臺灣高等法院民事判決 108年度重上字第166號
上 訴 人 林美玲（即林新發之承受訴訟人）
林美鳳（即林新發之承受訴訟人）
李林美婉（即林新發之承受訴訟人）
林褘（即林新發之承受訴訟人）
林婷婷（即林新發之承受訴訟人）
林青青（即林新發之承受訴訟人）
林珮敏（即林新發之承受訴訟人）
林小玲（即林新發之承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 陳德文律師
翁方彬律師
陳品妤律師
被 上訴 人 林時文
訴訟代理人 李茂禎律師
上列當事人間請求返還贈與物等事件，上訴人對於中華民國108
年1 月25日臺灣臺北地方法院107 年度重訴字第70號第一審判決
提起上訴，並為上訴聲明之減縮，本院於108 年10月9 日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
被上訴人應將如附表所示之不動產於民國一０五年十月十三日以贈與為原因所為之所有權移轉登記（新北市新店地政事務所收件字號一０五年新登字第一二八五００號）予以塗銷。第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。本 件上訴人就原判決敗訴部分全部提起上訴，嗣減縮上訴聲明
（本院卷第278 、385 頁），請求被上訴人應將如附表所示 之不動產（下稱新店房地），於民國105 年10月13日以贈與 為原因之所有權移轉登記（新北市新店地政事務所收件字號 105 年新登字第128500號，下稱系爭贈與登記）塗銷。並於 本院另主張被上訴人與兩造被繼承人林新發間辦理系爭贈與 登記係屬通謀意思表示，依民法第87條規定為無效等語，核 屬未變更訴訟標的，而補充事實上及法律上陳述，非為訴之 追加，不待對造同意，應予准許。
二、又按訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判者，法院得在刑事訴訟終 結前，以裁定停止訴訟程序，民事訴訟法第183 條定有明文 。所謂訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判，係指在民事訴訟繫屬 中，當事人或第三人涉有犯罪嫌疑，足以影響民事訴訟之裁 判，非俟刑事訴訟解決，民事法院即無從或難於判斷者而言 ，例如當事人或第三人於民事訴訟繫屬中涉有偽造文書、證 人偽證、鑑定人為不實之鑑定等罪嫌，始足當之；且應否中 止訴訟程序，仍依法院之自由意見決之（最高法院38年台上 字第193 號、79年台抗字第218 號判例要旨參照）。另按刑 事判決所認定之事實，於獨立之民事訴訟，並無拘束力，民 事法院就當事人主張之該事實，及其所聲明之證據，仍應自 行調查斟酌，決定取捨（最高法院69年台上字第2674號判例 要旨參照）。上訴人固主張其已就被上訴人涉嫌侵占、背信 、偽造文書等罪嫌，向臺灣臺北地方檢察署提出告訴，現正 偵查中，依民事訴訟法第183 條規定請求裁定停止本件訴訟 程序等語（本院卷第286 、287 頁）。惟上訴人並非就本件 民事訴訟繫屬中，當事人或第三人所涉之犯罪嫌疑提起刑事 告訴，與民事訴訟法第183 條所規定情形不合，且本院斟酌 全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證予以判斷，亦不 受刑事偵查結果之影響，故本件並無停止訴訟程序之必要。貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：新店房地之原所有權人為兩造之被繼承人 林新發，林新發並未同意將新店房地贈與被上訴人，乃被上 訴人藉由保管林新發之印鑑章、所有權狀等財產登記相關文 件，自行辦理系爭贈與登記為其所有，故意侵害林新發之所 有權，且無法律上之原因而獲有利益，另縱認林新發與被上 訴人就新店房地已達成贈與之合意，惟並無贈與之真意，而 係與被上訴人成立通謀虛偽意思表示，依民法第87條規定贈 與契約自屬無效。爰依民法第184 條第1 項前段、第179 條 、第767 條規定及繼承之法律關係，擇一求為命：被上訴人 應將新店房地之系爭贈與登記塗銷。（未繫屬本院者，不予 贅述）
