臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108 年度上更一字第26號
上 訴 人
即 被 告 蔡國雄
林桂春
上二人共同
選任辯護人 張淑琪律師
上 訴 人
即 被 告 林德華
上 一 人
指定辯護人 本院公設辯護人王金陵
上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰
化地方法院107 年度訴字第814 號中華民國107 年11月20日第一
審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107 年度偵字第6115號
），提起上訴，經最高法院發回，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、戊○○與乙○○係夫妻，乙○○與丁○○係姊弟，戊○○、 乙○○、丁○○3 人均明知甲基安非他命係毒品危害防制條 例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得持有、販 賣，竟仍為下列行為：
㈠戊○○與乙○○共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，意圖 營利販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）， 由乙○○以其所持用之門號0000000000號行動電話，作為販 賣毒品之聯繫工具，於附表一所示之時間，分別與如附表一 所示之購毒者聯繫交易毒品之相關事宜後，再由戊○○於附 表一所示之時間駕駛自用小客車搭載乙○○一同前往附表一 所示之約定交易地點，以附表一所示之方式、價格，各販賣 並交付甲基安非他命與如附表一所示之購毒者，並收取價金 ，計販賣第二級毒品既遂共4 次（詳附表一編號1 至4 所示
）。
㈡戊○○、乙○○與丁○○共同基於販賣第二級毒品之犯意聯 絡，意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命，由丁○○以其 所持用之門號0000000000號行動電話，作為販賣毒品之聯繫 工具，於附表二所示之時間，分別與如附表二所示購毒者聯 繫交易毒品之相關事宜後，由戊○○提供其出資所販入之甲 基安非他命，乙○○則負責分裝所欲販賣之毒品，再由丁○ ○於附表二所示之時間持往附表二所示之約定交易地點，以 附表二所示之方式、價格，各販賣並交付甲基安非他命與如 附表二所示之購毒者，並收取價金，計販賣第二級毒品既遂 共20次（詳附表二編號1 至20所示），所得價金由丁○○分 得約3 成，餘由戊○○與乙○○共同花用。
二、嗣經警報請檢察官指揮偵辦，並向臺灣彰化地方法院聲請核 發通訊監察書實施通訊監察，嗣於民國107 年6 月7 日下午 1 時10分許，為警持臺灣彰化地方法院所核發之搜索票，至 彰化縣○○市○○路000 巷00號戊○○、乙○○、丁○○3 人住處執行搜索，扣得甲基安非他命17包（合計淨重20.378 1 公克，純度99% ，純質淨重20.1743 公克，驗餘淨重19.5 952 公克）、電子磅秤2 台、夾鏈袋1 包、乙○○所持用之 門號0000000000號行動電話1 支及丁○○所持有之門號00 00000000號行動電話1 支（詳附表三所示），始查悉上情。三、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力部分：
一、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑 事訴訟法第156 條第1 項定有明文。亦即被告之自白係出於 自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非 法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據 能力。上訴人即被告戊○○、乙○○（下稱被告戊○○、乙 ○○）於警詢、偵訊、檢察官聲請法院羈押訊問、原審、本 院前審及本院準備程序與審理時；上訴人即被告丁○○（下 稱被告丁○○）於偵訊、檢察官聲請法院羈押訊問、原審、 本院前審及本院準備程序與審理時，均有依法告知權利，並 就販賣第二級毒品各次犯罪事實詢問被告戊○○、乙○○、 丁○○3 人，而予被告戊○○、乙○○、丁○○3 人充分之 機會說明與解釋，且被告戊○○、乙○○、丁○○3 人亦未 抗辯有遭到強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押 或其他不當方法之狀態下而為自白之情事，更無任何外部因
素足資影響被告戊○○、乙○○、丁○○3 人陳述之意思自 由，是被告戊○○、乙○○、丁○○3 人於警詢、偵訊、原 審、本院前審及本院審理時就犯罪事實欄一、二所示之各次 販賣第二級毒品所為之自白，既與後述證人證述內容相符， 並有附表一、二證據欄所示之證據可佐，顯與事實相符，自 均得採為本件判決之基礎。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、 鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面 前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下 所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表 國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定 人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵 查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規 定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前 於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力 之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽 指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件如附表一、二 所示購買毒品之證人於偵查中在檢察官前所為陳述，業經依 法具結，前揭證人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情 形，被告戊○○、乙○○、丁○○及其等辯護人亦未釋明上 開證人之陳述有何顯不可信之情況，依上開規定，上開證人 於偵查中之證述，自均具有證據能力。
