臺灣高等法院民事判決 108年度上易字第398號
上 訴 人 臺灣新光商業銀行股份有限公司
法定代理人 李增昌
訴訟代理人 楊雅如
被上訴人 鄭正中
上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國108年1月
8日臺灣臺北地方法院107年度訴字第3634號第一審判決提起上訴
，本院於108年9月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人下列第二、三項之訴部分，及除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰萬參仟捌佰肆拾元，及其中新臺幣玖拾柒萬玖仟貳佰壹拾參元自民國一零六年十二月二十二日起至清償日止，按年利率百分之五點三計算之利息。前開所命給付，被上訴人與原審被告葉亭吟、葉芸均中，如任一人為給付，其餘之人於其給付範圍內免給付義務。第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條 所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決 。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：訴外人鄭黃瓊螢於民國（下同）103年6月15日 邀同被上訴人為普通保證人，向伊借款新臺幣（下同）110 萬元，約定借款期限自103年6月17日起至110年6月17日止， 自實際撥款日起，依年金法按月攤還本息，利息按伊定儲利 率指數加碼年利率4.22％機動計算（現為5.3％），如任一 宗債務不依約清償本金，其餘債務視為到期。詎本件借款因 鄭黃瓊螢未依約還款，經臺灣臺北地方法院以106年度司執 字第8477號強制執行事件分配受償66,501元，依法先抵充計 算至106年12月21日止之違約金及利息後，尚餘本金979,213 元，及自106年12月22日起至清償日止之利息未清償（下稱 系爭借款債務）。嗣鄭黃瓊螢於105年3月12日死亡，原審被 告葉亭吟、葉芸均為鄭黃瓊螢之法定繼承人，應於繼承鄭黃 瓊螢之遺產範圍內負清償責任；被上訴人雖為系爭借款債務 之普通保證人，惟因鄭黃瓊螢死亡，且鄭黃瓊螢之遺產不足
清償系爭借款債務，有民法第746條第3款主債務人財產不足 清償債務之情形，被上訴人不得主張先訴抗辯權，亦應負清 償之責。爰依消費借貸契約、繼承及保證之法律關係，求為 命：㈠葉亭吟、葉芸均應於繼承鄭黃瓊螢之遺產範圍內，連 帶給付上訴人1,003,840元，及其中979,213元自106年12月 22日起至清償日止，按年利率5.3％計算之利息；㈡被上訴 人應給付上訴人1,003,840元，及其中979,213元自106年12 月22日起至清償日止，按年利率5.3％計算之利息；㈢上三 人中，如任一人為給付，其餘之人於其給付範圍內免給付義 務（原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命葉亭 吟、葉芸均應於繼承鄭黃瓊螢之遺產範圍內，連帶給付上訴 人1,003,840元，及其中979,213元自106年12月22日起至清 償日止，按年利率5.3％計算之利息；如對葉亭吟、葉芸均 繼承鄭黃瓊螢之遺產強制執行無效果時，由被上訴人給付之 ；另駁回上訴人其餘之訴。上訴人對前開敗訴部分聲明不服 ，提起上訴；至葉亭吟、葉芸均對上開敗訴部分未據聲明不 服，已告確定，下不再贅述）。並上訴聲明：㈠原判決不利 於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1,003,840元 ，及其中979,213元自106年12月22日起至清償日止，按年利 率5.3％計算之利息。㈢被上訴人與葉亭吟、葉芸均中，如 任一人為給付，其餘之人於其給付範圍內免給付義務。二、被上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲 明或陳述。
三、本件上訴人主張鄭黃瓊螢之遺產顯不足清償系爭借款債務， 有民法第746條第3款主債務人財產不足清償債務之情形，被 上訴人不得主張先訴抗辯權，應負清償之責等語。四、按「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果 前，對於債權人得拒絕清償。」、「有下列各款情形之一者 ，保證人不得主張前條之權利：保證人拋棄前條之權利。 主債務人受破產宣告。主債務人之財產不足清償其債務 。」民法第745條、第746條分別定有明文。次按「稱保證者 ，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其 代負履行責任之契約。」民法第739條定有明文。可知保證 債務具有補充性。民法第745條規定「保證人於債權人未就 主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清 償。」學說上稱為先訴抗辯權或檢索抗辯權。然若保證人未 到場為先訴抗辯時，實務上認為符合保證債務之補充特性， 法院仍應為附條件之判決。〔司法院（74）廳民一字第302 號函民事法律問題研究第4輯第120頁參照〕足見主債務人不 履行（即對主債務人之財產強制執行而無效果），非僅屬抗
