臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第1922號
上 訴 人
即 被 告 張明吉
選任辯護人 邱泓運律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方
法院106年度訴字第2669號中華民國107年6月19日第一審判決(起
訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第25734、28609號)，
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表一所示部分及附表一、二之執行刑，均撤銷。甲○○被訴如附表一所示之販賣第一級毒品予高三芳、乙○○、彭暐哲部分，均無罪。
其他(附表二、三部分)上訴駁回。
上訴駁回關於附表二部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年拾月。 犯罪事實
一、甲○○前於民國103年間，因施用第一、二級毒品案件，經 臺灣臺中地方法院以103年度訴字第423號判決各判處有期徒 刑10月、5月，復經本院以103年度上訴字第951號判決上訴 駁回(施用第二級毒品部分確定)，再經最高法院以103年度 台上字第3452號判決上訴駁回(施用第一級毒品部分)確定。 上開2罪再經臺灣臺中地方法院以103年度聲字第4516號裁定 應執行有期徒刑1年2月確定，於104年11月12日縮短刑期假 釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。其明知 海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級 毒品，不得無故持有、轉讓；亦明知甲基安非他命經衛生福 利部明令公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所 規定之禁藥，不得擅自轉讓。竟分別為下列犯行： ㈠甲○○基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，分別於如附表二 所示之時間、地點，以如附表二所示之轉讓方式，無償轉讓 少量(無證據顯示轉讓之數量達淨重5公克以上)之第一級毒 品海洛因給陳忠煌施用。
㈡甲○○基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，分別於如附表三 所示之時間、地點，以如附表三所示之轉讓方式，無償轉讓 重量不詳(無證據證明已達淨重10公克以上)之禁藥甲基安非 他命給張明坤、黃盟彬施用。
二、嗣經警持臺灣臺中地方檢察署檢察官核發之拘票，於106年9 月19日19時35分許，在臺中市○○區○○路000○00號旁巷 口拘獲甲○○，及持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，於
106年9月20日8時40分許，在臺中市○○區○○路000○0號 甲○○住處執行搜索，扣得其所有與本案犯罪無關之第一級 毒品海洛因2包(驗餘淨重共0.68公克，空包裝總重0.60公克 )、第二級毒品甲基安非他命1包(驗後毛重0.34公克、純質 淨重0.23公克)、電子秤1個、分裝袋64個等物。三、案經苗栗縣警察局通霄分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文， 此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於 採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當 事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對 詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。本案以下 由檢察官提出而採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之 人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，上訴人即被告甲○○( 下稱被告)及其辯護人於本院準備程序及審判時，均表示同 意作為本案證據使用等語(見本院卷第112頁、第288頁)，本 院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力 明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為 證據為適當，得逕依同法第159條之5規定作為證據。又傳聞 法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之 規範。本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第 159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行 調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證 據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。二、訊據被告於警詢、檢察官偵查、原審及本院審判時，對於上 開犯罪事實均坦承不諱，核與證人即如附表二、三所示之受 讓者陳忠煌、張明坤、黃盟彬於警詢及檢察官偵訊時證述之 情節相符，復有臺灣臺中地方法院106年聲搜字第1987號搜 索票、苗栗縣警察局通霄分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄 表、查獲毒品危害防制條例毒品初步鑑驗通知單、門號0000 000000號行動電話通訊監察譯文、臺灣臺中地方法院106年