三、又所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就 其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而 言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人 、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為 言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之 部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶， 自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵 查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控 與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並 將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴 訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第 1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行 監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時 通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐 集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構 成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外
之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力 。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文 ，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真 實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲 音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊 者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊 者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真 實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法 院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要 旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即 無不合（最高法院99年度台上字第3127號、97年度台上字第 1069號刑事判決意旨參照）。而本案所引用被告乙○○所持 用之行動電話門號0000000000號及其手機序號、被告丁○○ 所持用之行動電話門號0000000000號及其手機序號、被告戊 ○○所持用之行動電話門號0000000000號、門號0000000000 號及其手機序號之監聽錄音，係臺灣彰化地方檢察署檢察官 聲請臺灣彰化地方法院以106 年聲監字第79號、第81號、第 83號、第140 至142 號、107 年聲監續字第162 至164 號、 第225 至230 號通訊監察書核准監聽（見警卷第244 至258 頁），屬依法所為之監聽；又偵查機關依據該等監聽錄音內 容製作通訊監察譯文，被告戊○○、乙○○、丁○○及其等 辯護人於本院審理時並未爭執該等通訊監察譯文之證據能力 及其真實性，本院復於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供 當事人辨認並告以要旨，使其等表示意見並為辯論，是本院 審酌上開通訊監察譯文書面作成時之情況，認為均具有證據 能力。
四、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑 定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第20 8 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院 、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、 囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合 同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情 形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。查卷附之衛生福利部 草屯療養院107 年10月1 日草療鑑字第1070900396號、107 年10月3 日草療鑑字第1070900397號鑑驗書，係臺灣彰化地 方法院送請上開鑑定機關鑑驗其內是否含有法定毒品或管制 藥物成分，由該鑑定機關出具之鑑定報告，本院審酌該鑑定 機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其 憑信性已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違法或不當之
情事，揆諸前開說明，屬前揭「法律規定」得為證據者，自 具有證據能力。
