臺灣高等法院民事判決 107年度重上更一字第145號
上 訴 人 林怡君
訴訟代理人 許永昌律師
上 訴 人 林勇如
張鳴珊
上 一 人
訴訟代理人 李璧合律師
張秀夏律師
上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，兩造對於中華民國10
1年11月23日臺灣臺北地方法院98年度重訴字第289號第一審判決
提起上訴，林怡君並為訴之追加，經最高法院發回更審，本院於
108年9月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回林怡君後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
張鳴珊應再給付林怡君新臺幣壹萬玖仟伍佰陸拾貳元，及自民國一百年六月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
林怡君之其餘上訴、追加之訴及林勇如之上訴均駁回。張鳴珊之上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，關於張鳴珊上訴部分，由張鳴珊負擔；關於林怡君上訴部分，由張鳴珊負擔百分之一，餘由林怡君負擔；關於備位之訴部分，由林勇如負擔；關於再備位之訴部分，由林怡君負擔。
本判決所命給付部分得假執行，但張鳴珊如以新臺幣壹萬玖仟伍佰陸拾貳元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上 之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有 明文。查上訴人即被上訴人林怡君上訴之再備位聲明原為： 被上訴人即上訴人張鳴珊應將其名下豊璿建設有限公司（下 稱豊璿公司）出資額新臺幣（下同）66萬6,667 元移轉予林 怡君；若不能移轉或法院認應以金錢抵還者，張鳴珊應給付 林怡君166 萬6,667 元，及自民事準備十七狀繕本送達翌日 起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息（本院卷一 第236 、339 、340 頁、卷二第34頁）。嗣於本院民國108 年9 月18日言詞辯論期日時更正其上開聲明為：「張鳴珊應 將其名下豊璿公司出資額66萬6,667 元變更登記予林怡君； 若不能變更登記或法院認應以金錢抵還者，張鳴珊應給付林 怡君166 萬6,667 元，及自民事準備十七狀繕本送達翌日起
至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。」（本院卷 二第34頁）。核其所為，係更正法律上之陳述，非為訴之變 更，合先敘明。
貳、實體方面
一、上訴人即被上訴人林勇如、林怡君主張：
㈠林怡君、林勇如為姊弟關係，張鳴珊為伊之表姊，兩造約定 由林怡君、張鳴珊依序出資2/3 、1/3 ，共同向財政部國有 財產局（改制為財政部國有財產署，下稱國有財產署）標購 坐落臺北市○○區○○段0 ○段00地號土地（下稱系爭土地 ），經以6,086 萬8,969 元得標，系爭土地登記為林怡君、 張鳴珊共有，應有部分各1/2 ，張鳴珊就其名下系爭土地應 有部分1/6 另與林怡君或林勇如成立借名登記契約。兩造並 約定於系爭土地上興建6 層樓房屋後分屋，且依房屋分得比 例移轉對應土地及找補出資金錢與辦理分戶貸款結清以林怡 君、張鳴珊名義向臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀 行）辦理之購地貸款，林勇如並應於建屋完成後，負責清償 部分土地及建築之貸款，並交付現金予林怡君、張鳴珊，以 取得興建完成之部分房地，兩造間存有購地建屋分屋契約（ 下稱系爭購地建屋分屋契約）。又張鳴珊在系爭土地取得臺 北市政府都市發展局（下稱都發局）核發之96建字第0487號 建造執照（下稱系爭建照）後，欲出售可分得房地而獨資設 立豊璿公司，兩造復約定由林怡君、張鳴珊與豊璿公司簽訂 合建分售契約（下稱系爭合建分售契約）。