張足證（見警卷第48 頁），由證人全偉勤、黃宗維上開證述以觀，被告黃宗維、
林中羣確各持一支獵槍參與此次打獵行程甚明。 ㈢證人即承辦警員劉智偉於本院前審審理時結證稱：1.當時是 半夜，那裡幾乎沒有人、車，一般如果是在打獵，會戴頭燈 照樹林或是地上，看有沒有獵物，因為樹林裡面都沒有光源 ，使用頭燈發現獵物才打。2.當初接獲線報指稱非原住民在 那邊打獵，我們前往查緝，看到一台藍色自小貨車從眉原路 開出來，後面車斗站2 個人使用頭燈照明，尋找獵物，我們 就知道他們是在打獵，才予以攔查。3.當時被告2人就是將2 支槍放後座的車斗，他們在打獵，在搜尋獵物，他們會把槍 拿起來開槍等語(見本院上訴卷第107至112頁)。 ㈣被告黃宗維於本院審理時且證稱105年8月11日除攜帶扣案之 兩支獵槍外，同時帶了兩個頭燈、兩個腰袋出門，打算將另 套頭燈、腰帶及槍枝交給林中羣去打獵（見本院上更一卷第 116 頁），被告林中羣雖就上山打獵一事否認知情，然被告 林中羣既於105年8月11日下午專程去找被告黃宗維，被告黃 宗維又打電話邀約全偉勤一同去南投縣仁愛鄉互助村五票坑 山區打獵，而被告林中羣也陪同前往，且被告黃宗維除特別 攜帶兩支獵槍外，同時帶了兩個頭燈、兩個裝有鋼珠、工業 用底火喜得釘之腰袋出門，苟稱被告林中羣不知係一同出門 打獵，實與情理有違，此由被告林中羣為了避責，對於確有 參與打獵行程一事一再推稱不知，卻無法自圓，最後乃於本 院辯稱只是陪被告黃宗維去拿豬肉一情即明。被告黃宗維雖 也附和稱是去向全偉勤拿豬肉，然此非實情，已如前述；被 告黃宗維於本院審理時雖另證稱被告林中羣自其家中出發時 沒有看到伊有攜帶兩支獵槍、兩個頭燈、兩個裝有鋼珠、工 業用底火喜得釘之腰帶出門；該另套頭燈、腰帶及槍枝是到 五票坑山區時才交給被告林中羣，然此情既與其前於偵查中 所稱是「在埔里交流道上全偉勤的車時，交給林中羣的」不 合，足證其於本院所為此等證述，無非為迴護被告林中羣之 詞，尚難採信。
㈤被告林中羣於105年8月12日偵查中且坦承：「（黃宗維帶兩 支獵槍跟你去山上，是誰約的？）是黃宗維約我去…」、「 （你在警局稱，有進去山區兩個多小時，事實為何？）是黃 宗維的原住民朋友全偉勤帶我們進山區，一人各拿一支獵槍 」、「（黃宗維給你拿的是哪一支獵槍？）是較淺色的那支 獵槍，他還有給我腰包，但我不會填，今日並沒有擊發…」 （見偵卷第35頁），核與證人全偉勤、黃宗維、劉智偉上開 證述相符，是被告林中羣於105年8月11日確有持有較淺色之 獵槍參與此次打獵行程，已可認定。至於被告林中羣於本院 前審雖辯稱：「當時他們帶我去山上時，我在山上才看到槍
，被告黃宗維說這一把給我用，我說我沒有要用，我只是來 這邊看而已，被告黃宗維說既然帶來，叫我幫他放在車上， 我當時只是從被告黃宗維手上接過槍，放在車斗上而已」云 云（見本院上訴卷第103 頁），然此辯稱除與其於前開偵查 中所供稱其於進去山區後，與黃宗維一人各拿一支獵槍不合 外，亦與其於警詢中所供：「00-0000 號自小貨車是全偉勤 駕駛的，我與黃宗維乘坐在貨車後方車箱、全偉勤所有槍枝 放置貨車乘客坐上，我則乘坐在貨車後方車箱左側、我握的 搶枝就放在我乘坐身旁、黃宗維則乘坐在貨車後方車箱右側 、他握的槍枝就放在他乘坐身旁車櫃上。我拿的是土黃色土 造長槍、黃宗維拿的是黑色土造長槍、全偉勤拿的顏色土造 長槍我沒看清楚」等語不符（見警卷第12至13頁）；而被告 林中羣於警詢中之供述核與南投縣政府警察局仁愛分局也以 106年9月22日投仁警偵字第1060009840號函覆略以：本分局 查獲黃宗維、林中羣等2 人涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例 案，當時2人均手扶00-0000號自小貨車之車頭鐵架，黃宗維 站立於右側車斗，林中羣站立於左側車斗，現場查獲之槍枝 2 支；1支黑色槍托置於黃宗維身旁後方車斗上，另1支土黃 色槍托置於林中羣身旁後方車斗上等情(見原審卷第 108頁) 相符，衡諸被告林中羣既有繫上裝有鋼珠、工業用底火喜得 釘之腰袋，頭戴尋找獵物之頭燈，乃辯稱只是去看黃宗維打 獵而已，毫無持槍犯意，甚而辯稱並未持槍，無非卸責之詞 ，要難採信。