五、刑事訴訟法第159 條之5 規定：「（第1 項）被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2 項）當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問 或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之 理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外 擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在 於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權， 同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解 除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴 訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證 據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所 定情形為前提。本案判決下列所引用被告以外之人於審判外 之陳述，被告戊○○、乙○○、丁○○及其等辯護人於本院 準備程序時分別表示沒有意見、同意有證據能力，且經本院 審理時予以提示並告以要旨，經檢察官、被告戊○○、乙○ ○、丁○○及其等辯護人表示意見，均未於言詞辯論終結前 聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證 或不當情事，且與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以 之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自 有證據能力。
六、刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定， 乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範 ；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時 狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳 聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已 依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之非 供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告戊 ○○、乙○○、丁○○及其等辯護人皆不爭執其證據能力， 且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復 經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能 力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告戊○○、乙○○2 人於警詢、偵訊、檢察官聲請法 院羈押訊問、原審、本院前審及本院準備程序與審理時對於 上開販賣第二級毒品犯行均坦承不諱；訊據被告丁○○於偵 訊、檢察官聲請法院羈押訊問、原審、本院前審及本院準備 程序與審理時對於上開販賣第二級毒品犯行均坦承不諱（見 警卷第11頁至第22頁反面、第76至86頁；107 年度偵字第61 15號卷〈下稱偵卷〉第67至68頁、第70至71頁、第73頁至第 75頁反面；107 年度聲羈字第123 號卷第5 至7 頁、第11至 15頁、第21至23頁；原審卷第106 頁、第200 頁至第203 頁 反面；本院前審卷第120 頁、第213 至214 頁、第284 至29 9 頁；本院卷第150 頁、第300 至314 頁），核與證人即購 毒者KAEWLA ORSIRIWAT（附表一編號1至3）、SUWANNACHAK SAKRAWEE（附表一編號4）、SANGGAVIN METHA（附表二編號 1至4）、LOEKNOK SAMRAN（附表二編號5至10）、賴致偉（ 附表二編號11至17）、SOTO SUWAT（附表二編號18至20）於 警詢及偵訊證述情節及證人即附表一編號4所示0000000000 號行動電話門號申辦人SENKHAM MANOT於警詢時所述情節相 符（詳附表一、二證據欄所示卷宗及頁數），並有附表一、 二「證據」欄所示證據及臺灣彰化地方法院通訊監察書及電 話附表、搜索票、彰化縣警察局彰化分局搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、扣押物品收據、指認犯罪嫌疑人紀錄表、現 場照片等在卷可稽，此外，復有甲基安非他命17包、電子磅 秤2台、夾鏈袋1包、乙○○所持用之門號0000000000號行動 電話1支及丁○○所持有之門號0000000000號行動電話1支（ 詳附表三所示）扣案可佐；又扣案之透明結晶17包，經送衛 生福利部草屯療養院鑑驗結果，均檢出第二級毒品甲基安非 他命成分，驗餘淨重各如附表三編號1至17「備註」欄所示 ，驗餘總淨重19.5952公克，純度99%，此有衛生福利部草屯 療養院107年10月1日草療鑑字第1070900396號、107年10月3 日草療鑑字第1070900397號鑑驗書各1份在卷為憑（見原審 卷第154至158頁），足見被告戊○○、乙○○、丁○○3人 上開任意性之自白核與事實相符，並有上開證據足資佐證， 自堪信為真實。
㈡被告戊○○於本院前審審理時雖改口辯稱：我只承認附表一 那4 件是我做的，附表二那20件不是我去交易的，我只有提 供毒品云云。惟按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍 以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以 達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責 ；又正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為 標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是