聲監字第1529、1722號通訊監察書暨電話附表、查獲現場照 片、如附表五、六所示行動電話門號之申設人資料、雙向通 聯紀錄等在卷可稽，足認被告此部分之任意性自白與事實相 符，堪以採信。從而，此部分事證明確，被告上開轉讓第一 級毒品海洛因及轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，均堪認定， 應依法論科。
三、按甲基安非他命為安非他命之衍生物，屬安非他命類之藥品 ，前經衛生福利部先後於69年12月8日、75年7月11日公告列 入藥物藥商管理法第16條第1款(即現行藥事法第22條第1項 第1款)禁藥管理，嗣於79年10月9日再以衛署藥字第000000 號公告，列入麻醉藥品管理條例(即現行管制藥品管理條例) 第2條第4款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於 管制藥品管理條例第3條所指「管制藥品」(即藥事法第11條 之管制藥品)。嗣於87年5月20日毒品危害防制條例修正公布 後，雖將甲基安非他命列入第二級毒品，但上開列入藥事法 禁藥管理之公告並未廢止，是甲基安非他命仍屬藥事法所定 之禁藥。又按藥事法第83條第1項規定之轉讓禁藥法定本刑 係「7年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金」，較諸 毒品危害防制條例第8條第2項法定刑「6月以上5年以下有期 徒刑，得併科70萬元以下罰金」為重。又毒品之範圍尚包括 影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之 管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品 危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關 係。故除轉讓之甲基安非他命數量已達「轉讓毒品加重其刑 之數量標準」第2條第1項第2款所定之淨重10公克以上，或 成年人將之轉讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第 8條第6項或第9條之規定加重其刑至二分之一，其加重後之 法定刑較諸藥事法第83條第1項為重者外，自應優先適用藥 事法第83條第1項之規定處斷。本件被告於如附表三所示轉 讓甲基安非他命之數量，僅有分別供施用2次或5、6口之份 量，顯未達淨重10公克以上，且證人張明坤、黃盟彬均非未 成年人，有其等之年籍資料在卷可稽，參照上開說明，自應 適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處。四、核被告於附表二部分之所為，均係犯毒品危害防制條例第8 條第1項之轉讓第一級毒品罪；於附表三部分之所為，均係 犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告各次為轉讓第一 級毒品海洛因，而非法持有海洛因之低度行為，各為其轉讓 之高度行為所吸收，均不另論罪。而藥事法並未處罰單純持 有禁藥之行為，是被告自不生持有禁藥甲基安非他命之低度 行為，為轉讓之高度行為所吸收之問題。被告於附表二編號
一部分，利用不知情之張翔宇轉讓第一級毒品予陳忠煌，為 間接正犯。再被告所犯上開轉讓第一級毒品罪(共2罪)、轉 讓禁藥罪(共2罪)間，其各次犯罪之時間、地點截然可分， 主觀上顯非出於一次之決意，而係出於各別之犯意，應均予 分論併罰。
五、刑之加減：
(一)被告前於103年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺 中地方法院以103年度訴字第423號判決各判處有期徒刑10月 、5月，復經本院以103年度上訴字第951號、最高法院以103 年度台上字第3452號分別判決上訴駁回確定。上開2罪再經 裁定應執行有期徒刑1年2月確定，於104年11月12日縮短刑 期假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。被告於受有期徒刑 執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均 為累犯，考量刑法第47條累犯加重規定之立法理由，係因犯 罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其 重返社會，並兼顧社會防衛之效果。而被告前案犯罪經有期 徒刑執行完畢後，理應產生警惕作用而能自我控管，不再觸 犯有期徒刑以上之罪，然被告卻故意再犯本案，且犯案次數 多達數次，足見被告有其特別惡性，前罪有期徒刑之執行無 成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，如加重其所犯法定最 低本刑，並無使被告所受刑罰超過其應負擔罪責。依司法院 大法官釋字第775號解釋意旨，本院認均有必要依刑法第47 條第1項之規定加重其刑。
