臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上易字第825號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 黃誌瑋
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院108年度易
字第796號中華民國108年5月30日第一審判決(起訴案號：臺灣臺
中地方檢察署107年度偵字第32238號)，提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
黃誌瑋犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。
犯罪事實
一、黃誌瑋因經營公司不善，債臺高築，竟意圖為自己不法之所 有，基於詐欺之犯意，在無意願、亦無能力成立新公司之情 況下，於民國107年5月間，透過友人介紹而結識蔡松銘後， 便佯稱直播商機無限，欲邀請蔡松銘共同成立「菈菲爾多媒 體行銷股份有限公司」，資本額新臺幣(下同)300萬元，各 持股一半，蔡松銘因而陷於錯誤，先於107年5月28日，在臺 中市○區○○路0段000號00樓之0「○○法律事務所」內， 與黃誌瑋簽訂委任書後，交付60萬元現金予黃誌瑋。再接續 於107年8月1日，在上開「○○法律事務所」內，與黃誌瑋 簽訂委任狀後，交付90萬元現金予黃誌瑋。黃誌瑋復於107 年9月11日，再度向蔡松銘誆稱要發放先前積欠員工薪資， 方能順利進行新公司籌設，然其帳戶遭凍結，欲借款25萬元 ，一週內帳戶解凍即會返還等語，使蔡松銘陷於錯誤，委由 自己員工於同月12日，將25萬元匯入黃誌瑋玉山銀行復興分 行0000000000000號帳戶內。黃誌瑋詐得175萬元後，將款項 挪為他用並花用完畢，然新公司卻遲遲未能成立，借款亦無 法清償，蔡松銘在委任律師發函催告而無效後，始知受騙。二、案經蔡松銘委由謝尚修律師告訴臺灣臺中地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同
意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本案以下由檢察官所提出而採為判決基礎之證據，其性質屬 被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，被告黃誌瑋 (下稱被告)於本院準備程序及審判程序，均同意作為本案證 據使用(見本院卷第48頁、第66頁)，本院審酌上開傳聞證據 作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為 證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，得逕依 同法第159條之5規定作為證據。又傳聞法則乃對於被告以外 之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決以下引 用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則 之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待 證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得 之物，依法自得作為證據。
二、被告於檢察官偵查、原審及本院審判時，對於上開犯罪事實 均坦承不諱，核與告訴人蔡松銘於偵查時指訴被害之情節相 符，復有被告與告訴人簽訂之委任書、委任狀、簽約交付現 金之相片及LINE對話紀錄截圖在卷可稽。足認被告所為之任 意性自白與事實相符，堪以採信。從而，本件事證明確，被 告犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告多 次自告訴人處取得資金，均係以要成立新公司為由作為基礎 前提，使告訴人陷於錯誤，而陸續交付60萬元、90萬元及25 萬元給被告，足見被告之詐欺行為係基於一個犯罪決意所為 ，侵害法益又相同，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會 健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上， 以視為數個舉動之接續施行，應論以接續犯之實質上一罪。四、原審經審判結果，以被告上開犯罪事證明確，予以論罪科刑 ，並宣告附條件之緩刑，固非無見，然查：⑴被告前於105 年間，因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以105年度審簡字 第674號判決判處有期徒刑2月，緩刑2年確定在案，緩刑期 間為105年5月31日至107年5月30日，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表可稽，其於前開案件緩刑期滿前，又再犯本案，已 難認其有悔悟之心。而被告於本案雖於108年5月2日與告訴 人成立民事調解，同意給付告訴人175萬元，於108年5月20 日前給付88萬元，餘款87萬元自108年6月起，於每月20日前 各給付10萬元，至全部清償完畢止，如有一期未履行，視為 全部到期，有臺灣臺中地方法院108年度中司調字第2096號 調解程序筆錄在卷可佐(見易字第796號卷第75至76頁)，然 被告並未依約於108年5月20日前給付第1期款88萬元，迄本 院108年9月17日審判期日，合計僅給付30萬元(依上開調解
程序筆錄合計應給付118萬元)，此經告訴代理人供明在卷( 見本院卷第70頁)，被告亦未爭執，堪認被告自第1期起，即 未依其與告訴人所成立之調解程序筆錄內容向告訴人支付損 害賠償，且迄今仍未全額給付第1期款項，堪認其情節重大 ，原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，原 審予以宣告緩刑4年，自有未當；⑵被告於原審判決後，業 已給付30萬元予告訴人，原審未及審酌此有利於被告之量刑 因子，所為之量刑亦嫌過重，而有未合。檢察官提起上訴， 主張原審諭知緩刑之宣告不當，為有理由，且原判決既有上 開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷。並審 酌被告正值青壯之年，因自己一時金錢周轉困難，不思以正 當方式賺取金錢，反利用告訴人對其之信賴，以上開方式詐 騙告訴人，侵害告訴人之財產法益，顯然欠缺法治觀念，所 為實值非難。被告於犯後雖坦承一切犯行，並與告訴人達成 調解，然並未依調解內容如期給付，僅清償部分金額，難認 被告已有悔意，且兼衡被告於原審自陳之智識程度、家庭經 濟狀況(見易字第38號卷第36頁、易字第796號第61頁)等一 切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
五、沒收部分：
按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵 ，刑法第38條之1第5項定有明文。又宣告前二條之沒收或追 徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微 ，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之 ，刑法第38條之2第2項亦有明定。考其立法目的，係因過往 犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償， 但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致 行為人因之保有犯罪所得。是修正後刑法之沒收、追徵不法 利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的， 並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作 為封鎖沒收或追徵之條件。然因個案中，被告仍可能與被害 人達成和解、調解或其他民事上之解決，而以之賠償、彌補 被害人之損失，此種將來給付之情狀，雖未「實際合法發還 」，仍無礙比例原則之考量及前揭「過苛條款」之適用，是 應考量個案中將來給付及分配之可能性，並衡量前開「過苛 條款」之立法意旨，仍得以之調節而不沒收或追徵，亦可於 執行程序時避免重複執行沒收或追徵之危險。查，本案被告 詐欺所得之款項175萬元，雖未扣案，惟被告已於原審與告 訴人成立調解一節，有前揭調解程序筆錄1份在卷可憑，倘 再依刑法第38條之1第1項、第3項規定，諭知沒收被告此部 分之犯罪所得，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額，將
使被告除依調解程序筆錄給付款項外，又須將其犯罪所得財 物提出供沒收執行，或依法追徵其價額，將使其面臨重複追 償之不利益，若被告確實履行調解內容，實足以達剝奪其犯 罪利得之立法目的，如被告未能履行，告訴人亦得持上開調 解程序筆錄為民事強制執行名義，逕對被告之財產聲請強制 執行，亦可達沒收制度剝奪被告犯罪利得之立法目的，故認 就被告此部分犯罪利得若再予以沒收，尚有過苛之虞，爰依 刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官林忠義提起公訴，檢察官宋恭良提起上訴，檢察官謝名冠到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 1 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松
法 官 黃 玉 琪
法 官 林 宜 民
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝 安 青
中 華 民 國 108 年 10 月 1 日
附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。