二、被上訴人則以：因林新發身體狀況惡化，同意以贈與方式將 新店房地移轉登記予伊，而於105 年間將裝有新店房地之不 動產權狀等過戶文件之皮箱及印鑑章交給伊代為辦理系爭贈 與登記，並無侵權行為、不當得利或通謀虛偽意思表示之情 形等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，減縮後之上訴 聲明：㈠原判決就駁回後開第2 項之訴部分廢棄。㈡上開廢 棄部分，被上訴人應將新店房地之系爭贈與登記塗銷。被上 訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（本院卷第70、386頁）： ㈠新店房地原為林新發所有，被上訴人代理林新發於105 年10 月11日申請辦理系爭贈與登記，原因發生日期記載為105 年 8 月22日，於105 年10月13日移轉登記予被上訴人等情，有 新店房地之第一類登記謄本，及新北市新店地政事務所107 年3 月21日新北店地籍字第1074013938號函送之土地登記申 請書、土地所有權贈與移轉契約書、建築改良物所有權贈與 移轉契約書、印鑑證明等登記申請資料附卷為證（原審卷一 第45至46、129 至145 頁）。
㈡林新發生前因癌症於105 年8 月11日入住淡水馬偕紀念醫院 （下稱馬偕醫院）治療，並氣切，於105 年9 月18日出院； 嗣於107 年1 月10日死亡，兩造為林新發之全體繼承人等情 ，有馬偕醫院診斷證明書、護理紀錄（本院卷第360 至366 頁）、林新發戶籍謄本及繼承系統表在卷（原審卷一第117 至118 頁）。
五、上訴人主張林新發未同意將新店房地贈與被上訴人，依民法 第767 條、第184 條第1 項前段、第179 條等規定，請求塗 銷系爭贈與登記，為被上訴人否認，並以前詞置辯。茲就兩 造之爭點及本院之判斷，詳述如下：
㈠按贈與係指因當事人一方以自己之財產為無償給與於他方之 意思表示，經他方允受而生效力之契約，民法第406 條規定 甚明，是以必須當事人一方有以財產為無償給與他方之要約 ，經他方承諾者，始足當之，即當事人雙方就贈與契約內容 意思表示合致者，贈與契約始克成立（最高院85年台上字第 518 號裁判意旨參照）。
㈡被上訴人提出於105 年8 月間林新發尚未住院前，其至林新 發淡水家中與林新發討論新店房地過戶之錄音光碟及譯文（ 原審卷一第115 頁），並引用證人即其配偶楊孟華之證述為 證。經查，上訴人林小玲已具結確認錄音光碟內為林新發之 聲音（本院卷第305 頁），證人楊孟華於原審證述該次錄音 前已詢問林新發並徵得林新發的同意等情（原審卷二第14頁
），堪認該錄音光碟應有證據能力。經本院當庭播放錄音光 碟核對譯文，勘驗結果為：譯文第16行所載「要多少啊？」 ，更正為林新發說「我沒錢啦（台語）」，其餘核對與譯文 大致相符，為連續錄音，全長7 分34秒，有勘驗筆錄在卷可 參（本院卷第280 頁）。審之錄音內容中並無林新發要將新 店房地贈與被上訴人之陳述，而是被上訴人自述稱：「爸， 現在就是你說欲過給我的新店那啊，現在是增值稅差不多 500 啦，…嘿贈與稅百六啦，差不多六百六啦，扣掉一些扣 除額差不多六百啦，…現在算來差不多600 萬左右」（原審 卷一第115 頁），上訴人對於要繳稅600 萬元並回稱：「我 沒錢啦」（本院卷第280 頁），明確表示無法負擔高額稅費 ，尚難認有同意將新店房地贈與被上訴人之意思，且在錄音 內容末段，被上訴人提到「那邊如果要貸款要阿叔（即共有 人）簽名啦，你才可以貸款，所以變無法動彈，伊也是跟我 說為何不用買賣，你就百六萬就不用那個贈與麼，百六萬就 是贈與，但是沒辦法，如果買賣阿叔要簽名啦，要另一半同 意，對啊，這樣就沒辦法，再來就是說只有買賣才可以有一 般跟自用的差別。我們不是問說，現在若是營業就不行，若 自用就較便宜，但是你若贈與就不行，只有買賣的時候才可 以用一般的，就是說減免啦，贈與就不行…。」等語（原審 卷一第115 頁反面），係陳述「贈與」與「買賣」過戶方式 之不同，錄音即結束，亦無法證明林新發最終有同意贈與新 店房地予被上訴人。