高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第1971號
1974號
上 訴 人
即 被 告 黃俊淵
選任辯護人 謝逸文 律師（法律扶助）
上 訴 人
即 被 告 鍾弈萱
指定辯護人 本院公設辯護人 陳秋靜
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方
法院107年度訴字第1339號中華民國107年9月28日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第5228、15221號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於鍾弈萱部分撤銷。
鍾弈萱犯幫助販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月。其他上訴駁回（黃俊淵部分）。
犯罪事實
一、黃俊淵明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，且甲基安非他命係安非他命類，並經前行政院衛生 署明令公告禁止使用，屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁 藥，未經許可，均不得擅自販賣、轉讓或持有，竟分別為下 列犯行：
㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別 於如附表一所示之交易時間、交易地點，依如附表一所示之 交易過程，以如附表一所示之交易價格，各販售如附表一所 示之甲基安非他命予如附表一所示之購毒者。
㈡基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表 二所示之時間、地點，依如附表二所示之轉讓方式，無償提 供如附表二所示微量之毒品，予如附表二所示之受讓者施用 。
二、鍾弈萱雖知悉黃俊淵意圖營利販賣第二級毒品甲基安非命， 仍基於幫助販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年7 月底某日，將其母曾○美所申設中國信託商業銀行帳戶（帳 號：000000000000號）交予黃俊淵，供如附表一編號3、4所 示之購毒者，將購毒之價金匯入上開銀行帳戶內，而以此方 式幫助黃俊淵遂行附表一編號3、4所示販賣第二級毒品甲基
安非他命2次之犯行。
三、嗣經警於107年2月6日下午1時35分許，在桃園市○○區○○ ○街000○0號前，發現黃俊淵為臺灣屏東地方法院檢察署發 布之詐欺通緝犯，並在黃俊淵位在桃園市○○區○○○街00 0○0號0樓000室住處內，發現鐘弈萱亦經臺灣新竹地方檢察 署發布通緝，而將2人逮捕，並經黃俊淵之同意其搜索前揭 居處，並扣得甲基安非他命2包（驗餘淨重分別為0.3393、0 .6537公克）、甲基安非他命吸食器3組、分裝袋1包、電子 磅秤1臺及手機2支（IMEI碼分別為000000000000000000、00 0000000000000000號及000000000000000號）等物，始悉上 情。
四、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局大甲 分局及內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊偵查起訴。 理 由
一、證據能力部分
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5規定甚明。查本判決所引用之被告以外之人於審判 外之供述證據，檢察官、被告等及其等辯護人對各該證據能 力均不爭執，且至言詞辯論終結前，均未聲明異議（見本院 卷第415頁），本院審酌上開證據方法於製作時之情況，尚 無違法不當，應認以之作為證據應屬適當。
㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。本 案所引用之非供述證據，經本院審酌與本案被告被訴犯罪事 實具有關連性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員 違背法定程序所取得，亦無證據證明有何偽造、變造之情事 ，自應認均具有證據能力，得作為證據，合先敘明。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠被告黃俊淵部分
⑴上開犯罪事實，業據被告黃俊淵於警詢、偵查、原審及本院 審理時均坦承不諱（見偵5228卷一第9至11頁、第116至118 頁、第165頁、偵5228卷二第42至43頁、第208至209頁、原 審卷第17至18頁、第52頁、第92頁、本院卷第424頁），核 與證人即被告鍾弈萱於警詢、偵查中所陳述、證述之情節相