㈥被告黃宗維、林中羣二人既於105年8月11日下午16時許與全 偉勤相約同去南投縣仁愛鄉互助村五票坑山區打獵，當二人 同行，並將打獵用之如附表編號一、二所示之土造長槍2 支 、內裝如附表編號三、四、五、六所示鋼珠、工業用底火喜 得釘之腰袋2個及頭燈2個攜帶上車，自被告黃宗維臺中市○ ○區○○巷00號住處出發，直至105年8月12日0 時20分許， 在南投縣仁愛鄉互助村原名路(即五票坑山區)、埔里鎮眉原 路之交叉路口，為警攔查，並查扣如附表編號一至六等物品 等事實，有南投縣政府警察局仁愛分局扣押筆錄與扣押物品 目錄表各2 份、現場照片及扣押物照片共20張附卷可憑（見 警卷第18至22頁、第25至29頁、第46至50頁、第52至56頁） ；其中扣案如附表編號一、二所示之土造長槍2 支，經內政 部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑定後，認擊發 功能均正常，可供擊發口徑0.27吋打釘槍用空包彈（作為發 射動力），用以發射彈丸使用，皆具殺傷力；另扣案送鑑鋼 珠2包，認均係金屬彈丸；送鑑工業用喜得釘2包，均係口徑 0.27吋之打釘槍用空包彈等情，有該局105年9月13日刑鑑字
第0000000000號鑑定書、106年10月18日刑鑑字第106009949 4 號函暨該局槍枝殺傷力鑑定說明附卷可稽（見偵查卷第51 至55頁、原審卷第126至129頁）；是被告黃宗維、林中羣二 人自105年8月11日下午從被告黃宗維住處出發直至被警查獲 止，為共同持有該具殺傷力之土造長槍2支，已可認定。 ㈦被告黃宗維、林中羣二人及全偉勤前往五票坑山區打獵，除 被告黃宗維、林中羣二人攜帶扣案土造長槍2 支外，全偉勤 也帶合法自製獵槍1支，此有警方之查獲照片4張、內政部原 住民自製獵槍執照正反面影本1件在卷可查（見警卷第47頁 、第51頁、39頁），顯然全偉勤並不使用黃宗維之槍枝。證 人全偉勤復於警詢及原審結證陳稱：我先前曾跟被告黃宗維 一起打獵2次，他都是帶1支土造長槍跟我去打獵（見警卷第 16頁、原審卷第89至90頁），還有當天打獵過程中，黃宗維 站在自小貨車後方車斗上看到一隻山豬並開槍，然後全偉勤 將自小貨車停在路邊，與黃宗維各帶1 支獵槍進入山區找山 豬，當時另1支獵槍留在車上，兩人找了大約1小時，但無所 獲而折返等情，業據全偉勤、黃宗維於原審一致結證在卷（ 見原審卷第88頁、第136至137頁）。基於以上調查所得，可 知被告黃宗維邀約全偉勤一起打獵，根本不需多帶1 支槍枝 供自己備用或提供給全偉勤使用；故被告黃宗維前開證述其 所以帶2支槍的用意就是1支要給林中羣打獵使用，足以採信 。
㈧而前開扣案土造長槍2 支為被告黃宗維所有，乃其於94年間 整理祖父黃清泉遺物發現後持有至今，一直藏放在住處等情 ，業據被告黃宗維於警詢、檢察官訊問時一再供明在卷（見 警卷第6至7頁、偵查卷第38頁），核與被告林中羣於警詢、 檢察官訊問時也始終均陳述扣案物皆被告黃宗維所有，來源 為何並不清楚(見警卷第13頁、偵查卷第35頁)相符，故被告 黃宗維此部分不利於己之自白，應屬實可信，其自94年間起 ，未經許可，持有可發射金屬具殺傷力之槍枝2 支，亦可認 定。
㈨被告林中羣本於原審初次行準備程序時，就檢察官起訴其違 反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有改造土造 長槍罪，已為認罪之表示(見原審卷第36頁)，核與上開查證 結果吻合，可信為真，自可採為認定事實之基礎。被告林中 羣嗣雖否認犯行，其選任辯護人亦為其辯護略以：被告林中 羣始終為旁觀者，並無持扣案槍枝打獵，也無任何裝填鋼珠 、底火之行為，甚至未參與追尋獵物，豈能認定其主觀上具 有共同占有扣案槍枝之主觀犯意；況被告林中羣於103 年假 釋出獄，105年12月假釋即將期滿，距本案案發時間只差4個
月，因此案發時告訴被告黃宗維稱他不要使用槍枝，被告林 中羣主觀上並沒有想要碰槍枝的故意，且系爭槍枝是黃宗維 祖父留下，黃宗維並未告知林中羣槍枝是從何而來，被告林 中羣是否確實知悉黃宗維是未經許可持有槍枝，不無疑問。 然查：