否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意 思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦 為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者 又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。
⒈本件附表一部分，係由被告戊○○、乙○○共同出面交付毒 品給購毒者並收取價金，所得價金則由其2 人共同花用，足 認被告戊○○、乙○○2 人就附表一所示販賣毒品犯行，係 基於共同行為決意而參與犯罪構成要件之行為，自應共同負 責，固不待言。
⒉至於附表二部分：
①被告乙○○於警詢供稱：「我老公戊○○為藥頭，我負責擔 任司機載我老公戊○○去販賣毒品，我弟丁○○除為藥頭外 ，還要幫助我老公戊○○販賣毒品給外勞。由我負責分裝毒 品。大部分是我與我老公戊○○駕駛車輛前往，有時會請我 弟丁○○前往交易。販毒交易所得款項除了做為下次購買毒 品成本外，另外均做為生活開銷所用」（見警卷第85頁反面 ）、「（附表二編號10）藥腳要購買毒品，我老公戊○○請 我弟丁○○去交易毒品…（問：為何綽號『阿挫』男子向『 阿華』購買毒品後，『阿華』還要撥打電話給你持用之0000 000000門號，訴說交易金額等情況？）因為他要回報所拿出 去的毒品及所拿回來的交易金額不對等的情形」等語（見警 卷第82頁）；又被告乙○○於偵訊以證人身分具結證稱：「 （問：你與戊○○、丁○○就販賣安非他命部分，如何分工 ？）…安非他命是綽號「阿咪」拿來賣給我先生，由我先生 出錢購買安非他命，丁○○販賣的安非他命都是向我先生拿 的，賣的錢，假如賣3,000 元，他交回2,000 元給我，賣5, 000 元的話，會交回3000元，2,000 元給他當生活費，丁○ ○販賣安非他命的對象，有些是我交代他去賣的，有的是他 自己找的，賣得的錢扣掉給丁○○的部分外，我跟我先生一 起花用」等語（見偵卷第68頁）。
②被告丁○○於偵訊供稱：「我有販賣安非他命，安非他命是 跟戊○○拿的，我賣給泰國人，有些是朋友介紹，有些是我 姊姊、姊夫交代我去販賣的」、「（問：你跟戊○○、乙○ ○如何分工？）我跟戊○○拿安非他命去販賣，我賣得的錢 交給戊○○、乙○○，我有從中抽一些當零用錢」等語（見 偵卷第73頁反面）。
③被告戊○○於警詢供稱：「我是負責出資並向上游購買毒品 安非他命，…丁○○的部分是藥腳有聯繫要購買安非他命時 會與他聯繫，便從我這邊拿安非他命負責運送至現場，與下 游買家完成交易，並負責將收取購毒款項拿回來給我，我就
將款項交給我太太乙○○，至於丁○○有無從中獲得酬勞則 要問我太太乙○○」（見警卷第21頁反面）、「（附表二編 號10）『阿挫』是外勞，因為丁○○販賣的毒品是從我這邊 拿出去賣的，所以丁○○才會打電話給乙○○將『阿挫』要 購買的毒品先準備好」等語（見警卷第18頁）。 ④依被告戊○○、乙○○、丁○○3 人所述上情可知，附表二 各次毒品交易之分工方式，係由被告戊○○出資購買毒品、 被告乙○○分裝毒品，以備妥販賣所需後，再由被告丁○○ 與購毒者聯繫交易毒品之相關事宜，並前往交易地點，將甲 基安非他命販賣並交付各該購毒者並收取價金，販賣所得價 金由被告乙○○分配給被告丁○○約3 成，其餘由被告戊○ ○、乙○○共同花用。
⑤綜上，被告戊○○、乙○○、丁○○3 人顯然均係出於自己 犯罪之意思而參與犯罪，事後並分配犯罪所得或共同花用， 被告戊○○、乙○○、丁○○3 人係在合同意思範圍以內， 各自分擔販賣毒品犯行之一部，相互利用他人之行為，以達 其犯罪之目的，無論所參與者係屬販賣毒品構成要件之行為 （被告戊○○出資販入毒品備供賣出、被告丁○○交付毒品 及收取價金），抑或販賣毒品構成要件以外之行為（被告乙 ○○分裝毒品備供販賣，並分配販賣所得價金給被告丁○○ ），皆應負販賣毒品罪正犯之責。
㈢我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者 尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為 之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之 價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述 購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概 而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各 次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察 得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得 不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒 品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而 有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定， 縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之 非法販賣行為仍屬同一。本件被告戊○○、乙○○與附表一 、二所示各該購毒者既非至親又無特殊情誼，被告丁○○與 附表二所示各該購毒者亦然，被告戊○○、乙○○、丁○○ 3 人既甘冒遭到查緝判處重刑之危險，一再共同出面（附表 一）或由其中一人出面（附表二）將毒品甲基安非他命送交 各該購毒者並收取價金，且於交易完成後共同花用（附表一
）或分配所得價金（附表二），顯見本案販賣甲基安非他命 犯行對被告戊○○、乙○○、丁○○3 人而言，確屬有利可 圖，其等始願為之，是以被告戊○○、乙○○、丁○○3 人 具有從中獲利之意圖甚明。
㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告戊○○、乙○○、丁○ ○3 人販賣第二級毒品犯行均堪認定，均應依法予以論罪科 刑。
二、論罪部分：
㈠甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列 管之第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告戊○○、 乙○○就附表一、二所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條 第2 項販賣第二級毒品罪（各24罪）；被告丁○○就附表二 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒 品罪（共20罪）。被告戊○○、乙○○、丁○○3 人各次因 販賣而持有第二級毒品之低度行為，均為其等各次販賣第二 級毒品之高度行為所吸收，皆不另論罪。