(二)被告於如附表二所示轉讓第一級毒品之犯行，於偵查及審判 中均已自白，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定 減輕其刑。被告此部分有刑之加重及減輕，並依刑法第71條 第1項之規定先加後減之。另被告於如附表三所示之轉讓禁 藥甲基安非他命犯行，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒 品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係 ，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，縱被告於 偵查及審判中均自白犯行，基於法律整體適用不得割裂原則 ，仍無依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地， 附此說明。
(三)再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，始得依該 條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。此所稱「供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來 源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足 資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動
調查或偵查並破獲者而言。本件被告固於警詢時供稱其所轉 讓之毒品海洛因及禁藥甲基安非他命均係向綽號「小隻」之 男子所購買等語(見警卷一第5頁)。然被告於警詢另供稱： 我所稱「小隻」男子無法聯絡，他知道我出事就沒有聯絡了 等語(見警卷一第5頁)；於本院準備程序供稱：我忘記何時 做筆錄有跟警察或檢察官講。綽號「小隻」是我朋友陳忠煌 介紹，他說綽號「小隻」確實有被抓到，我不知道綽號「小 隻」的名字。陳忠煌在牢裡面，我沒有辦法問出上手等語( 見本院卷第11、164頁)。顯見被告自始至終均不知綽號「小 隻」者之姓名，亦不知其聯絡方式，自無可能提供任何資料 以供檢警追查其上手，本案並無因被告主動供出毒品甲基安 非他命之來源，促使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發 動調查或偵查，並據以查獲其他正犯或共犯之情形，自無適 用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之餘 地。辯護人請求調查被告是否有供出上手等情，本院自無加 以調查之必要。
六、原審以被告如附表二、三所示之轉讓第一級毒品、轉讓禁藥 等犯罪均事證明確，分別適用毒品危害防制條例第8條第1項 、第17條第2項、藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條 第1項、第51條第5款等規定，審酌被告無視於國家對於杜絕 毒品犯罪之禁令，明知毒品對於身體健康之戕害，竟轉讓予 他人施用，危害社會治安及國民健康，並助長施用毒品歪風 ，其因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而 走險者，更不可勝計，復斟酌被告犯後於偵審尚知坦承如附 表二、三所示之犯行，此部分犯後態度良好，有效節省司法 資源，堪認其良心未泯，並考量其轉讓毒品及禁藥之對象合 計僅有3人，轉讓之次數非多、數量尚微，惡性及情節均非 重大，被告於原審自陳之智識、家庭、經濟狀況(見原審卷 第144頁背面)等一切情狀，分別量處如附表二、三所示之刑 。並就如附表三所示不得易科罰金但得易服社會勞動之各罪 ，以被告之年齡，若定以過重之應執行刑，其效用可能隨著 長期刑之執行，等比例地大幅下跌，效用甚低，對被告教化 效果不佳，亦加重國家財政無益負擔，有害被告日後回歸社 會，而定其應執行之刑為有期徒刑8月。又就沒收部分，適 用毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項前段、 第4項等規定，分別敘明其沒收之理由(詳後述)。經核原判 決此部分之認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無過重或 失輕之情事。被告就此部分提起上訴，質以轉讓禁藥是否適 用偵審自白減刑部分仍有疑義，其此部分有供出上手綽號「 小隻」等情，指稱原審判決量刑過重，然被告轉讓禁藥部分
無適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地 ，已如前述，且查無被告有因提供任何資料而查獲綽號「小 隻」者之情事，亦無從適用毒品危害防制條例第17條第1項 規定減輕或免除其刑之餘地，況原審此部分之量刑及執行刑 既已審酌上開情狀，注意及考量刑法第57條所列各款事項， 所處刑度符合罰當其罪之原則，亦與比例原則相符，並無輕 重失衡之情。是被告上開所指，難以憑採，應予駁回其此部 分之上訴。