詎張鳴珊有下列 違約、侵權行為、不當得利行為，應負賠償或給付之責： ⒈張鳴珊意圖獨自開發系爭土地及侵吞系爭土地拍賣餘款6 分 之1 ，悖於善良風俗，拒絕建築房屋及清償或展延土地貸款 ，並以拒簽股東同意書等方式拒絕配合豊璿公司辦理建築融 資，復拒絕給付開工保證金50萬元，迭經林怡君、豊璿公司 催告均置之不理，更施壓土地銀行要求儘速拍賣系爭土地， 復未依林怡君之要求返還借名登記之系爭土地應有部分6 分 之1 ，已構成刑法背信罪而違反保護他人之法律，致系爭土 地遭土地銀行聲請拍賣，並於100 年間以9,789 萬9,999 元 拍定。因張鳴珊上開侵權行為、債務不履行行為，致林怡君 、林勇如受有下列損害：⒈不能取得4 樓、6 樓房屋（含附 屬車位）之價額各1,804 萬元、1,504 萬元，或可分得之合 建分售價金6,099 萬元之損害；⒉借名登記於張鳴珊名下系 爭土地應有部分6 分之1 遭拍賣之損害817 萬2,083 元，建 築必要費用、97年4 月至100 年5 月23日土地貸款利息、違 約金、豊璿公司相關費用、土地銀行追償費用等成本增加或 無益支出共計581 萬8,889 元，土地持有必要費用17萬270
元，96年1 月至97年3 月土地貸款利息173 萬3,777 元；⒊ 林怡君名下系爭土地應有部分2 分之1 遭拍賣之損害2,451 萬6,250 元（上開⒈至⒊合稱系爭損害）。張鳴珊應分別依 民法第184 條、第197 條第2 項、第179 條、第227 條、第 226 條、第229 條、第231 條、第245 條之1 、類推適用民 法第541 條、第542 條、第544 條、第672 條、第680 條規 定，賠償系爭損害。
⒉張鳴珊為阻撓建屋程序，明知其有同意變更系爭建照起造人 名義，卻向臺北市建築管理工程處（下稱建管處）承辦人周 永都表示遭林怡君等人無端更名，侵害林怡君之名譽權；另 張鳴珊拒絕協同清償土地貸款，致林怡君遭土地銀行及財團 法人金融聯合徵信中心（下稱聯徵中心）註記有貸款到期未 清償之信用瑕疵紀錄，侵害林怡君之信用權；應依民法第18 4 條、第227 條之1 、第195 條規定，各賠償林怡君精神慰 撫金30萬元。
⒊經林怡君或林勇如終止系爭土地應有部分6 分之1 借名登記 契約後，張鳴珊未依約將系爭土地應有部分6 分之1 返還予 林怡君或林勇如，而無法律上原因取得系爭土地應有部分6 分之1之款項817萬2,083 元而受有利益，致林怡君或林勇如 受有損害，張鳴珊應依民法第179條、類推適用民法第541條 、第542條規定，返還上開利益予林怡君或林勇如。 ㈡若認兩造間無系爭購地建屋分屋契約存在，則伊等依序預備 主張兩造間存有購地建屋售屋契約、購地契約。又針對契約 （購地建屋分屋、購地建屋售屋、購地）約定之有無及其約 定內容，伊除先位主張兩造約定張鳴珊、林怡君以3分之1、 3分之2比例出資，購買系爭土地及興建房屋，由張鳴珊取得 2、3樓，林怡君取得4、5樓，另將其中1、6樓出售予林勇如 ，再依取得房地比例進行金錢找補。並依序備位主張：⒈兩 造3人各以3分之1 比例出資，購買系爭土地及興建房屋，由 張鳴珊取得標準層2、3、4 樓之二戶，再依取得房地比例進 行金錢找補。⒉兩造3人各以3分之1 比例出資，購買系爭土 地及興建房屋，將房地全部出售後，張鳴珊、林勇如依出資 比例取得價金。⒊兩造3人間（或張鳴珊、林怡君2人間）存 有購地建屋契約，約定由張鳴珊出資3分之1，購買系爭土地 ，由豊璿公司出資興建房屋出售，由兩造3 人（或張鳴珊、 林怡君2人）取得全部房地出售價金之70%，由豊璿公司取得 全部房地出售價金之30%。⒋兩造3人間（或張鳴珊、林怡君 2人間）存有購地建屋契約，約定由張鳴珊出資3分之1 ，購 買系爭土地，兩造僅有進行房屋興建磋商，未完成建屋合意 等情。另縱認兩造間無購地建屋分屋、購地建屋售屋、購地
契約存在，惟兩造間仍有系爭土地應有部分6分之1之借名關 係存在，張鳴珊仍應負上開給付之責。又縱認兩造間無任何 契約關係存在，但依民法第271條、第280條、第1 條之法理 ，張鳴珊仍應負上開給付之責。