1.被告林中羣於96年間，曾因共同未經許可持有可發射子彈具 殺傷力之改造手槍，而經本院以96年度上重訴字第64號判處 有期徒刑3年6月，併科罰金新台幣30萬元，罰金如易服勞役 ，以新台幣3000元折算1 日確定，此有臺灣高等法院被告前 案紀錄表附卷可稽(見本院上更一卷第30頁)，是其對不可非 法持有具殺傷力之槍枝，認知自詳，對於與被告黃宗維同行 打獵，更應查明所用獵槍是否合法槍枝，其與被告黃宗維均 非原住民身分，要合法取得獵槍，更屬不易。被告林中羣事 前既未積極查明，事後乃以被告黃宗維並未告知其所持有之 扣案槍枝何來，而為不知扣案槍枝是未經許可持有槍枝之辯 解，自無足取。
2.被告林中羣既與被告黃宗維同行上山打獵，並與被告黃宗維 共同將附表編號一、二所示槍枝攜帶上山，其與被告黃宗維 確具執持占有附表編號一、二所示槍枝之主觀犯意，並與黃 宗維基於共同犯意之聯絡，將槍枝置於全偉勤所駕駛自小貨 車之後車斗上，已置於自己實力得為支配之狀態，此業經證 明於前，其否認犯行之辯解，即不可採信。又被告黃宗維、 林中羣二人既自被告黃宗維臺中市○○區○○巷00號住處出 發時即攜帶如附表編號一、二所示之土造長槍2支上山，2人 自斯時起顯已基於犯意聯絡，共同非法持有該具殺傷力之土 造長槍2 支等事實，有前揭諸多證據資料可憑，本院亦已敘 明如何得有心證之理由。被告林中羣在持有過程中，縱無實 際開槍打獵，亦無裝填鋼珠、底火，均不影響上開犯行之成 立，雖被告黃宗維就交槍給被告林中羣的時間或地點，或稱 在國道6 號埔里交流道附近，或稱在五票坑山區，然均不影 響被告黃宗維、林中羣二人自被告黃宗維臺中市○○區○○ 巷00號住處出發時即共同非法持有該具殺傷力之土造長槍 2 支之事實認定，不因被告黃宗維事後僅將如附表編號二所示 之土造長槍1 支交給被告林中羣而有不同，故本院未依辯護 意旨給予被告林中羣有利判斷。
3.此外，證人全偉勤雖於原審證稱沒看到被告林中羣持槍（見 原審卷第94頁）；然此非但與其於上開警詢之證稱相左，亦 與被告黃宗維前開於偵查中所證稱及被告林中羣前開於警詢 及偵查中所自承與被告黃宗維有各持1 槍不合，自屬迴護之 詞，不足採信。又被告黃宗維雖於原審證述林中羣有表示他
盡量不碰槍枝這個東西，且當伊要出發去找獵物及後來回到 車上時，都未看到林中羣拿著那支槍（見原審卷第 139頁、 第144頁、第146頁）；證人即警員劉智偉於本院前審證稱警 方查獲被告2人時，伊未親眼看到被告2人手握槍枝等語（見 本院上訴卷第111頁）；乃至南投縣政府警察局仁愛分局106 年 9月22日投仁警偵字第1060009840號函，也說明查獲本案 當時，被告2人並無手握槍枝之動作（見見原審卷第108頁） ，雖此等事證，表面上觀察均有利於被告林中羣；然參前述 各項積極證據，確實證明了被告林中羣確實有將附表編號二 所示槍枝1 支置於自己實力得為支配之狀態下，縱因證人於 某些時間點未見被告林中羣持握，或警方查獲時被告沒拿在 手上，仍不能因此即逕為被告林中羣無此犯行之認定。 ㈩綜上所述，本件事證明確，被告黃宗維、林中羣二人共同非 法持有可發射金屬具殺傷力槍枝之犯行，均足以認定，應依 法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一 經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時 為止。其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行 以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較 適用之問題（最高法院95年度台上字第2250號刑事判決參照 ）。查槍砲彈藥刀械管制條例第8條之規定，前曾於100年 1 月5日經修正公布，自同年月7日起生效施行，而被告黃宗維 是從94年間某時起至105年8月12日為警查獲時止，未經許可 ，持有如附表編號一、二所示具殺傷力之土造長槍2 支，其 犯罪行為終了時點，已在上述修正施行後，應逕適用修正後 之規定，無庸為新舊法比較。故核被告黃宗維、林中羣所為 ，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發 射金屬具有殺傷力之槍枝罪。