七、被告上訴駁回關於附表二部分所處之刑，參酌被告行為之次 數、犯罪類型均係侵害社會法益，對於危害法益之加重效應 等情狀，認應定其應執行之刑如主文第4項所示。八、沒收部分：
(一)未扣案插用門號0000000000號SIM卡之不詳廠牌行動電話1支 (登記名義人吳秀枝)，係供被告於如附表二編號一所示轉讓 第一級毒品犯行所用之物，如宣告沒收或追徵，並無刑法第 38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」 或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依毒品危 害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否， 於被告上開所犯罪名項下予以宣告沒收；而上開行動電話1 支，亦為被告所有，且供其於如附表三編號一所示轉讓禁藥 犯行所用之物，應依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收 。而本件並無證據證明上開行動電話業已滅失，自應依刑法 第38條第4項之規定，諭知於全部或一部不能或不宜執行沒 收時，追徵其價額。
(二)至扣案第一級毒品海洛因2包(驗後淨重合計0.68公克，空包 裝總重0.60公克)、第二級毒品甲基安非他命1包(驗後淨重 0.34公克)，均係被告供自己施用剩下，業據被告供承在卷( 見原審卷第29頁背面)，自應於其所犯施用第一、二級毒品 之犯行部分諭知沒收銷燬【被告本件經警移送施用毒品部分 ，未據起訴】；扣案電子秤1個、分裝袋64個，亦據被告於 原審供承均與本案犯行無關(見原審卷第29頁背面)，復查無 積極證據證明與本件各次犯行有關，爰均不予以諭知沒收。乙、無罪部分：
一、公訴意旨以：被告基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別 於如附表一所示之交易時間、地點，依如附表一所示之交易 過程，以如附表一所示之交易價格，各販售如附表一所示之 海洛因予購毒者高三芳、乙○○、彭暐哲，因認被告上開所 為，均涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品 罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按刑事訴訟法 第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：「檢察官 就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」因 此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實 質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證 明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之 心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。 另依毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至 第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。購買毒品之人如供出毒 品之來源，有可能因而獲邀減輕或免除其刑之寬典，是販賣 、轉讓、施用或持有毒品者所為毒品來源之證言，係有利於 己之陳述，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，故其陳述須 無瑕疵可指外，為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品 指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證 據，始能資為論罪之依據。因而，事實審法院必須調查其他 證據以為補強，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得 確信其為真實之程度，始得據為對他人不利之認定。且所謂 必要之補強證據，固不以證明轉讓毒品犯罪構成要件之全部 事實為必要，但仍須與供出毒品來源者之指證具有相當之關 聯性，經與供出毒品來源者之指證綜合判斷，已達於通常一 般人均不至有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始 足當之。至於購買毒品者先後陳述次數之多寡、內容是否一 致，均非足以擔保其關於毒品來源陳述真實性之補強證據， 故不能據為關於毒品來源之陳述是否與事實相符之判斷依據 。又毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，固多於隱密下 進行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術 語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒 品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約 定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品 之名稱或相近之用語稱之者。此種毒品交易之方式，雖可認 為無違社會大眾之一般認知，惟毒品危害防制條例所稱毒品 ，依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並於第4 條第1項至第4項就販賣第一級、第二級、第三級、第四級毒 品罪，定其處罰規定。衡以各罪之法定刑度差異甚大，尤其 販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，因此，在以毒販間 通話之通訊監察譯文作為購毒者所指證販毒者犯罪事實之補 強證據，仍必須渠等之對話內容，依社會通念已足以辨別明 白其所交易毒品之種類，始足與焉，否則對於語意隱晦不明
之對話，即令指證者證述其對話內容之含意即係交易某種類 之毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據 可供為證明其具犯罪之同一性(如其先前有關販賣該種類毒 品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具 有同一性)，或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查 因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者外，因仍屬 指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述交易該類毒品 犯罪事實之補強證據。復查施用毒品者所稱其向某人買受毒 品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必 要之證據，以察其是否與事實相符。良以毒品買受者之指證 ，依毒品危害防制條例第17條第1項規定供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其憑信性於通 常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實 性仍有待其他必要證據加以補強。而所謂必要之補強證據， 固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以 與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之指證綜合 判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信者，始足 當之。
三、本件檢察官認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣 第一級毒品罪嫌，無非係以證人乙○○、彭暐哲、高三芳於 警詢、檢察官偵查中之證述、臺灣臺中地方法院106年聲監 字第1529、1722號通訊監察書及通訊監察譯文等為其論據。 訊據被告固坦承確實有於如附表一所載時、地，與乙○○、 彭暐哲、高三芳等人見面之事實，惟堅決否認有何販賣第一 級毒品之犯行，辯稱：我與高三芳等三人都是在我位於臺中 市○○區○○路000○0號0樓之住處見面，見面都是在泡茶 聊天，沒有販賣毒品這件事等語。經查：
(一)證人高三芳部分：
證人高三芳於警詢證稱：我於106年7月3日下午4時28分、5 時13分之通話譯文第1通是我要準備過去找被告購買毒品海 洛因，第2通是我已經抵達被告住處，聯繫他下樓將毒品海 洛因販賣給我。有交易成功，我本次是以3000元向被告購買 1小包毒品海洛因，我們以一手交錢一手交貨完成交易，於 106年7月3日下午17時15分左右在臺中市○○區○○路000○ 0號附近巷口處交易等語(見他字第5090號卷第70至71頁)； 於檢察官偵查中證稱：「(106年7月3日下午4時28分、5時13 分之譯文，你在跟誰講電話？內容為何？)這些是我問被告 說有沒有在家，我要過去，他就說好，我過去被告的家附近 ，就打電話給他，他就下來了，我拿3千元給被告，被告拿1 包海洛因給我。...(你剛才講的第2通打過去接通沒聲音？)
他應該知道我到了，他沒有接，就下來」等語(見他字第 5090號卷第80頁背面至第81頁)；於原審審判時證稱：我不 認識被告，106年7月3日那天我在工地認識一位粗工，沒有 很熟，是該名粗工帶我到臺中市○○區○○路000○0號，通 聯是那名粗工拿我的電話打給被告的。那時候我身體不舒服 ，粗工說要叫我買毒品，我有拿3000塊給那位粗工，後來在 樓下就有一個人來，他拿了1包毒品給我。我不知道毒品是 跟誰買的，電話中沒有提到說要買毒品。要買3000塊的毒品 是粗工跟我講的，然後就有1個人拿毒品到被告住的樓下給 我，3000塊我是交給粗工。我買完毒品後有上去被告那裡， 那個粗工拿東西上去給被告吃，那時候我的身體就很不舒服 ，後來就走了，回來就去醫院了。我打電話給被告的用意是 要拿東西上去給他吃，不是要買毒品，我確定不是被告賣毒 品給我等語(見原審卷第61至67頁)。