㈢若認張鳴珊未違約而無庸賠償，則張鳴珊對豊璿公司之出資 額100 萬元，應認係購地建屋契約所生之財產，且係林怡君 借張鳴珊之名為登記，張鳴珊應於購地建屋契約結算時，依 民法第1 條、類推適用民法第541 條、第542 條、第544 條 、第699 條規定，將其名下豊璿公司出資額3 分之2 即66萬 6,667 元變更登記予林怡君，若認張鳴珊無法變更登記或本 院認應以金額抵還者，則張鳴珊應依民法第226條、第213條 第3項、第214條、第215條規定、類推適用民法第689條規定 ，給付豊璿公司3分之2之市值166萬6,667元予林怡君。另張 鳴珊意圖藉由法院拍賣程序取得拍賣餘款及低價取得系爭土 地，拒絕移轉豊璿公司出資額3分之2，侵吞豊璿公司股權而 構成背信罪，以悖於善良風俗方式加損害於林怡君，亦應依 民法第184條第1項後段、第213條第1項規定，將其名下豊璿 公司出資額66萬6,667 元變更登記予林怡君；若認張鳴珊無 法變更登記或本院認應以金額抵還者，則張鳴珊亦應依民法 第213條第3項、第214條、第215條規定，賠償林怡君166萬6 ,667元。
㈣爰依上開法律關係為一部請求，先位請求張鳴珊給付林怡君 1,500 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止加付法 定遲延利息；若先位請求未獲全部勝訴判決，則備位請求張 鳴珊給付林勇如1,500 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止加付法定遲延利息。若先位、備位請求均未獲全部 勝訴判決，則再備位請求張鳴珊將豊璿公司出資額66萬6,66 7 元變更登記予林怡君，若不能變更登記或法院認應以金錢 抵還者，則應給付林怡君166 萬6,667 元，及自民事準備十 七狀繕本送達翌日起至清償日止加付法定遲延利息。二、張鳴珊則以：伊因聽從林勇如之建議，於95年10月間與林怡 君共同集資向國有財產署標得系爭土地，嗣林勇如建議先申 請建造執照或合資興建房屋後出售，伊同意先由建築師評估 相關事宜，惟就建築費用數額及分擔、樓層分配、建築形式 及材質等尚未達成合意，兩造間未成立合建契約。嗣於96年 7 月間，伊為節稅，復依林勇如之建議，出資100 萬元成立 豊璿公司，並將該公司股份30% 轉讓予林勇如指定之傅耕郁 。伊雖簽署系爭合建分售契約，然豊璿公司顯無資力承攬房 屋之興建，且伊與豊璿公司之負責人傅耕郁從未謀面，與豊 璿公司未達成合意，該契約不成立；縱認該契約成立，亦屬
通謀虛偽意思表示而無效。縱認系爭合建分售契約有效，然 就房屋規劃設計尚未合意，伊無配合辦理建築融資之義務， 而無違約之情事。且伊已於97年4 月間發函終止兩造間合作 關係，伊自得拒絕支付開工保證金或建屋費用。兩造標購系 爭土地向土地銀行辦理土地融資貸款，嗣於98年12月25日清 償期屆至時均無力償還，土地銀行乃聲請拍賣系爭土地，林 怡君亦屬違約者，不得請求伊賠償。登記在伊名下應有部分 6分之1部分，係伊本於與林怡君之合夥關係所持有之財產， 非屬林怡君借名登記於伊名下，非經合夥清算無法認定其歸 屬，且林怡君、林勇如關於借名登記之借名人前後主張反覆 ，伊無從確認歸還對象；伊取得系爭土地應有部分6分之1之 執行分配款，係本於拍賣之法律上原因，與林怡君喪失系爭 土地應有部分6分之1之所有權無因果關係；縱認伊應返還系 爭土地應有部分6分之1，返還之範圍亦不得計算利息或僅得 以伊得收受之利息為限，且應以法院給付伊分配價金之日始 為清償日，況伊無法即時返還系爭土地應有部分6分之1之價 款予林怡君，係因林怡君對該等價金為假扣押，伊並無可歸 責事由，另伊因購地已支付500 萬元，扣除必要費用之支出 ，伊尚溢付25萬7,696 元，伊並以上開金額之返還請求權主 張抵銷。另伊與林勇如間無契約關係，林勇如不得依其所主 張之系爭購地建屋分屋契約或系爭合建分售契約，請求伊賠 償。再豊璿公司為伊單獨出資所設立，林怡君不得請求伊移 轉豊璿公司之出資額等語，資為抗辯。