而證人楊孟華於原審證稱：105 年時， 被上訴人自己一個人去淡水看林新發回來後告訴伊說，林新 發也要把新店房地過戶給他，但沒有說原因，隔日被上訴人 就去相關單位問稅金的問題，當時林新發還是可以發音，只 是很沙啞而且要很用力，過了一個星期，伊和被上訴人又到 淡水探望林新發，主要是要把稅金的問題說給林新發聽，在 路上伊就建議被上訴人等一下要錄音。但他們討論的具體內 容伊不清楚，伊當時在看電視，旁邊也沒有別人。復興南路 房地（即原判決附表編號A 房地）部分，要分7 次移轉，新 店房地部分只知道林新發說要過戶給被上訴人，伊不知道過 戶的原因為何，都是被上訴人在處理。具體的原因或過程伊 完全沒參與等語（原審卷二第13至15頁）。則證人楊孟華既 係聽聞被上訴人轉述林新發要將新店房地過戶予被上訴人， 未實際參與討論，並不清楚新店房地過戶之原因，亦未參與 過戶之過程，僅知悉要將稅金問題告知林新發。縱然林新發 原曾意欲將新店房地過戶予被上訴人，然依上開錄音譯文， 林新發瞭解稅捐高達600 萬元後即稱沒錢繳納，並未表示同 意，是依被上訴人所提出之錄音譯文及證人楊孟華之證述，
充其量僅能證明林新發與被上訴人間曾就新店房地是否過戶 予以討論，尚難認定林新發已同意無償贈與新店房地予被上 訴人，而與被上訴人達成贈與合意。
㈢再查，系爭贈與登記之原因發生日期為105 年8 月22日，而 林新發於105 年8 月11日至同年9 月18日在馬偕醫院住院（ 不爭執事項㈠、㈡）。上訴人林小玲具結稱：林新發於105 年住院後，伊開始輪下午照顧，林新發一直說復興南路房地 要分7 次給被上訴人，新店房地要給8 位姊妹，伊女兒也聽 到很多次林新發當著被上訴人面講，林新發出院後，住在淡 水家裡一直都有在講等語（本院卷第305 頁）。核與證人即 林小玲女兒陳采涵結證稱：105 年8 月到9 月間有去馬偕醫 院照顧外公林新發，在醫院時是媽媽林小玲與被上訴人在場 時，外公講復興南路房地要分7 次給被上訴人，新店部分想 要留給女兒。比較有記憶是聽過兩次，一次是上述所說，另 一次是外公已經出院在淡水外公家裡吃飯時，外公吃飯或是 看電視聊天時，有時候也會和林小玲提到。被上訴人在旁聽 到時沒有回話，沒有什麼反應，也沒有說不行等語（本院卷 第326 頁）相符。可知，林新發住院期間乃至出院後，仍數 次表示要將復興南路房地分7 次給被上訴人，新店房地則要 留給8 位女兒即上訴人。再參酌馬偕醫院護理紀錄所載，林 新發住院當日評估無意識混亂或躁動不安，出院前病情穩定 ，意識清楚（醒）等情（本院卷第362 、364 頁），並無意 識不清之情形。若林新發於住院前、住院期間抑或是105 年 8 月22日即已同意將新店房地贈與被上訴人，豈會一再於被 上訴人面前表示要將新店房地留給上訴人，甚至在105 年9 月18日出院後仍對林小玲及陳采涵為相同表示，實與常情有 違，則林新發是否同意被上訴人已辦理系爭贈與登記，自有 疑義。被上訴人辯稱林新發就新店房地過戶一事知之甚明， 尚難採信。
㈣被上訴人又稱：林新發親自保管印鑑及新店房地所有權狀， 是因辦理過戶而於上開錄音前一週交付裝有權狀之皮箱，足 證其經過林新發同意始過戶新店房地云云。然查，林新發於 起訴前曾書面表示：因為與被上訴人說好要將復興南路房地 分7 次過戶給被上訴人，所以不疑有他而將原來保管的財產 文件印章也交給被上訴人保管等語（原審卷一第67至70頁） ，林小玲亦具結稱：林新發有一個黑色的公事箱（即被上訴 人所稱之皮箱），所有重要的東西都放在公事箱裡，包括房 契、地契、爺爺的資料、以前繳款單，本來都是林新發在保 管，權狀也是放在公事箱裡面等語（本院卷第304 頁），被 上訴人亦自承林新發是交付整個皮箱，則不能排除林新發係