(二)證人乙○○部分：
證人乙○○於警詢證稱：我於106年7月22日上午8時23分之 譯文，是我要跟被告購買海洛因毒品，有交易成功，我本次 是以1000元向被告購買1小包毒品海洛因，我們以一手交錢 一手交貨完成交易，於106年7月22日上午8時33分左右在臺 中市○○區○○路000○0號被告住處附近路邊交易等語(見 他字第5090號卷第54至55頁)；於檢察官偵查中證稱：「( 106年7月22日上午8時23分之譯文，你在跟誰講電話？內容 為何？)是打電話給吉兄，要跟他買海洛因，後來我有過去 ，過去後他在樓下，我跟他買1千元的海洛因，他有給我1包 以夾鏈包裝的海洛因」等語(見他字第5090號卷第64頁背面) ；於原審審判時先證稱：我打電話給被告，邀被告一起向綽 號「龜頭」男子拿海洛因，綽號「龜頭」住在后里菜市場福 音路媽祖廟附近，我載被告過去，我跟被告都有買毒品，錢 我交給綽號「龜頭」男子等語(見原審卷第132至133頁)，後 改稱：毒品海洛因是向被告購買，我在警詢、檢察官訊問時 所述實在。除了這次之外，我有跟被告一起向綽號「龜頭」 男子買過毒品。我只要約被告，被告就知道我要跟他買海洛 因，買多少是現場再講。106年7月22日這次我有向被告買 1000元的海洛因，我錢拿給被告，被告就拿給我，我與被告 是一手交錢一手交貨等語(見原審卷第134至135頁)；於本院 審判時證稱：我於106年7月22日之電話通聯說「我在趕時間 」的意思是我要趕去做生意。我打給被告是要去跟他拿藥( 海洛因)，我總共只有拿差不多2次而已，我打電話給被告說 2、3分鐘到樓下，他就知道我是要跟他拿毒品，當天交易毒 品的重量及金額我忘記了。被告來跟我買水果時，曾經跟我
說他那邊有毒品。我之前說綽號「龜頭」男子是我緊張胡亂 講的，我不知道綽號「龜頭」這個人，從來沒有跟被告合資 去找綽號「龜頭」男子買毒品等語(見本院卷第242至247頁) 。
(三)證人彭暐哲部分：
證人彭暐哲於警詢證稱：我最後一次所施用毒品海洛因是跟 吉兄即被告購買。我於106年7月25日下午2時46分、6時31分 之譯文，第1通就是要看被告在不在家要去跟他買毒品，第2 次就傳簡訊通知他下來的意思。有交易成功，我本次是以 1000元向被告購買1小包毒品海洛因，我們在他家客廳以一 手交錢一手交貨完成交易，於106年7月25日18時36分左右在 被告租屋處客廳內交易等語(見偵字第25734號卷第28至55頁 )；於檢察官偵查中證稱：「(106年7月25日下午2時46分、6 時31分之譯文，是在跟吉兄講什麼？)我跟他說我到了，叫 他開門，開門之後，就跟他拿海洛因1千元，我有給他錢， 他有給我海洛因1包，重量我不知道」等語(見偵字第25734 號卷第39頁)；於原審審判時證稱：106年7月25日我有因心 情不好打電話給被告聊天，那天剛好有被告的朋友在那裏， 我跟那個不認識的朋友拿毒品，不是跟被告買的，我會指認 被告是因為其他人我都不認識。當天我打電話給被告，是說 如果在被告那邊有遇到的話就要買海洛因，因為我脊椎很痛 ，要買毒品止痛，剛好被告的朋友在那邊我就跟他買等語( 見原審卷第68至72頁)。
(四)證人高三芳、乙○○、彭暐哲於警詢、檢察官偵查時，固均 分別指證有於附表一所示之時地，向被告購買第一級毒品海 洛因之情，然其等於法院審判時，或改稱係透過某不熟之粗 工居間聯繫向不認識之人購買，或改稱係與被告合資向綽號 「龜頭」者購買，或改稱係向不認識之被告友人購買，其等 之證述，已有前後不一之瑕疵存在。又證人高三芳、乙○○ 、彭暐哲於警詢及檢察官偵查時，均自承有施用第一級毒品 海洛因之行為，其等於警詢時，經警告知供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者，得依毒品危害防制條例第17條規 定減輕或免除其刑時，均表示了解之意(見他字第5090號卷 第52至53頁、第69頁、偵字第25734號卷第27至28頁)。則證 人高三芳、乙○○、彭暐哲等既係施用毒品之人，其所為毒 品來源之證言，係有利於己之陳述，其憑信性於通常一般人 已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，且其等均證述與 被告間並無仇恨或金錢糾紛(見他字第5090號卷第54頁、第 70頁、偵字第25734號卷第28頁)。然為防範施毒者圖免刑責 而作虛偽陳述，自須有足以確信為真實之補強證據，以擔保
其證言之憑信性，始得採為判斷之依據。
(五)再核被告所持用門號0000000000號行動電話與證人高三芳所 持用門號0000000000號行動電話，於106年7月3日之通訊內 容(見附表四編號一通訊監察譯文內容)，證人高三芳僅向被 告表示要去找被告，被告則表示同意等語；被告所持用門號 0000000000號行動電話與證人乙○○所持用門號0000000000 號行動電話，於106年7月22日之通訊內容(見附表四編號二 通訊監察譯文內容)，證人乙○○僅向被告表示要在2、3分 鐘左右趕去找被告，被告則要乙○○稍等約5至10分鐘等語 ；被告所持用門號0000000000號行動電話與證人彭暐哲所持 用門號0000000000、0000000000號行動電話，於106年7月25 日之通訊內容(見附表四編號三通訊監察譯文內容)，證人彭 暐哲明確向被告表示要去找被告泡茶，被告則表示同意等語 。則被告與上開證人之通話內容，既未提及任何與毒品海洛 因有關之暗語，亦無相關之數量、金額之代碼可資參佐，則 其等通話之目的，是否可認與毒品交易有關，即堪存疑。而 上開通話內容，縱可證明被告與上開證人於通話後之當日確 有見面之事實，亦無法證明渠等見面之目的即係交易毒品， 遑論其交易毒品之種類為何，更屬無從判斷。是以，上開通 話內容，與證人高三芳、乙○○、彭暐哲等人指證被告販毒 之供述，不具有相當程度之關聯性，不足以作為其等前開證 述被告販毒證詞之補強證據。自難僅以前揭通訊內容，即遽 予認定被告確實有前揭檢察官所指之販賣第一級毒品海洛因 予上開證人之犯行。