三、原審判命張鳴珊應給付林怡君720萬2,184元，及自100年6月 8 日起至清償日止之法定遲延利息，並駁回林怡君其餘先位 之訴，林勇如備位之訴。兩造對於敗訴部分均不服，各自提 起上訴，林怡君於本院前審並追加再備位之訴。本院前審就 張鳴珊之上訴為一部勝訴一部敗訴之判決，另駁回林怡君之 上訴，兩造復就各自敗訴部分提起上訴，經最高法院廢棄發 回。林怡君、林勇如之上訴聲明：㈠原判決關於駁回林怡君 後開第㈡⒈項之訴部分廢棄。㈡⒈先位聲明：張鳴珊應再給 付林怡君779萬7,816元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按週年利率百分之5 計算之利息，暨原審判命張鳴珊 給付720萬2,184元部分，自98年2月13日起至100年6月7日止 ，按週年利率百分之5 計算之利息。⒉備位聲明：張鳴珊應 給付林勇如1,500萬元，及自99年8月26日起至清償日止，按 週年利率百分之5 計算之利息。⒊再備位聲明：張鳴珊應將 其名下豐璿公司出資額66萬6,667 元變更登記予林怡君；若 不能變更登記或法院認應以金錢抵還者，張鳴珊應給付林怡 君166萬6,667元，及自民事準備十七狀繕本送達翌日起至清
償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。張鳴珊答辯聲明 ：上訴及追加之訴均駁回。張鳴珊上訴聲明：㈠原判決不利 於張鳴珊之部分廢棄；㈡上開廢棄部分，林怡君在第一審之 訴及假執行之聲請均駁回。林怡君答辯聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執事項：（原審卷五第55頁、本院102 年度重上字 第318號卷《下稱本院重上卷》六第122頁、本院卷一第237 、238、414頁）
㈠林怡君與林勇如為證人林國雄及簡瑞霞之子女，林勇如為林 怡君之胞弟，張鳴珊之母與林國雄為姊弟，張鳴珊為林怡君 、林勇如之表姊，張鳴珊之配偶為證人鄭經文，證人鄭百謨 為鄭經文之父。
㈡林怡君與張鳴珊於95年10月27日共同具名以6,086萬8,969元 向國有財產局標得系爭土地，並繳納保證金378 萬元與自備 款538萬8,969元，餘額5,170 萬元由林怡君及張鳴珊共同向 土地銀行辦理購地貸款支付，並由簡瑞霞及鄭經文擔任貸款 連帶保證人，借款期間自95年12月25日起至98年12月25日止 ，自撥款日起每月付息，到期償還本金，利息前2 年按土地 銀行公告指標利率加0.53%機動計算，第3年按土地銀行公告 指標利率加1.03 %機動計算。系爭土地所有權於95年12月19 日移轉登記與林怡君及張鳴珊，權利範圍各2分之1。 ㈢張鳴珊於95年12月4 日出具授權書，記載：「授權人張鳴珊 因坐落系爭土地興建地下1 層、地上6 層住宅大樓新建工程 相關事宜（包括與建築師、室內設計師、建築承包商、銀行 土地融資及建築融資貸款、土地代書等所簽訂之相關契約） ，同意授權由被授權人林國雄行使代理權」等語。 ㈣林怡君、林勇如與張鳴珊於96年 3月12日，共同向都發局申 請建照執照，經該局於96年 9月21日核發系爭建照，准許在 系爭土地上新建1 棟由張偉幸建築師設計之鋼筋混凝土造、 地上6層、地下1層共6戶、總面積699.27平方公尺、造價656 萬6,599元之集合住宅。豊璿公司於97年1月31日經都發局核 准變更為系爭建照起造人（申請變更時間為97年1月22日） 。
㈤張鳴珊前於95年11月29日轉帳150 萬元至林怡君臺灣銀行和 平分行帳號000000000000號帳戶（下稱林怡君臺灣銀行帳戶 ），再於同年10月25日轉帳230 萬元匯入簡瑞霞臺灣銀行和 平分行帳號000000000000號帳戶，又於同年12月4 日轉帳20 萬元至林怡君臺灣銀行帳戶，再於96年3月26日分別轉帳3萬 元、1萬5,000元支付鑽探費，另於96年8月6日匯款95萬5,00 0元至林怡君臺灣銀行帳戶。以上共計500萬元。 ㈥張鳴珊曾以「豊璿建設有限公司籌備處」名義在遠東國際商