為便於被上訴人過戶復興南路房地而將皮箱交付被上訴人保 管，況被上訴人自承保管皮箱後一週所錄之錄音光碟譯文無 法證明林新發同意贈與新店房地，已如前述，自難以所交付 之皮箱中含有新店房地所有權狀，即認林新發同意贈與新店 房地。再參酌被上訴人申辦系爭贈與登記所提出之印鑑證明 ，是受委託人即被上訴人所申請，而非林新發親自辦理，記 載申請目的為「不指定用途」，申請日期為104 年11月16日 （原審卷一第141 頁），與被上訴人於104 年12月8 日申辦 復興南路房地所有權贈與移轉登記所使用之103 年11月19日 印鑑證明均為同一印鑑章，此觀104 年11月16日印鑑證明記 載登記日期為103 年11月19日即明，且該次復興南路房地贈 與原因發生日亦為104 年11月16日，有103 年11月19日印鑑 證明、復興南路房地之土地登記申請書、土地建築改良物所 有權贈與移轉契約書等在卷可佐（原審卷一第99、105 至 111 頁），顯見被上訴人是利用辦理復興南路房地移轉登記 時所持有之上訴人印鑑章而自行申請印鑑證明，該104 年11 月16日印鑑證明難謂係因林新發同意贈與新店房地所辦理。 又系爭贈與登記是由被上訴人代理林新發辦理，此為兩造所 不爭執（本院卷第70頁），遍查被上訴人於105 年8 月22日 申請時之土地登記申請書、土地所有權贈與移轉契約書、建 築改良物所有權贈與移轉契約書中，均無贈與人林新發親自 簽名，僅蓋有被上訴人持有之林新發印鑑章之印文（原審卷 一第130 至137 頁），則被上訴人既係以其保管之新店房地 所有權狀及林新發印鑑章，搭配其自行辦理之104 年11月16 日印鑑證明辦理系爭贈與登記，實難執此即認林新發與被上 訴人已達成贈與之合意，而同意贈與新店房地及辦理移轉登 記予被上訴人。
㈤從而，本院綜合上情及卷存證據，尚難認林新發與被上訴人 間就新店房地已達成贈與合意。上訴人主張林新發並未同意 贈與新店房地及辦理移轉登記予被上訴人，應認與事實相符 ，堪以採信。
六、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。又按不 動產之登記原因無效或得撤銷時，在第三人取得該不動產權 利前，真正權利人對於登記名義人仍得主張權利，請求登記 名義人塗銷其登記（司法院院字第1919號解釋、最高法院40 年台上字第1892號判例、106 年度台上字第1427號判決意旨 參照）。本件林新發並未同意贈與新店房地予被上訴人，既 如上述，被上訴人與林新發間就新店房地並無贈與契約存在
，亦無移轉登記之合意，則上訴人（即林新發之承受訴訟人 ）自得依民法第767 條第1 項規定請求被上訴人塗銷系爭贈 與登記。
七、本件上訴人依民法第767 條第1 項規定請求塗銷登記，既有 理由，則其另依不當得利、侵權行為法律關係，或另主張通 謀虛偽意思表示無效等，而為同一請求部分，即無庸審究， 併予敘明。
八、綜上所述，上訴人依民法第767 條第1 項規定，請求被上訴 人將系爭贈與登記予以塗銷，為有理由，應予准許。原審就 上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨 指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本 院廢棄改判如主文第二項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 10 月 23 日
民事第二庭
審判長法 官 陳容正
法 官 王怡雯
法 官 紀文惠
正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 10 月 23 日
書記官 李昱蓁
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表
┌───────────┬──────┬─────────┐
│ 不動產 │ 權利範圍 │ 面積（平方公尺） │
├───────────┼──────┼─────────┤
│新北市區○○段000號地 │ 4分之1 │ 304.70 │
│號土地 │ │ │
├───────────┼──────┼─────────┤
│新北市○○區○○段000 │ 2分之1 │ 308.12 │
│號建號建物即門牌號碼：│ │ │
│新北市○○區○○街00號│ │ │
│房屋 │ │ │
└───────────┴──────┴─────────┘