符（見偵5228卷一第87至88頁、第111至113頁），並經證人 楊繼先於警詢、偵查時證述屬實（見偵15221卷第14至16頁 、第17至18頁、他949卷第4至6頁），並有通訊軟體微信對 話內容（頁數及內容見附表三）、華泰商業銀行股份有限公 司107年2月8日華泰總中壢字第1070000998號函暨所附帳戶 開戶基本資料與交易明細（見他949卷第37至42頁）、臺中 市政府警察局霧峰分局成功派出所警員陳○賢職務報告書（ 見他997卷第5頁）、臺中市政府警察局霧峰分局扣押筆錄、 扣押物品目錄表、扣押物品收據（見他997卷第17至20頁） 、臺中市政府警察局霧峰分局查獲楊繼先涉嫌毒品案件毒品 初驗報告（見他997卷第21頁）、刑案現場照片（見他997卷 第22至23頁）、黑貓宅急便包裹查詢資料（見他997卷第48 頁）、臺中市政府警察局霧峰分局偵查隊指認犯罪嫌疑人紀 錄表暨真實姓名對照表（見偵5228卷一第17頁）、同意搜索 書、臺中市政府警察局霧峰分局扣押筆錄、扣押物品目錄表 、扣押物品收據（見偵5228卷一第26至30頁）、臺中市政府 警察局霧峰分局查獲毒品危害防制條例案「毒品」初步鑑驗 報告單（見偵5228卷一第31頁）、刑案現場照片（見偵5228 卷一第32至33頁）、通訊軟體微信對話內容（見偵5228卷一 第36至38頁、第50至86頁）、中華郵政股份有限公司板橋郵 局107年3月8日板營字第1071800347號函暨所附開戶基本資 料與歷史交易明細（見偵5228卷一第129至135頁）、中國信 託商業銀行股份有限公司107年3月23日中信銀字第10722483 9032868號函暨所附帳戶基本開戶資料與歷史交易明細（見 偵5228卷一第137至157頁）、中國信託商業銀行股份有限公 司107年4月18日中信銀字第000000000000000號函暨所附帳 戶基本開戶資料與歷史交易明細（見偵5228卷一第187至193 頁）、衛生福利部草屯療養院107年2月23日草療鑑字第0000 000000號鑑驗書（見偵5228卷二第203頁）、詮昕科技股份 有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（見偵5228卷二第212頁） 附卷及扣案吸食器、IPHON E手機、分裝袋、電子磅秤可資 佐證，足認被告之自白核與事實相符，足堪採信。 ⑵按販賣毒品與合資購買、代為購買或原價轉讓而幫助他人施 用毒品、與他人共同持有毒品或轉讓毒品，在外觀上雖均有 授受毒品及現金之行為，但因其主觀上是否具有營利意圖而 異其罪名之論斷；即販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利 之意圖，客觀上將毒品價售或有償讓與他人為其構成要件， 若行為人主觀上並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要 件不相符合（最高法院104年度台上字第3201號、102年度台 上字第2541號判決要旨參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝
之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格 ，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之 數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切 與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估， 而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳 冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣 賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓， 確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足， 致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理 之平。況，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」 謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目 的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高， 依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利 為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平 白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價 格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符 合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。故而，受施 用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人 以供施用，並收取價款者，必主觀上無營利之意圖，而單純 為助益、便利他人施用，始得僅論以施用毒品之幫助犯，苟 已從中賺取價差或獲有利得，即難謂無營利之意圖，自應成 立販賣毒品罪（最高法院101年度台上字第709號判決意旨參 照）。查被告黃俊淵與如附表一所示之購毒者並非至親或錢 財共通關係，若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典， 而涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命之必要，且被告於原審 審理時供陳：如附表一所示之交易，我賺取的是量差等語（ 見原審卷第92頁），足見被告係以量差之方式牟利，其主觀 上具有營利之意圖甚明。從而，本件事證已臻明確，被告黃 俊上開犯行洵堪認定，自應依法論科。
