臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上易字第842號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蔡仲達
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院107 年度易
字第95號中華民國108 年5 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺中地方檢察署106 年度偵字第22014 號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴均駁回。
犯罪事實
一、蔡仲達因購買彩券而結識經營彩券行之王協政，明知其並未 與他人合夥開立「鑫豐典當機構」，經營當舖事業，竟意圖 為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國104 年5 月間，向王協政佯稱係「鑫豐典當機構」之合夥人，如予投 資，每3 個月可計算分配紅利云云，致王協政陷於錯誤，誤 信為真，接續於104 年5 月26日、同年6 月4 日及同年10月 16日，交付現金新臺幣（下同）91萬元、45萬5,000 元及45 萬5,000 元，合計182 萬元投資款與蔡仲達。嗣因王協政遲 未分配紅利，直至105 年3 月間，經多次要求蔡仲達返還前 揭投資本金、紅利及於105 年2 月16日以個人資金需求借款 之20萬元未果，王協政始知受騙。
二、案經王協政訴由臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之 1 至之4 等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據
，或於言詞辯論終結前未聲明異議，則基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。本案所引用被告以外之人之 陳述，雖查無符合刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之情形， 惟經檢察官、被告對於本判決以下所引用被告以外之人於審 判外所為陳述之證據能力，於本院審理時均表示無意見，同 意有證據能力（見本院卷第106 頁），且於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，亦未 於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第106 頁至第108 頁 ），茲審酌該等言詞陳述之情況，並無不宜作為證據之情事 ，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自均有證據能力，應予 敘明。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序 ，亦堪認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭犯罪事實，業據上訴人即被告蔡仲達（下稱被告）於原 審準備程序、審理時坦承不諱（見臺灣臺中地方法院【下稱 臺中地院】107 年度易字第95號卷【下稱原審卷】第69頁、 第72頁背面），核與證人即告訴人王協政（下稱告訴人）於 檢察事務官詢問時之證述相符（見臺中地檢署106 年度他字 第2557號卷【下稱他卷】第67頁至第68頁、第76頁、第93頁 正背面），復有告訴人之同居人馬冬宇所申辦之臺中南和路 郵局存摺封面及內頁影本、花旗（臺灣）商業銀行之「花旗 滿福貸」交易確認函各1 份、告訴人之南山人壽保單借款明 細表3 份、被告之LINE通訊軟體個人資料及與告訴人之對話 紀錄翻拍照片共59張（見他卷第4 頁至第63頁、第77頁至第 89頁）在卷可稽，足認被告任意性自白與事實相符，本件事 證至屬明確，其犯行堪以認定。被告於本院審理中忽然翻異 前詞，辯稱金額部分都對，但伊沒有施用詐術云云（見本院 卷第107 頁）。然本件告訴人之所以願意在短時間內投資交 付高達182 萬元高額金額與被告，乃因被告以每3 個月可計 算分配紅利相誘所致，則依證據顯示，被告嗣後分毫未為紅 利分配，甚至連本金也無法返還告訴人，其具有詐欺之犯意 並有施用詐術可謂甚明，因之其於本院空口所辯顯無可採。 被告犯行既堪認定，即應予以依法論科。
參、法律之適用
一、核被告所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。二、被告先後詐騙告訴人交付現金91萬元、45萬5,000 元、45萬 5,000 元，係基於同一詐欺取財之目的，於密切接近之時間 、地點實行，侵害同一法益，所為各該行為之獨立性極為薄 弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上， 應視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價， 屬接續犯，公訴意旨認應予分論併罰，尚有誤會。肆、駁回上訴之理由
一、原審判決以被告罪證明確而予以依法論科，適用刑事訴訟法 第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第 2 項、第339 條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項， 刑法施行法第1 條之1 規定，審酌被告正值壯年，不思循正 當途徑獲取財物，明知其並未與他人合夥開立「鑫豐典當機 構」，竟仍向告訴人詐稱可投資以分配紅利，誘使告訴人出 資，所為實不足取。惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，並考 以被告固與告訴人達成和解，然迄未給付分文乙節，有臺中 地院106 年度中司調字第3911號調解程序筆錄、告訴人之陳 報狀各1 份（見臺中地檢署106 年度偵字第22014 號卷第16 頁至第17頁）可資為憑，並經被告於原審審理時陳稱在卷（ 見原審卷第72頁背面至第73頁），兼衡被告犯罪之動機、目 的、手段、詐取財物之價額等一切情狀，量處如原審判決主 文所示之刑。
二、暨就沒收部分認為，被告行為後，刑法沒收相關規定，業於 104 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日施行，而刑 法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適 用裁判時之法律」，是被告行為後，關於沒收之規定固有變 更，惟依刑法第2 條第2 項規定，應逕行適用裁判時法即修 正後之刑法，自無新舊法比較之問題。又犯罪所得，屬於犯 罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1 項及第2 項之犯罪 所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳 息，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項分別定有 明文。查本案被告詐得之182 萬元，屬被告之犯罪所得，既 未扣案，且未實際發還告訴人，應依刑法第38條之1 第1 項 前段規定，宣告沒收，並依同條第3 項規定，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、經核原審判決就被告之犯行，認事用法均無違誤，量刑與沒 收之考量亦稱妥適。
四、被告上訴主張，其有拿分潤3 萬3,000 元計9 次，5 萬4,00 0 元計8 次給告訴人，告訴人開庭時所言未曾受過分潤並不
實在，伊每月拿分潤給告訴人時，告訴人之鄰居、太太、小 孩、僱請的小姐都知道。又伊本身也是被害人，因當時伊父 親流感病危，分心失察，才讓朋友捲款逃跑，伊並非接續對 告訴人取財。又主張伊兩年前已經與另外4 位債權人協議每 月償還利息，已經2 年多沒有遲繳，也必須與哥哥共同負擔 父親和奶奶之每月安養費用，請求從輕量刑，讓伊可以繼續 賣車共同分擔家用和4 位債權人的每月利息等語。然就被告 上揭有分潤與告訴人之主張，為告訴人堅決否認，詢問被告 有無證據可資證明，被告亦稱已無證據可以提供（見本院卷 第110 頁），其空口主張曾有分潤，並不可採。又被告另主 張其未施用詐術之辯解，業經指駁如上，綜合上述，被告之 上訴為無理由，應予駁回。
五、檢察官則上訴主張，依據告訴人請求，認為原審量刑過輕， 告訴人因為被告的關係，導致所開之店倒閉，生活陷入困頓 ，身心受創，被告毫無悔意，毫無誠意，一再欺騙，應予重 判等語。然原審判決就被告詐騙情節已經詳為考量，量刑部 分就被告曾經與告訴人達成調解，竟然嗣後分文未付之情節 亦已考量在內，顯然對於被告言而無信導致告訴人心理痛苦 之點，已經充分考量，原審就被告犯行，量處1 年之刑度， 並未失之過輕，檢察官據告訴人之請求上訴，希望對被告再 為從重量刑，亦無理由，應予駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官郭靜文提起公訴，檢察官楊朝嘉提起上訴，檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 8 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀文勝
法 官 姚勳昌
法 官 廖健男
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 洪鴻權
中 華 民 國 108 年 10 月 8 日