㈡被告戊○○、乙○○2 人就附表一所示之犯行，均互有犯意 聯絡及行為分擔，皆為共同正犯；又被告戊○○、乙○○、 丁○○3 人就附表二所示之犯行，均互有犯意聯絡及行為分 擔，皆為共同正犯。
㈢被告戊○○、乙○○就附表一、二所示各次販賣第二級毒品 犯行及被告丁○○就附表二所示各次販賣第二級毒品犯行， 均犯意各別、行為互殊，皆應予分論併罰。
㈣毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」被告戊○○、 乙○○就附表一、二所示各次犯行及被告丁○○就附表二所 示各次犯行，均有於偵查及審判中自白，已如前述，均應依 毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。 ㈤被告戊○○、乙○○、丁○○3 人上訴意旨均以其等有供出 毒品來源，請求依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減 免其等之刑等語。惟按毒品危害防制條例第17條第1 項規定 ：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在 鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝 績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴 散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出 毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之 公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言 。倘有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以 合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與
上開規定不符。經查：
⒈被告戊○○於107 年6 月8 日檢察官訊問及同年7 月3 日警 詢時、乙○○於107 年6 月8 日警詢及檢察官訊問時，已分 別供出其等販賣之毒品來源係綽號「阿咪」之甲○○（見警 卷第77至82頁；偵卷第68、70頁；原審卷第75頁反面至第76 頁反面），被告戊○○、乙○○並於108 年1 月9 日具狀向 臺灣彰化地方檢察署陳明其事（見本院前審卷第205 至208 頁），被告丁○○亦於108 年1 月16日向臺灣彰化地方檢察 署具狀供陳其販賣之毒品來源為甲○○（見最高法院卷第59 頁），被告戊○○、乙○○、丁○○3 人復另於108 年4 月 3 日寄送書狀向臺灣彰化地方檢察署指陳其等毒品來源係甲 ○○（見最高法院卷第61至62頁）。惟查： ①彰化縣警察局依被告戊○○指述內容，聲請對甲○○通訊監 察，並對甲○○執行通訊監察，之後警方於107 年11月6 日 至甲○○租屋處搜索，而查扣甲基安非他命9 包等物，有彰 化縣警察局彰化分局107 年8 月14日彰警分偵字第10700342 40號函及所附員警偵查報告書、107 年9 月5 日彰警分偵字 第1070037432號函、108 年1 月27日彰警分偵字第10800033 98號函及所附員警職務報告書、臺灣彰化地方檢察署108 年 2 月14日彰檢錫孝107 偵6115字第1089005458號函及所附員 警職務報告書、108 年7 月1 日彰警分偵字第1080025428號 函及所附員警職務報告書（見本院卷第165 頁）在卷可稽。 嗣甲○○因上開毒品危害防制條例犯行為警移送臺灣彰化地 方檢察署偵辦之毒品危害防制條例，經臺灣彰化地方檢察署 檢察官以其涉犯毒品危害防制條例第11條第4 項持有第二級 毒品純質淨重20公克以上罪嫌提起公訴，此有臺灣彰化地方 檢察署檢察官108 年度偵字第4231號起訴書及臺灣彰化地方 檢察署108 年9 月3 日彰檢錫孝107 偵6115字第1089034168 號函各1 份在卷可稽（見本院卷第225 至228 頁、第255 頁 ）。而警方雖因被告戊○○、乙○○2 人之供述，而至甲○ ○租屋處查獲甲基安非他命9 包，即檢、警方所查獲者為甲 ○○持有毒品甲基安非他命之事實，然警方並未因而查獲甲 ○○有將毒品甲基安非他命販賣與被告戊○○、乙○○2 人 之事實，即與毒品危害防制條例第17條第1 項「供出毒品來 源，因而查獲」之規定不符。
②又證人甲○○於本院審理時到庭作證，經交互詰問，證人甲 ○○均堅稱其並未販賣毒品甲基安非他命予被告戊○○、乙 ○○、丁○○3 人等情（見本院卷第321 至336 頁），是以 本院自無從認定證人甲○○有販賣甲基安非他命被告戊○○ 、乙○○、丁○○3 人之事實。
③又臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事警 察大隊對甲○○所持有之門號0000000000號行動電話實施通 訊監察，並於108 年3 月12日持臺灣臺中地方法院核發之搜 索票搜索甲○○居處，查獲其販賣海洛因予張士閔、楊智琦 及販賣毒品甲基安非他命予呂其樺、徐榮堂、柯育涵、柳富 翔、楊智琦，而販賣毒品時間均係在107 年10月4 日之後， 此有臺灣臺中地方法院108 年度訴字第1066號判決1 份在卷 可稽（見本院卷第351 至366 頁），是以臺灣臺中地方法院 108 年度訴字第1066號甲○○違反毒品危害防制條例案件係 由臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事警 察大隊對甲○○所持有之門號0000000000號行動電話實施通 訊監察所查獲，與臺灣彰化地方檢察署及彰化縣警察局彰化 分局無涉，且臺灣彰化地方檢察署所聲請監聽之電話為0000 000000號（見本院卷第71頁），亦與臺灣臺中地方法院108 年度訴字第1066號甲○○違反毒品危害防制條例案件之監聽 電話不同，是以臺灣臺中地方檢察署及臺中市政府警察局刑 事警察大隊雖查獲甲○○販賣毒品甲基安非他命與他人之事 實，惟並非因被告戊○○、乙○○、丁○○3 人之供述而查 獲，且該案檢、警亦未查獲甲○○有將毒品甲基安非他命販 賣予被告戊○○、乙○○、丁○○3 人之事實，即與毒品危 害防制條例第17條第1 項「供出毒品來源，因而查獲」之規 定不符。