㈡被告鍾弈萱部分
⑴上開犯罪事實，業據被告鍾弈萱於警詢、偵查及原審審理時 坦承不諱（見偵5228卷一第87至88頁、第111至113頁、原審 卷第81頁、第147頁反面），核與證人即被告黃俊淵於警詢 、偵查時陳述與證述之情節相符（見偵5228卷一第9至11頁 、第116至118頁、第165頁、偵5228卷二第42至43頁、第208 至209頁），並經證人楊繼先於警詢、偵查時證述屬實（見 偵15221卷第14至16頁、第17至18頁、他949卷第4至6頁）， 並有通訊軟體微信對話內容（頁數及內容見附表三）、華泰 商業銀行股份有限公司107年2月8日華泰總中壢字第1070000 998號函暨所附帳戶開戶基本資料與交易明細（見他949卷第
37至42頁）、臺中市政府警察局霧峰分局成功派出所警員陳 詩賢職務報告書（見他997卷第5頁）、臺中市政府警察局霧 峰分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見他99 7卷第17至20頁）、臺中市政府警察局霧峰分局查獲楊繼先 涉嫌毒品案件毒品初驗報告（見他997卷第21頁）、刑案現 場照片（見他997卷第22至23頁）、黑貓宅急便包裹查詢資 料（見他997卷第48頁）、臺中市政府警察局霧峰分局偵查 隊指認犯罪嫌疑人紀錄表暨真實姓名對照表（見偵5228卷一 第17頁）、同意搜索書、臺中市政府警察局霧峰分局扣押筆 錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵5228卷一第26至 30頁）、臺中市政府警察局霧峰分局查獲毒品危害防制條例 案「毒品」初步鑑驗報告單（見偵5228卷一第31頁）、刑案 現場照片（見偵5228卷一第32至33頁）、通訊軟體微信對話 內容（見偵5228卷一第36至38頁、第50至86頁）、中華郵政 股份有限公司板橋郵局107年3月8日板營字第1071800347號 函暨所附開戶基本資料與歷史交易明細（見偵5228卷一第12 9至135頁）、中國信託商業銀行股份有限公司107年3月23日 中信銀字第107224839032868號函暨所附帳戶基本開戶資料 與歷史交易明細（見偵5228卷一第137至157頁）、中國信託 商業銀行股份有限公司107年4月18日中信銀字第0000000000 00000號函暨所附帳戶基本開戶資料與歷史交易明細（見偵5 228卷一第187至193頁）、衛生福利部草屯療養院107年2月2 3日草療鑑字第0000000000號鑑驗書（見偵5228卷二第203頁 ）、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（見偵52 28卷二第212頁）附卷及扣案吸食器、IPHONE手機、分裝袋 、電子磅秤可資佐證，足認被告鍾弈萱之自白核與事實相符 ，足堪採信。
⑵被告鍾弈萱於上訴本院後翻異前詞，辯稱：伊有提供帳戶給 當時男友黃俊淵使用，但不知黃俊淵係供販賣毒品匯款之用 ，伊係事後才知悉黃俊淵有販賣行為云云。證人即被告黃俊 淵於本院審理時證稱：借用帳戶時，鍾弈萱不知係供販毒匯 款之用，鍾弈萱嗣後發現為何帳戶錢那麼多，伊才跟她說明 原委，時間在距離被抓前2、3個月等語（見本院卷第429至4 32頁），然查，被告鍾弈萱於警詢時供稱：伊之帳戶因詐欺 案被警示，因此向母親曾○美借用系爭帳戶。因黃俊淵帳戶 也被警示，因此借予將系爭帳戶借黃俊淵使用；「（黃俊淵 有無告知你，他有使用該中國信託帳號000-000000000000， 收受交易毒品帳款？）有，他有告知我」；我知道他在從事 毒品買賣等語（見偵5228卷一第87至88頁）；再於檢察官偵 訊時供稱：「（問：如何知悉黃俊淵有販賣毒品？）認識沒
多久就知道，因為有人會到家裡拿毒品」、黃俊淵從106年7 月底開始販賣。如果有人需要毒品，打電話給黃俊淵，以面 交或寄送方式交付毒品。伊知悉黃俊淵將系爭帳戶做為購毒 者轉帳購毒金之用，但伊還是給他使用。存摺及提款卡平日 由伊保管，黃俊淵需要提領購毒金時，向伊拿提款卡去領款 ，他知道密碼。「（問：你是否知道黃俊淵用這個帳戶收受 購毒金？）我知道，但我還是給他使用」等語（見偵52 28 卷一第111至113頁），核與被告黃俊淵於警詢所供：伊本人 帳戶之前遭警示，後來解除，但一直未去辦理申請，因此使 用鐘弈萱帳戶，鐘弈萱知道系爭帳戶的錢，是伊販賣毒品所 匯進來；「我有跟她說過」等語（見偵15221卷第26頁）； 再於檢察官偵訊時供稱：鐘弈萱知道伊用其母親所申請之系 爭帳戶收受購毒金，「因為我沒有工作，只能賣毒品維生」 等語相符（見偵5228卷第117至118頁），依據被告2人上開 供述內容，黃俊淵於為附表一編號3、4犯行，以被告鍾弈萱 所提供系爭帳戶為匯款之用時，被告鐘弈萱即已知悉係供黃 俊淵販賣毒品匯款之用應可認定。被告鐘弈萱所辯及被告黃 俊淵前開證述，應屬飾卸之詞，不足採信。