(六)至證人乙○○、高三芳、彭暐哲雖有因涉嫌施用第一級毒品 海洛因，而分別於106年9月20日、106年9月20日、106年10 月2日為警查獲並製作筆錄之情事，然其等於該次被查獲施 用毒品海洛因之日期，距離被告本案被訴分別於106年7月22 日、106年7月3日、106年7月25日販賣第一級毒品予證人乙 ○○、高三芳、彭暐哲部分，差距已有2個多月，二者間顯 然無關，自不能以此認定其等於警詢、偵查之指證非虛。又 臺灣臺中地方法院106年聲監字第1529、1722號通訊監察書 及通訊監察譯文，僅能證明被告曾與上開證人電話聯繫，然 其對話內容既未提及毒品交易之事，自難以作為被告確有販 賣毒品犯行之佐證。此外，被告為警查獲時，並未同時扣得 大量毒品或帳冊、交易現金等工具，更無從據此而為被告不 利之認定。而檢察官就本案並未能舉出其他可資認定被告具 有與本案所涉犯罪同一性之補強證據，或足以認定被告販賣 海洛因之其他客觀跡證以供審酌判斷，是此部分檢察官起訴 其所憑之證據，均未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以
確信其為真實之程度。而只有購買毒品者之片面陳述，別無 其他證據，當認檢察官之舉證尚嫌不足，故在上揭犯罪補強 證據質量、數量均非充分之情形下，自難僅憑證人乙○○、 高三芳、彭暐哲各自片面之指證，而為不利被告之認定。四、從而，本件公訴意旨所認被告有於附表一所示販賣第一級毒 品予證人乙○○、高三芳、彭暐哲等犯嫌，雖有上開證人之 指述，但被告堅決否認犯罪，且證人乙○○、高三芳、彭暐 哲之證述，既有上開瑕疵可指，已難憑採。復以被告與證人 乙○○、高三芳、彭暐哲之通話內容，僅足以證明被告與上 開證人相約見面，至於見面之目的是否為毒品而來，就該通 話內容而言，並未與上開證人關於相關毒品交易之證述具有 相當程度之關聯性，足使一般人對於施用毒品者之供述無合 理之懷疑存在，而得確信其為真實，自難為其等證述之補強 證據。又卷內並無其他證據可供本院審酌或加以佐證，是依 嚴格證明法則，自不能僅憑上開證人單一、片面證述之內容 ，作為認定被告有販賣第一級毒品犯行之唯一證據。此外， 本件復查無其他確切證據足以證明被告有上開公訴意旨所指 之犯行，公訴人所提出之證據或所指出之證明方法，尚不足 為被告有罪之積極證明，或說服本院形成被告有罪之心證， 是公訴意旨指稱被告有如附表一所示販賣第一級毒品予證人 乙○○、高三芳、彭暐哲等犯行部分，均屬不能證明，基於 無罪推定之原則，應認被告此部分之犯罪均屬不能證明。原 審疏未詳察，就此部分遽為被告有罪之判決，認事用法，尚 有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原審判決不當，其此 部分之上訴為有理由，應由本院將原判決關於其附表一所示 之罪部分均撤銷，另為被告無罪之諭知。其所為此部分沒收 之宣告，與如附表二所示不得易服社會勞動部分所定之應執 行刑，亦失所附麗，應併予撤銷。
五、辯護人於本院準備程序時，雖主張證人高三芳、彭暐哲於警 詢時遭警察誘導訊問，於警方之指認違法，於偵查時之證述 係受警詢影響，均不能作為證據使用等語，然經本院調取證 人高三芳於警詢、偵查之光碟勘驗結果，證人高三芳係因其 均稱呼被告「叔仔」、不知被告之姓名，始經警提及是否為 被告並提示相片，且證人高三芳於指認被告時，係自己說出 編號3之人(見本院卷第175至176頁、第157至158頁)，尚難 認證人高三芳有何遭誘導訊問或違法指認之情事。另證人彭 暐哲部分，辯護人已表示沒有意見(見本院卷第164頁)，本 院自無再加以調查之必要，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，刑法第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林俊杰提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 10 月 15 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松
法 官 林 榮 龍
法 官 林 宜 民
以上正本證明與原本無異。
無罪部分被告不得上訴。
其餘均得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝 安 青
中 華 民 國 108 年 10 月 15 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條第1項：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。