㈡非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如 果同時持有之違禁物客體種類相同（同為手槍，或同為子彈 ，或同為爆裂物），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、 數顆子彈、數顆爆裂物），應仍為單純一罪，不發生想像競 合犯之問題。除非同時持有二種以上不相同種類之違禁物客 體（如同時持有手槍及子彈，或手槍及爆裂物），始有一行 為觸犯數罪名之想像競合犯適用（參酌最高法院90年度台上 字第7213號判決意旨）。被告黃宗維、林中羣同時持有如附 表編號一、二所示具殺傷力之土造長槍2 支，客體雖有數個 ，但種類相同，應僅成立單純一罪。
㈢被告黃宗維、林中羣二人既同行打獵，自斯時起顯已基於犯
意聯絡，一起自黃宗維住處出發時復同時攜帶如附表編號一 、二所示之具殺傷力之土造長槍2支上山，2人顯就非法持有 具殺傷力之土造長槍2 支具有犯意聯絡、行為分擔，為共同 正犯。
㈣按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審 酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑 時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項）， 予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定 低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。查被告黃宗維、 林中羣二人均犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持 有可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪，法定本刑為「3 年以上 10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金」。然同 係非法持有可發射金屬具殺傷力槍枝者，原因、動機不一， 犯罪情節各異，危害程度輕重有別，一律科處至少3 年以上 有期徒刑，未必符合比例原則。扣案如附表編號一、二所示 槍枝，均為木質槍托，及土造金屬槍管組合而成，構造簡單 ，皆有相當長度及重量，不易隨身藏放，且須由前膛填入鋼 珠、火藥，使用不便；又依前述已查明之事實，被告黃宗維 、林中羣亦僅持供打獵之用，此與常見利用精密之槍枝逞兇 鬥狠嚴重危害社會治安者，完全不能比擬，惡性程度相對輕 微，核其等犯罪情節之嚴重性，均與槍砲彈藥刀械管制條例 第8條第4項所欲重罰之持有槍枝而危害社會秩序及人民生命 、財產安全者，顯有殊別，倘均以最輕法定本刑有期徒刑 3 年予以量刑，實屬情輕法重，在客觀上非無足以引起一般人 之同情，尚有堪為憫恕之處，因認科以上開最低度刑仍嫌過 重，依其情狀處以相當之有期徒刑，即足懲儆，並可達防衛 社會之目的，爰均依刑法第59條之規定，均酌量減輕其刑。 ㈤沒收部分：
按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用 、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒 收之。刑法第38條第1項、第2項前段分別定有明文。經查： ⒈扣案如附表編號一、二所示之土造長槍2支，均屬違禁物， 爰依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
⒉扣案如附表編號三至編號六之鋼珠2批、工業用底火喜得釘2
批雖非違禁物，但均為被告黃宗維所有，且均係供被告黃宗 維持有使用上開土造槍所用之物，爰依刑法第38條第2 項前 段規定予以宣告沒收。
四、本院認定：