⑶按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力 ，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一 部，已參與實施即屬共同正犯。刑法上所謂幫助他人犯罪， 係指對他人決意實行之犯罪有認識，而基於幫助之意思，於 他人犯罪實行之前或進行中施以助力，給予實行上之便利， 使犯罪易於實行，而助成其結果發生者（最高法院49年台上 字第77號判例、102年度台上字第1650號判決意旨參照）， 是以如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意 思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。本件被告鍾弈萱 僅將其母曾○美所申設之銀行帳戶，交予被告黃俊淵使用， 供如附表一編號3、4所示之購毒者，將購毒價金匯入帳戶內 ，尚無證據證明被告鍾弈萱有實際參與販賣第二級毒品甲基 安非他命之客觀構成要件行為，亦無證據證明被告鍾弈萱有 與被告黃俊淵共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡 ，揆諸前揭說明，被告鍾弈萱主觀上雖知悉被告黃俊淵販賣 第二級毒品甲基安非他命，惟其既基於幫助販賣第二級毒品 甲基安非他命之犯意，且被告鍾弈萱僅提供帳戶予被告黃俊 淵，被告鍾弈萱所分擔者，並未涉及販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯罪構成要件，應成立販賣第二級毒品罪之幫助犯 。本件事證已臻明確，被告鍾弈萱上開犯行亦堪認定，自應 依法論科。
三、論罪部分
㈠按安非他命類（Amphetamine-like）藥品，對中樞神經具有 強烈興奮作用，服用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反 應、失眠、焦慮、譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣慰感等 副作用，經前行政院衛生署（於102年7月23日改制為衛生福 利部，下仍以舊制稱之）分別於68年7月7日以衛署藥字第00 0000號、69年12月8日以衛署藥字第30114號公告，列為不准 登記藥品及禁止使用各在案。復經同署於75年7月11日以衛 署藥字第597627號公告，安非他命類（Amphetamine-like） 藥品包括Amphetamine,Dexamphetamine,Methamphetamine與 其衍生物之鹽類及製劑，一概禁止使用。又經同署於79年10 月9日以衛署藥字第904142號公告，安非他命類（Amphetami ne-like）藥品列入麻醉藥品管理條例第2條第4款所定「化 學合成類麻醉藥品」管理，並禁止於醫療上使用，故甲基安 非他命（Methamphetamine）其性質上仍不失為禁藥，不因 列入「化學合成類麻醉藥品」管理，而有所變異，自不得非 法持有、轉讓及販賣。次按，一犯罪行為同時有二種以上之 法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法 」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律，如行為 後處罰之法律有變更，再依刑法第2條規定為新舊法之比較 適用；是明知甲基安非他命為禁藥而販賣或轉讓予他人，除 各應成立毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 、第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦同時分別構成藥事 法第83條第1項之販賣禁藥、轉讓禁藥罪，為一犯罪行為同 時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」 、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而104年12月2日修正 公布後之藥事法第83條第1項明文規定販賣、轉讓禁藥罪， 其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下 罰金。」；又毒品危害防制條例於87年5月20日公布，同年 月22日生效，該條例第2條第2項第2款將甲基安非他命列為 第二級毒品，同法第4條第2項、第8條第2項亦各定有販賣第 二級毒品罪、轉讓第二級毒品罪，98年5月20日修正後法定 刑分別為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千 萬元以下罰金。」、「處6月以上5年以下有期徒刑，得併科 新臺幣70萬元以下罰金。」；故就販賣第二級毒品部分，毒 品危害防制條例第4條第2項之法定本刑，較藥事法第83條第 1項之法定本刑之罪為重，而轉讓第二級毒品部分，除行為 人轉讓甲基安非他命之情節（亦即其轉讓之數量及對象）， 應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑 至二分之一，較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外 ，則藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較毒品危害防制條