業銀行股份有限公司新莊富國分行開設活期存款帳戶（下稱 遠東商銀帳戶），林怡君於96年9月5日將張鳴珊所出資之10 0萬元以林怡君名義匯入該帳戶。豊璿公司於96年9月21日設 立登記，登記地址位在新北市○○區○○路00號5 樓、資本 額100 萬元，張鳴珊登記為出資額百分之百之股東兼董事。 訴外人傅耕郁於96年10月22日匯款30萬元入豊璿公司上開遠 東商銀帳戶。張鳴珊於96年10月25日簽立股東同意書，就豊 璿公司之出資其中30萬元轉讓傅耕郁，並改推傅耕郁為董事 ，執行業務並代表豊璿公司，豊璿公司於96年10月30日變更 登記傅耕郁為董事及代表人，出資額30萬元，張鳴珊仍為股 東，出資額70萬元。豊璿公司並於96年12月3 日與林怡君、 張鳴珊簽訂系爭合建分售契約。系爭合建分售契約末頁，及 附件代刻印章授權書、建築融資同意書上張鳴珊簽名為真正 。
㈦張鳴珊於97年3月22日、 23日表示不願意繼續進行在系爭土 地上興建房屋，提議將系爭土地出售獲利。張鳴珊於 97年4 月18日委請律師發函林怡君、林勇如，要求返還私人印章及 系爭土地所有權狀、解散合夥關係、清算合夥財產即系爭土 地、解散清算豊璿公司（原審卷一第34至39頁律師函）；另 發函傅耕郁，要求停止使用豊璿公司名義票據、說明取得豊 璿公司股份及擔任公司代表人經過，及辦理豊璿公司解散清 算（原審卷一第87至89頁）。林怡君及林勇如於 97年4月28 日委請律師發函予張鳴珊，表示林勇如並非系爭土地所有權 人，與張鳴珊無不動產投資興建房屋出售之約定，及無從辦 理豊璿公司解散清算事宜，林怡君及林勇如另表示林怡君確 有權持有張鳴珊私人印章、土地所有權狀，及將暫停辦理興 建系爭房屋事宜（原審卷一第40至46 頁）。傅耕郁於97年4 月28日分別以自己及豊璿公司名義寄發臺北青田郵局第 346 、347號存證信函予張鳴珊，要求張鳴珊簽署同意豊璿公司 向土地銀行申請建築融資貸款股東同意書（原審卷一第90至 95頁）。
㈧張鳴珊於97年5 月3 日寄發臺南大同路郵局第130 號存證信 函（原審卷一第81至82頁）與林國雄，表示未委託林國雄處 理豊璿公司事宜、不知悉林國雄與豊璿公司間存有僱傭契約 、未授權林國雄持有豊璿公司印章；另寄發97年5 月3 日臺 南大同路郵局第131 號存證信函（原審卷一第85至86頁）予 林怡君，表示未同意林怡君保管張鳴珊私人印章、土地所有 權狀，並寄發臺南大同路郵局第128 號存證信函予傅耕郁（ 原審卷一第96至98頁），表示未收受傅耕郁受讓股權之股款 ，要求就豊璿公司重大營運事項召開臨時股東會、應獲全體
股東同意及提出公司股東會紀錄、員工勞動契約、財務報表 等文件。張鳴珊於97年5月15日再寄發臺南大同路郵局第148 號存證信函（原審卷一第83至84頁）予林國雄，表示未授權 林國雄處理豊璿公司事宜。
㈨林怡君於97年5 月19日委請律師發函張鳴珊，要求張鳴珊依 林怡君、張鳴珊間之購地建屋契約出資興建房屋（原審卷一 第116 至117 頁）。另張鳴珊於97年5 月22日寄發臺南大同 路郵局第161 號存證信函予上訴人，重申未同意林怡君保管 私人印章及土地所有權狀，並稱豊璿公司非其倡議成立，未 收受股款30萬元及合建分售契約書等，終止一切合作（夥） 關係（原審卷一第118 至119 頁）。豊璿公司於97年5 月23 日寄發臺北東門郵局第353 號存證信函予張鳴珊，表示將於 同年月29日召開股東臨時會（原審卷一第104 頁）。張鳴珊 於97年5 月26日委請律師發函予豊璿公司、傅耕郁，表示不 克參加所定臨時股東會，及應由其擔任豊璿公司唯一董事、 代表公司，另要求提出公司財務報表、各項會議紀錄、員工 勞動契約等文件（原審卷一第107 至109 頁）。豊璿公司再 於97年5 月27日寄發淡水竹圍郵局第198 號存證信函（原審 卷一第10 5至106 頁）與張鳴珊，表示將於原訂股東會議當 日為營運概況報告、提列各項表冊資料。張鳴珊未出席豊璿 公司97年5 月29日股東會，豊璿公司於97年5 月30日以臺北 東門郵局第360 號存證信函檢送股東臨時會議紀錄、96年度 營業報告書、財務報表與張鳴珊（原審卷一第112 至114 頁 ）。