辯權，更為保證債務之本質特性，應屬對保證人行使請求權 之要件。是以，債權人未能證明曾對主債務人之財產強制執 行無效果，或目前已發現主債務人之財產不足清償債權，或 主債務人受破產宣告以前，不得令保證人負代償債務。查， 鄭黃瓊螢係借款人，被上訴人為系爭借款債務之普通保證人 ，被上訴人雖未拋棄先訴抗辯權，惟鄭黃瓊螢死亡後之遺產 僅有坐落嘉義市○區○○段○○段000○0地號土地所有權之 應有部分，其應有部分依序為36分之1、144分之1；又前開2 筆土地之面積依序為2平方公尺、9平方公尺，依鄭黃瓊螢之 應有部分換算所得面積依序為0.0168坪（計算式：2×1/36 ×0.3025＝0.0168，小數點後第4位以下四捨五入）、0.018 9坪（計算式：9×1/144×0.3025＝0.0189，小數點後第4位 以下四捨五入）。另臺灣嘉義地方法院106年度執實字第000 00號強制執行事件，於107年1月11日拍賣前開2地號土地之 應有部分時，每坪底價53,000元（該次拍賣流標）計算，鄭 黃瓊螢所遺留前開1-4、2地號土地所有權應有部分之價值分 別為890元（計算式：53,000×0.0168＝890，小數點以下四 捨五入）、1,002元（計算式：53,000×0.0189＝1,002，小 數點以下四捨五入），合計為1,892元（計算式：890＋1002 ＝1,892）等情，有稅務電子閘門財產所得調件明細表、土 地登記第二類謄本、內政部不動產資訊平台資料、法拍案例 資料等在卷可參（見本院卷第51頁、第71頁至第77頁），堪 認鄭黃瓊螢之遺產已顯不足清償系爭借款債務。是上訴人依 民法第746條第3款規定，請求被上訴人代為清償系爭借款債 務，即屬有據。
五、再按不真正連帶債務，係指數債務人以同一目的，本於各別 之發生原因，對債權人各負全部給付之義務，因債務人其中 一人為給付，他債務人即應同免其責任之債務而言。故不真 正連帶債務人中之一人所為之清償，如已滿足債權之全部， 即應發生絕對清償效力，債權人不得再向他債務人請求清償 （最高法院100年度台上字第848號民事判決意旨同此見解） 。又保證契約係保證人與債權人間所締結之契約，保證債務 之存在，固以主債務之存在為前提，惟保證契約與主債務人 及債權人間所成立之債權債務契約，究屬二個獨立存在之契 約（最高法院85年度台上字第2448號民事判決意旨同此見解 ）。查，本件上訴人因鄭黃瓊螢之遺產已顯不足清償系爭借 款債務，而得對被上訴人請求代為清償乙節，已如前述，則 葉亭吟、葉芸均因消費借貸、繼承之法律關係，及被上訴人 因普通保證之法律關係，對上訴人負同一清償鄭黃瓊螢對上 訴人之系爭借款債務之責任，如其中一人為清償給付，其餘
之人於其給付範圍內即應同免其責任。是被上訴人與葉亭吟 、葉芸均間，就本件借款債務即成立不真正連帶債務。六、綜上所述，上訴人依普通保證、不真正連帶債務之法律關係 ，請求：㈠被上訴人應給付上訴人1,003,840元，及其中979 ,213元自106年12月22日起至清償日止，按年利率5.3％計算 之利息；㈡被上訴人與葉亭吟、葉芸均中，如任一人為給付 ，其餘之人於其給付範圍內免給付義務，為有理由，應予准 許。從而，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決， 尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判 ，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2、3項所示。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第 385條第1項前段、第450條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 108 年 10 月 15 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 陳筱蓉
法 官 高明德
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 10 月 15 日
書記官 郭彥琪
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