例第8條第2項之罪之法定本刑為重，且屬後法，是依前述「 重法優於輕法」之法理，販賣第二級毒品甲基安非他命部分 ，應優先適用毒品危害防制條例第4條第2項之規定處斷，至 轉讓第二級毒品甲基安非他命，除有前揭例外之情形，則應 優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，併予敘明（最 高法院99年度台上字第2041號、104年度台上字第3266號判 決意旨參照）。本件被告黃俊淵所為如附表二所示轉讓甲基 安非他命之數量，並無其他積極證據，足認其所轉讓甲基安 非他命之淨重已逾行政院98年11月20日所公布「轉讓毒品加 重其刑之數量標準」之第二級毒品淨重達10公克以上，自無 適用毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑之餘地， 依上開說明，此部分之犯行應優先適用藥事法第83條第1項 之轉讓禁藥罪。
㈡核被告黃俊淵就附表一所為，各係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表二所為，係犯藥事法 第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告黃俊淵因販賣而持有第二 級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸 收，不另論罪。被告黃俊淵所犯上開各罪，均犯意各別，應 予分論併罰。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部 分為肯定供述之意（最高法院103年7月29日103年度第12次 刑事庭會議決議參照）。本件被告黃俊淵如附表一所示販賣 第二級毒品甲基安非他命之犯行，於偵查及審判中均已自白 犯行，有卷附偵訊及審理筆錄可稽，已如前述，爰依上開之 規定，予以減輕其刑。另被告黃俊淵雖供陳其販賣甲基安非 他命之上手為黃俊銘，惟此部分經臺中市政府警察局霧峰分 局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵辦後，以108年度偵字 第1504號為不起訴處分等情，有桃園地檢署108年8月13日函 在卷可按（見本院卷第357頁），是本件尚無毒品危害防制 條例第17條第1項之適用。另按刑法第59條所規定之酌量減 輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為 科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之 事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時 ，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照 ）；本件被告黃俊淵所犯如附表一所示販賣第二級毒品甲基 安非他命犯行，其法定刑經適用上開毒品危害防制條例第17 條第2項之規定，有期徒刑已可減至3年6月以上，本院審酌
此部分並無犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重 之情形，故認被告並無再適用刑法第59條規定予以減輕其刑 之餘地，併此敘明。
㈣核被告鍾弈萱所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制 條例第4條第2項之幫助販賣第二級毒品罪。被告鍾弈萱以一 個幫助行為，幫助被告黃俊淵分別販賣第二級毒品予附表一 編號3、4所示之購毒者，其以一行為觸犯2個幫助販賣第二 級毒品罪，構成同種想像競合犯，應依刑法第55條前段之規 定，論以一幫助販賣第二級毒品罪。
㈤按刑法第47條第1項關於累犯加重之規定，係不分情節，基 於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一 律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下， 致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身 自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之 人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23 條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起 2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述 罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是 否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋意旨參照）。是 法官應於個案量刑裁量時具體審認被告有無特別惡性及對刑 罰反應力薄弱之情。經查，被告鍾弈萱前先後因施用第二級 毒品案件，分別經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑3月、2月 確定，嗣經同法院裁定定應執行有期徒刑4月確定，於106年 8月9日易科罰金執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案 紀錄表附卷可考。鍾弈萱於5年內，故意再犯本件有期徒刑 以上之罪，為累犯。本院審酌本件與前開執行完畢之施用第 二級毒品犯罪，罪質相近，足見被告鍾弈萱對刑罰反應力薄 弱，爰依上開解釋意旨，裁量依刑法第47條第1項規定，加 重其刑。