㈩豊璿公司於97年6 月30日以淡水竹圍郵局第231 號存證信函 檢附建築工程開工申報書（原審卷一第120 至122 頁）予林 怡君、張鳴珊，要求於同年7月7日前依系爭合建分售契約給 付開工保證金100 萬元，及要求張鳴珊簽署融資貸款同意書 ；林怡君於同日委請律師發函張鳴珊，要求依系爭合建分售 契約給付豊璿公司50萬元，及依購地建屋契約給付林怡君2, 000萬元，並簽署建築融資股東同意書（原審卷一第123至12 5頁）。豊璿公司於97年7月8日寄發淡水竹圍郵局第245號存 證信函予張鳴珊，以張鳴珊未依約給付開工保證金及拒絕簽 署股東同意書為由終止系爭合建分售契約，另要求辦理系爭 建照變更手續（原審卷一第126至130頁）。林怡君於97年 9 月24日委請律師發函檢附支出統計表予張鳴珊，要求張鳴珊 續依3分之1比例給付系爭土地購地貸款利息，及移轉系爭土 地所有權應有部分6分之1予林怡君（原審卷一第148、150、 151頁）。
系爭土地購地貸款於98年12月25日清償期屆至，惟未獲清償
，經土地銀行於99年 1月12日、同年月25日催告於同年月29 日前清償（原審卷二第190 頁貸款到期通知書、第191、192 頁通知書）。林怡君、林勇如及簡瑞霞於99年1月6日委請律 師發函張鳴珊、鄭經文、鄭百謨，要求於同年月 13日下午2 時協同向土地銀行清償購地貸款1,723萬3,333元，及將系爭 土地所有權應有部分6分之1移轉登記予林怡君或林勇如（本 院重上卷二第253至255頁律師函）。
系爭土地於100 年6 月1 日經第三人依強制執行程序拍定登 記取得所有權（原因發生日期：100 年5 月24日，本院重上 卷四第292 頁土地登記謄本），拍定價款為 9,789 萬9,999 元，土地銀行受分配（不含執行費）5,325 萬9,214 元（本 院重上卷三第100 至102 頁之原法院100 年7 月19日99司執 字第34737 號分配表）。
上開提及之存證信函，均經收件人收受。
五、先位之訴部分（本件先位之訴、備位之訴之請求原因事實， 除侵害林怡君信用權、名譽權部分外，均屬相同，僅係請求 給付之人為林怡君或林勇如，而有先位聲明、備位聲明之區 分，且林勇如主張如先位之訴未全部勝訴，即請求對備位之 訴為裁判《本院卷一第237 頁》。換言之，除非先位之訴判 決金額已達林怡君所請求之1,500 萬元本息，法院即須就備 位之訴加以裁判，而本件判命張鳴珊給付之金額未達1,500 萬元《詳後述》，自須就其先、備位之訴主張之全部法律關 係均予論斷。故備位之訴之原因事實與先位之訴相同部分， 為節省篇幅，避免重覆，便利閱讀及理解，爰於此一併論述 ，尚非未依預備合併之審理順序，逕行先就備位之訴為裁判 ）：
㈠林怡君與張鳴珊係合意標購系爭土地之契約當事人，林勇如 非為標購系爭土地之契約當事人；
⒈查林勇如於原審以證人身分證稱：標購系爭土地前，張鳴珊 及其夫鄭經文就合建房屋是否自住或出售態度反覆，且鄭經 文不願具名參與，故於興建房屋前，伊不欲與其等間有瓜葛 ，遂於標購前，清楚告知張鳴珊及其夫鄭經文，系爭土地伊 不要一起標，待其等得標、蓋屋後，伊再以金錢向彼等購買 ，彼等未有反對，並知悉標購系爭土地之人未包括伊，而係 林怡君，契約當事人就是林怡君等語（原審卷二第116 頁正 反面）。林怡君則於原審陳稱：與張鳴珊就系爭土地成立購 地建屋契約之人係伊本人（原審卷二第108 頁），林勇如沒 有出資（原審卷二第111 頁）等語。在兩造已就本件有關購 地建屋之事產生糾紛後，張鳴珊委請律師分別發函予林怡君 、林勇如，主張：系爭土地應有部分6 分之1 係林勇如信託
予張鳴珊，張鳴珊欲結束與林怡君、林勇如間就不動產投資 與建築房屋出售之合夥關係，請其進行合夥財產（即系爭土 地）之清算等意旨，此有怡科國際事務所97年4 月18日97年 度升非字第0970418002號、0000000000號律師函在卷可證（ 原審卷一第34至39頁）；林怡君針對上開律師函委請律師於 97年4 月28日寄發之函文則記載：系爭土地係林怡君與張鳴 珊共同向國有財產局標購，林勇如係在林怡君、張鳴珊標得 系爭土地後始同意列名為起造人，非兩造間自始有不動產投 資與建築房屋出售之約等語（原審卷一第40至43頁）；另林 勇如針對上開律師函委請律師於97年4 月28日寄發之函文則 記載：系爭土地係林怡君與張鳴珊向國有財產局標購所得， 林勇如就系爭土地並無所有權，林勇如係在林怡君、張鳴珊 標得系爭土地後，始同意列名為起造人，並無不動產投資與 建築房屋出售之約等內容（原審卷一第44至46頁）。