⒉又被告乙○○雖於警詢供稱其毒品來源為被告戊○○，然被 告戊○○於被告乙○○為警拘提到案前，其所使用之行動電 話門號即已經偵查機關向臺灣彰化地方法院聲請核發通訊監 察書而實施通訊監察中，此有前揭通訊監察書及電話附表在 卷可佐，且偵查機關係同時就被告戊○○、乙○○、丁○○ 3 人向臺灣彰化地方法院聲請核發搜索票（見警卷第217 頁 正、反面），足認本案檢、警人員於107 年6 月7 日被告乙 ○○到案前，業已掌握被告戊○○之身分及其所涉販賣毒品 罪嫌，並發動偵查，乃有本案通訊監察及搜索之實施，故被 告戊○○並非因被告乙○○之供述而遭查獲自明。 ⒊被告戊○○於警詢供稱其毒品來源為綽號「阿宏」之施信宏 、綽號「牌仔」之不詳男子等人，惟均尚未經檢警機關查獲 ，此有彰化縣警察局彰化分局107 年8 月14日彰警分偵字第 10 70034240 號函及所附員警偵查報告書、107 年9 月5 日 彰警分偵字第1070037432號函、108 年1 月27日彰警分偵字 第1080003398號函及所附員警職務報告書、臺灣彰化地方檢 察署108 年2 月14日彰檢錫孝107 偵615 字第1089005458號 函及所附員警職務報告書、彰化縣警察局彰化分局108 年7
月1 日彰警分偵字第1080025428號函及所附職務報告在卷可 參（原審卷第70至71頁；本院前審卷第257 至263 頁；本院 卷第165 至167 頁）。
⒋被告丁○○於警詢、偵訊則並未供出毒品來源，此有上開彰 化縣警察局彰化分局107 年9 月5 日彰警分偵字第10700374 32號函、108 年1 月27日彰警分偵字第1080003398號函及所 附員警職務報告書、臺灣彰化地方檢察署108 年2 月14日彰 檢錫孝107 偵615 字第1089005458號函及所附員警職務報告 書、彰化縣警察局彰化分局108 年7 月1 日彰警分偵字第10 80025428號函及所附職務報告在卷可參（見原審卷第138 頁 ；本院前審卷第257 至263 頁；本院卷第165至167頁）。 ⒌綜上，被告戊○○、乙○○、丁○○3 人均無供出毒品來源 因而查獲其他正犯或共犯之情形，即不得依毒品危害防制條 例第17條第1 項之規定減免其刑。
㈥刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」此固為法院得自由裁量之 事項，然法院為裁量減輕時，並非漫無限制，必須犯罪另有 特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情， 認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。且 刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以 犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有 其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事 由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台 上字第6342號判決意旨）。被告戊○○、乙○○、丁○○3 人所為販賣第二級毒品犯行，經依前述偵審中自白規定減輕 其刑後，最低本刑已可減至有期徒刑3年6月。本院考量第二 級毒品甲基安非他命對社會秩序及國民健康危害甚鉅，而經 政府嚴刑禁絕持有、販賣，被告戊○○、乙○○、丁○○3 人為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品行為，自 無不知之理，竟仍為本件多次販賣第二級毒品犯行（被告戊 ○○、乙○○、丁○○販賣次數各為24次、24次、20次）， 依其犯罪情狀，客觀上並不足以引起一般人之同情，要無顯 可憫恕，縱科以最低度刑猶嫌過重之情形，故無適用刑法第 59條規定酌減其刑之餘地。
三、原審以被告戊○○、乙○○、丁○○3 人販賣第二級毒品犯 行明確，適用刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防 制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、 第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第38條第2 項前段、 第38條之1 第1 項前段、第3 項、第51條第5 款規定，以行 為人之責任為基礎，審酌被告戊○○、乙○○、丁○○3 人
販賣第二級毒品，使毒品氾濫，嚴重危害國人身心健康，危 害社會程度匪淺，惟其等犯後於偵審中均坦承犯行，接受法 律制裁，尚有悔意，再參酌其等販賣毒品之對象、數量、金 額等情，暨其等智識程度、生活狀況、被告戊○○居於主要 地位、被告乙○○、丁○○居於次要地位等一切情狀，分別 量處如附表一、二「主文」欄所示原審判決所處之刑，及定 被告戊○○應執行有期徒刑9 年6 月、被告乙○○應執行有 期徒刑9 年、被告丁○○應執行有期徒刑8 年8 月。並就沒 收部分敘明：㈠以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持 有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。 惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之 高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能 於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬之，不得於各次販賣 毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院94年度台上字第1227號、 97年度台上字第3618號判決意旨）。扣案之甲基安非他命17 包（詳如附表三編號1 至17所示），屬第二級毒品，為被告 戊○○、乙○○、丁○○3 人販賣毒品所剩餘，業據被告戊 ○○供承在卷，而其包裝袋無論以何種方式析離，均會有微 量毒品殘留包裝袋內，是該包裝袋亦應視為毒品之一部分， 均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告戊○