㈥又，毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第 八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵 是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源 而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要 部分為肯定供述之意（最高法院103年7月29日103年度第12 次刑事庭會議決議參照）。本件被告鍾弈萱如附表一編號3 、4所示幫助販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，於偵查 及審判中均已自白犯行，有卷附偵訊及審理筆錄可稽，已如 前述，爰依上開之規定，予以減輕其刑。又被告鍾弈萱幫助 被告黃俊淵犯販賣第二級毒品罪，為從犯，本院衡其犯罪情 節較正犯為輕，爰依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑
減輕之，並依法遞減之。另按刑法第59條所規定之酌量減輕 其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科 以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事 由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時， 方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照） ；本件被告鍾弈萱所犯如附表一編號3、4所示幫助販賣第二 級毒品甲基安非他命犯行，其法定刑經適用上開毒品危害防 制條例第17條第2項與刑法第30條第2項之規定，有期徒刑已 可減至1年9月以上，本院審酌此部分並無犯罪之情狀顯可憫 恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形，故認被告鍾弈萱並無 再適用刑法第59條規定予以減輕其刑之餘地，併此敘明。 ㈦沒收部分：
⑴被告黃俊淵如附表一所示販賣第二級毒品犯行之所得財物， 係被告黃俊淵所有，雖未扣案，然應依刑法第38條之1第1項 前段規定，在該罪刑項下宣告沒收，並依同條第3項規定， 諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。
⑵扣案之IPHONE手機1支、電子磅秤1台、分裝袋1包，為被告 黃俊淵供其販賣第二級毒品所用之物，業據被告黃俊淵供述 明確（見原審卷第17頁、第90頁反面），應依毒品危害防制 條例第19條第1項規定宣告沒收。扣案之吸食器3組，是供被 告黃俊淵轉讓禁藥所用之物，業據被告陳明在卷（見原審卷 第90頁反面），應依刑法第38條第2項諭知沒收。 ⑶扣案之甲基安非他命2包（驗餘淨重總計0.993公克）係被告 黃俊淵施用所剩餘之毒品，與本件販賣或轉讓犯行無涉；又 扣案白色手機1支非供本件黃俊淵販賣或轉讓所用之物，均 據被告黃俊淵供承在卷，爰不予宣告沒收。
四、上訴之准駁
㈠被告黃俊淵部分
⑴按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之 標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係 屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57 條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高 法院72年度台上字第6696號判例要旨參照）。 ⑵被告黃俊淵上訴，主張供出毒品上手，請求減輕其刑一節， 其不可採，已詳見前述。原審判決就被告黃俊淵上開犯行所 為量刑，亦已詳細敘述其量刑理由，原審在法定刑範圍內科
處刑罰，其所為量刑職權之行使，核無不合。原審既已斟酌 刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，難認有何不當 之處，亦符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形。 黃俊淵上訴意旨，另認原審量刑過重亦屬無據，本件被告黃 俊淵上訴為無理由，應予駁回。
㈡被告鍾弈萱部分