參以系 爭土地係於95年10月27日由林怡君及張鳴珊共同標得，同年 12月19日移轉登記為其2 人共有、應有部分各2 分之1 等情 ，為兩造所不爭執（見上開不爭執事項㈡）。則以上開林怡 君、林勇如之口頭、文字陳述，佐以系爭土地標購、登記之 客觀事實，堪信林勇如並非與張鳴珊合資購地之人，約定合 資標購系爭土地之當事人，應係林怡君與張鳴珊2 人。林怡 君、林勇如主張：本件係「兩造」約定由林怡君、張鳴珊出 名標購系爭土地云云（本院卷一第261 頁），自非可採。 ⒉此外，林怡君、林勇如對於合資購地之當事人為何人，於法 院審理時先後陳述反覆，於原審97年12月8 日民事聲請調解 狀時，先記載：林怡君、張鳴珊分別出資3分之2、3分之1購 買系爭土地，成為系爭土地共有人等語（原審97年度北調字 第825號卷《下稱調字卷》第3頁）；於98年2月5日民事起訴 狀亦為相同記載（原審卷一第12至13頁）；惟於本院前審審 理時改稱係兩造三人間有購地建屋（或購地）契約（本院重 上卷五第43至46頁）；另又先位稱兩造間或有三人購地契約 、二人（林怡君與張鳴珊、或林勇如與張鳴珊）購地契約等 （本院重上卷七第145至147頁）等語。林怡君於另案即原法 院98年度訴字第1239號事件（即林怡君以與本件相同之原因 事實，請求張鳴珊賠償林怡君無法在系爭土地上建屋之損害 賠償事件，下稱1239號事件）陳稱：契約當事人僅存在於林 怡君與張鳴珊間，林怡君與張鳴珊家屬均非契約當事人而僅 係兩造代理人等語（1239號卷二第155頁）；於另案本院103 年度上更一字第83號事件（即1239號事件更一審，下稱83號 事件）審理時先稱：林怡君係購地之當事人，林怡君與林勇 如之間關係與張鳴珊無關，林勇如僅為林怡君之代理人（83
號卷一第41頁、第84頁反面、第85頁反面）；又稱林勇如為 購地契約當事人之一，林怡君、林勇如、張鳴珊成立購地（ 建屋分屋）契約（83號卷三第120 頁）。且於1239號事件、 另案本院100年度上字第169號事件（即1239號事件二審，下 稱 169號事件）均以林怡君為購地（建屋）契約當事人之事 實為基礎請求（169 號事件時為先位請求）張鳴珊應賠償林 怡君；嗣於最高法院發回後，始於83號事件主張三人均係契 約當事人。從而，林怡君、林勇如針對購地契約當事人為何 人前後主張矛盾，實無從認定林勇如主張與張鳴珊有購地建 屋契約一事為可採。另張鳴珊雖抗辯與之接洽聯繫討論之人 均係林勇如，與林怡君針對系爭土地未曾見面聯繫云云。然 契約當事人與契約成立前實際討論洽談者，本必非同一人， 當事人對於契約主體之認知達成一致即可，本件實際標購系 爭土地之人為林怡君，與張鳴珊一同向土地銀行辦理購地貸 款亦為林怡君，縱林勇如為主要與張鳴珊討論購地事宜之人 ，亦無法因此即認定林勇如係與張鳴珊合意標購系爭土地之 人。況林怡君亦於原審陳稱：伊有聽林勇如和伊父親說過， 他們有跟張鳴珊說是伊要和張鳴珊，共同買地來建屋等語（ 原審卷二第109 頁），則縱使張鳴珊與林怡君針對購買系爭 土地事宜未直接聯繫，亦無礙二人合資購地之事實。又張鳴 珊雖於原審陳稱：林勇如於標購系爭土地之前表示林怡君、 張鳴珊、林勇如各3 分之1 等語（本院重上卷一第182 頁逐 字筆錄），然張鳴珊於同次庭期亦已表明：3分之1是林勇如 告知伊的（見同上頁逐字筆錄），而林勇如關於其是否出資 3分之1，前後所述不一，是難以張鳴珊轉述林勇如上開陳述 ，即認定林勇如亦為合資購地之當事人。況林勇如已告知張 鳴珊：標購時還是以林怡君與張鳴珊之名義各2分之1去標等 語，為張鳴珊於同次庭期所陳明（本院重上卷一第181 頁反 面），則林勇如既已清楚告知張鳴珊：標購系爭土地者為林 怡君與張鳴珊一事，縱使在張鳴珊未出資之3分之2部分，有 部分資金來自林勇如或他人，亦屬林怡君與該等出資者之內 部關係，不因此改變契約當事人之認定。
㈡兩造間並未達成合建之合意，合建契約並未成立，亦不構成 合建之預約：
⒈按契約之成立，必當事人對於契約必要之點已互相意思表示 一致者，始足當之。而一般合建契約，除約定合建之標的、 建物層數、分配比例、履約保證金之交付、返還外，尚涉及 工期、土地及建物之點交、移轉、建物之構造、建材及設備 、稅捐及費用之負擔、違約處理等重要事項。故當事人雖已 就合建土地地號、建築房屋層數及其分配比例為約定，惟就