㈠原審法院因認被告黃宗維、林中羣二人均罪證明確，而予以 論罪科刑，固非無見，然疏未審酌被告黃宗維、林中羣二人 係攜帶二套工具同行打獵，自出發時起已基於犯意聯絡，共 同攜帶如附表編號一、二所示之具殺傷力之土造長槍2 支上 山，僅就被告黃宗維自將如附表編號二所示之具殺傷力之土 造長槍1 支交付被告林中羣時起，二人始就該持有如附表編 號二所示之具殺傷力之土造長槍1 支為共犯，自有未洽。被 告黃宗維上訴指摘原判決過重，被告林中羣上訴否認犯行， 固均無理由，然原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷 改判。爰審酌被告黃宗維持有槍枝之時間甚長、被告林中羣 前已有非法寄藏手槍前科、本案危害社會程度輕微及被告二 人犯後態度、生活狀況及智識程度等所有一切情狀，分別量 處如主文第二項、第三項之有期徒刑及併科罰金，並就所併 科之罰金諭知易服勞役之折算標準，且就如附表編號一、二 所示之槍枝；編號三至六所示之鋼珠、工業用底火喜得釘宣 告沒收。
㈡被告黃宗維雖請求為緩刑宣告。然緩刑係附隨於有罪判決的 非機構式之刑事處遇，其主要目的在達成受有罪判決之人， 在社會中重新社會化之人格重建功能。此所以緩刑宣告必須 附帶宣告緩刑期間之意義所在。再者，緩刑制度首重再犯罪 的預防，唯有對受判決人本身有充分瞭解，例如依其過去生 涯，可知犯罪行為人所曾接受的教育，從犯罪的狀態瞭解行 為人的行為動機、目的，從犯罪後態度推知行為人對其行為 的看法，從生活狀況與環境推測其將來的發展等；才能判斷 其在緩刑期間，與之後的生活中是否會再犯罪。亦即藉由前 述各種因素對犯罪行為人為整體評價，作為法院判斷該行為 人是否適宜被宣告緩刑，以及進一步依據個案情況決定緩刑 期間，及所應採取的積極協助措施，並將之作為緩刑宣告的 負擔或條件。綜上，是否宣告緩刑、緩刑期間長短、及所附 加之負擔或條件，均屬法院裁量之範圍(最高法院101年度台 上字第5586號刑事裁判要旨參照)。而被告黃宗維曾於102年 間因犯刑法第185條之3第1項第1款不能安全駕駛之公共危險 罪，經臺灣苗栗地方檢察署檢察官以102 年度偵字第4844號 為緩起訴處分確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可明 (見本院上更一卷第27頁)；教育程度國中畢業，目前從事鐵 工工作，其警詢調查筆錄亦有記載(見警卷第5至6頁)；自94
年間起即持有扣案如附表編號一、二所示之槍枝2 支，至為 警查獲時止，期間長達10年以上，已如前述；檢察官偵訊時 供稱兩支槍他拿來用10幾次了(見偵查卷第38頁)，於原審復 稱這2支槍應該都有擊發 3、4次左右，都是去打獵時針對獵 物擊發的(見原審卷第142 頁)；犯後於原審及本院審理時固 皆作認罪表示，然就被告林中羣所共犯之情，仍拒絕吐實， 至其所為供證，前後不一，犯後態度難謂良好等因素整體評 價，而推估其將來之發展後，認不適宜給予緩刑之宣告。據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條 第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項，刑法第11條前段、第28條、第42條第3 項前段、第38條第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官王元隆提起公訴，檢察官王雪惠到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 10 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 許 月 馨
法 官 王 增 瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 詹 雅 婷
中 華 民 國 108 年 10 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，
處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
附表
┌──┬───────┬──────────────────────┐
│編號│物品名稱及數量│ 備 註 │
├──┼───────┼──────────────────────┤
│一 │土造長槍1支（ │扣案，由金屬擊發機構、木質槍托（黑色）及土造│
│ │槍枝管制編號：│金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑│
│ │0000000000號）│0.27吋打釘槍用空包彈（作為發射動力），用以發│