原審判決以被告鍾弈萱所犯施用第二級毒品係於106年8月9 日執行完畢，而「被告自承其於106年7月底與同案被告黃俊 淵交往在一起後，就知道同案被告黃俊淵有在販毒，同時將 其母曾○美所申設之前揭銀行帳戶，交予同案被告黃俊淵使 用，供購毒者將購買毒品之價金匯入該帳戶內，．．，顯見 被告並無於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期 徒刑以上之罪等情，自無累犯之適用」云云，固非無見，惟 按從犯成立之要件，必須正犯有著手實施犯罪之行為，且其 行為達於可罰之程度，始能構成（最高法院20年上字第792 號判例參照）。是被告鍾弈萱之犯罪時間自以正犯著手實施 犯罪且達於可罰程度為斷，本件正犯黃俊淵附表一編號3、4 之犯罪時間分別為10年9月13日、106年12月29日，均在前案 執行完畢之後，原判決誤認被告鍾弈萱不構成累犯尚有未洽 。被告鍾弈萱上訴意旨否認犯罪固不足取，惟原判決既有上 開可議之處即屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告鍾弈 萱素行不佳，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，幫助被 告黃俊淵販賣第二級毒品，所為戕害國民身心健康、危害社 會治安並助長毒品氾濫；惟念及被告鍾弈萱行為時與黃俊淵 屬於男女朋友關係，並考量其本次幫助販賣之對象、次數、 數量，並無積極事證證明被告鍾弈萱有從中獲利及斟酌被告 之犯罪動機、目的、手段、高職肄業之智識程度、未婚無子 ，需扶養父親與奶奶、生活狀況等一切情狀，量處如主文欄 所示之刑。
五、被告鍾弈萱經合法傳喚，無正當理由而不到庭，爰不待其陳 述，逕行判決。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、369條第1項 前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第2項、第17條第2項，刑法第11條、第30條第1項前段、 第2項、第55條前段，判決如主文。
本案經檢察官黃鈺雯提起公訴，檢察官謝名冠到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 10 月 23 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭永玉
法 官 卓進仕
法 官 劉登俊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林育萱
中 華 民 國 108 年 10 月 23 日
附表一：黃俊淵販賣第二級毒品
┌──┬────┬────┬──────────────┬─────┬──────────────┐
│編號│交易時間│販賣對象│ 交易過程與販賣毒品種類 │ 交易價格 │ 主 文 │
│ │ │ │ │（新臺幣）│ │
├──┼────┼────┼──────────────┼─────┼──────────────┤
│ 1 │106年7月│楊繼先 │黃俊淵以其所持用IPHONE手機（│2,500元 │黃俊淵販賣第二級毒品，處有期│
│ │25日 │ │門號0000000000）之通訊軟體「│ │徒刑参年捌月。扣案之IPHONE手│
│ │ │ │微信」，與楊繼先所持用之IPHO│ │機（含門號○○○○○○○○○│
│ │ │ │NE手機（門號0000000000）之通│ │○號）壹支、分裝袋壹包及電子│
│ │ │ │訊軟體「微信」，約定交易新臺│ │磅秤壹台均沒收；未扣案之販賣│
│ │ │ │幣2,500 元之甲基安非他命後，│ │第二級毒品所得新臺幣貳仟伍佰│
│ │ │ │先由楊繼先至其位於臺中市○區│ │元沒收，如全部或一部不能沒收│
│ │ │ │○○街00號00樓之0 居所附近之│ │或不宜執行沒收時，追徵其價額│
│ │ │ │自動櫃員機匯入2,500 元至不知│ │。 │
│ │ │ │情之徐茂成提供之華泰商業銀行│ │ │
│ │ │ │帳戶內（帳號：0000000000000 │ │ │
│ │ │ │號）後，再由黃俊淵透過統一便│ │ │
│ │ │ │利商店之店到店服務寄送到楊繼│ │ │
│ │ │ │先前揭居所附近之統一便利超商│ │ │
│ │ │ │。 │ │ │
├──┼────┼────┼──────────────┼─────┼──────────────┤
│ 2 │106年9月│楊繼先 │黃俊淵以其所持用IPHONE手機（│2,500元 │黃俊淵販賣第二級毒品，處有期│
│ │2日 │ │門號0000000000）之通訊軟體「│ │徒刑参年捌月。扣案之IPHONE手│
│ │ │ │微信」，與楊繼先所持用之IPHO│ │機（含門號○○○○○○○○○│
│ │ │ │NE手機（門號0000000000）之通│ │○號）壹支、分裝袋壹包及電子│
│ │ │ │訊軟體「微信」，約定交易新臺│ │磅秤壹台均沒收；未扣案之販賣│
│ │ │ │幣2,500 元之甲基安非他命後，│ │第二級毒品所得新臺幣貳仟伍佰│
│ │ │ │先由楊繼先至其位於臺中市○區│ │元沒收，如全部或一部不能沒收│
│ │ │ │○○街00號00樓之0 居所附近之│ │或不宜執行沒收時，追徵其價 │
│ │ │ │自動櫃員機匯入3,300 元（購毒│ │額。 │
│ │ │ │金為2,500 元，剩餘800 元係償│ │ │
│ │ │ │還之前借款）至不知情之徐茂成│ │ │
│ │ │ │提供之華泰商業銀行帳戶內（帳│ │ │
│ │ │ │號：0000000000000 號）後，再│ │ │
│ │ │ │由黃俊淵透過黑貓宅急便寄送服│ │ │
│ │ │ │務寄送到楊繼先前揭居所。 │ │ │