有關工期、土地之過戶移轉、建物之構造、建材及設備、稅 捐及費用之負擔、違約責任等重要事項尚未意思表示一致者 ，即難謂已就合建契約必要之點互相表示意思一致，而認已 成立合建契約（最高法院96年度台上字第1361號判決意旨參 照）。
⒉林勇如、林怡君主張兩造間存在系爭土地興建房屋分屋之合 意云云，為張鳴珊所否認，並抗辯：其標購系爭土地時就是 為了投資牟利，並無與林勇如、林怡君約定要興建房屋，是 在得標後，林勇如建議可先申請建照，甚或討論興建房屋， 將來或可連同建照、房屋一起出售，獲利更豐，伊始同意先 找建築師評估建照申請相關事宜，惟就房屋合建之其他必要 事項，仍在商議階段，並未達成合意，未成立合建契約等語 。查：
⑴受理系爭土地購地貸款之土地銀行95年11月15日信用調查報 告之調查綜合意見固記載：林怡君、張鳴珊共有系爭土地採 自地自建方式，興建地上6 樓、地下1 樓之電梯住宅大樓， 擬擔任共同借款人（本院重上卷三第223 頁）；另林怡君與 張鳴珊於95年12月25日為向土地銀行借款5,170 萬元所簽立 之承諾書，其標題即載明「適用於購置建築用地暨興建房屋 放款」，其中第1 條並記載：「提供擔保之土地，應於貸放 後1年內動工興建房屋...」等語，有該承諾書可參（本院重 上卷三第237 頁）。惟上開文件均係林怡君、張鳴珊於95年 10月27日投標買受系爭土地後，經要求於95年11月27日前繳 納餘款5,708萬8,969元（原審卷三第13頁之國有財產局95年 10月30日台財產北處字第0950046657號函），向土地銀行申 請購地貸款時所陳報之借款目的，充其量僅能認張鳴珊有興 建房屋之「意願」，然並無證據可認張鳴珊與林怡君甚或林 勇如當時已就系爭房屋建築之構造、樣式、格局、設備、材 質等為討論。且林怡君於原審陳稱：一開始買地之時，無法 精確得出所需之建築費用等語（原審卷二第110頁反面）， 張鳴珊顯無從認定其因於系爭土地上興建房屋應支出費用若 干，或認知其在系爭土地興建房屋應負之責任範圍多寡，自 難認其與林怡君或林勇如就興建房屋一事已達可為合意之階 段。
⑵兩造於96年3 月12日共同向都發局申請建照，並於96年9 月 21日取得併列林勇如為起造人之系爭建照，此為兩造所不爭 執（見上開不爭執事項㈣）。然依系爭建照記載（本院重上 卷二第229 至231 頁），僅能認定在系爭土地上興建房屋之 樓層數、構造種類、總面積等，然以此尚未達可估算系爭房 屋興建完成所需費用之程度。再據系爭建照申請圖說，僅能
認定系爭房屋之立面、背面、縱向剖面、平面配置，各該樓 層配電、通風設備、管線、電氣工程、消防工程、照明設備 、排水設備，及各該樓層臥室、客廳、陽台、雨遮、露臺、 廚房、餐廳等平面配置，暨門窗、外牆材質、電梯規格功能 、面積計算、現狀實測、門窗圖、結構圖說、鋼筋規格配置 施工方法等結構計算（含結構計算報表）及設備（機械停車 、空調）等（169 號卷四第63至77頁之圖面、83號卷外證物 卷第95至134 頁），但各該圖面未有各該設備品牌型號，亦 未有各內部裝潢及系爭房屋其他設備如門禁管制、停車設備 之型號等。且依建築法第30條至第32條規定：「起造人申請 建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件 、工程圖樣及說明書。」、「建造執照或雜項執照申請書， 應載明左列事項：…三、建築地址。四、基地面積、建築面 積、基地面積與建築面積之百分比。五、建築物用途。六、 工程概算。七、建築期限。」、「一、基地位置圖。二、地 盤圖，其比例尺不得小於一千二百分之一。三、建築物之平 面、立面、剖面圖，其比例尺不得小於二百分之一。四、建 築物各部之尺寸構造及材料，其比例尺不得小於三十分之一 。五、直轄市、縣（市）主管建築機關規定之必要結構計算 書。六、直轄市、縣（市）主管建築機關規定之必要建築物
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