臺灣高等法院民事判決 107年度勞上字第62號
上 訴 人 新光人壽保險股份有限公司
法定代理人 吳東進
訴訟代理人 林財生律師
林材勇律師
訴訟代理人 陳世偉
被 上訴 人 丁金隆
訴訟代理人 丁福慶律師
複 代理 人 陳智勇律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民
國107年2月6日臺灣臺北地方法院106年度勞訴字第14號第一審判
決提起上訴，本院於108年9月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決主文第二項關於命上訴人給付超過自民國一百零八年十月一日起至被上訴人復職日止，按月於每月十五日給付被上訴人新臺幣陸萬柒仟貳佰柒拾伍元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔五分之二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
被上訴人於原審起訴及本院主張：
㈠伊自民國（下同）72年6月18日起於上訴人處任職擔任組訓專 員、行政職等工作，隔年改派業務工作並擔任業務主任，78年 至101年12月23日擔任處經理，101年12月24日調任核保人員。 伊於101年、102年考績為A，103年、104年考績卻連續為C，伊 於105年3月22日對104年考績提出申訴，其於105年6月24日駁 回申訴，並於同日發給伊資遣通知，告知依績效管理與發展辦 法（下稱系爭績效辦法）第15條及勞動基準法（下稱勞基法） 第11條第5款，預告於105年8月1日資遣生效，嗣再於105年7月 18日通知伊自105年8月1日起資遣。惟觀其對伊申訴之處理方 式，不僅認定主觀、缺失評語空泛，且與第三方對於抽查案件 的評價不一，其評價亦有與投保資料不符的情況，自不足做為 判定是否資遣伊之依據。且縱伊連續兩年在擔任核保工作時表 現不佳，伊於上訴人處服務30餘年曾任多項職務，其應協助伊
瞭解、改善工作表現不佳的狀況，縱不能改善亦可改調其他工 作，其未窮盡維護伊之工作權益即資遣伊，顯不符合勞基法第 11條第5款之立法意旨。伊復於105年8月16日以存證信函向其 請求回復伊之職務，未同意其資遣，其於同年月17日收受後仍 置之不理，有受領勞務遲延之事實。伊遭其違法資遣時每月薪 資新臺幣（下同）6萬7,275元，爰依民法第487條第1項之規定 ，及兩造之僱傭關係提起本件訴訟等語，並聲明：⒈確認兩造 間之僱傭關係存在，⒉上訴人應自105年8月1日起至伊復職之 日止，按月於每月15日給付伊6萬7,275元，及自各期應給付日 之翌日起至清償日止，加計法定遲延利息，⒊就上⒉部分願供 擔保請准宣告假執行。
㈡上訴人對伊103、104年度所為的核保缺失率考核流於恣意，不 足作為認定伊不能勝任工作之依據，又其抗辯伊缺失率103年 度高達47%、104年度為50%，一方面認定缺失率高，一方面卻 又給伊更多的工作量，顯然自相矛盾。且伊遭惡意資遣，從未 主動請領資遣費，資遣費之給付係由其片面主動匯入伊之帳戶 ，縱本件有不當得利規範之適用，伊可主張類推民法第182條 第1項保護善意受益人之規範意旨，僅返還資遣費本金而無須 加計利息。
上訴人則以：
㈠被上訴人自95年至104年度績效等第均為A-、B及C之中位、中 末位及末位等第，其於103年績效等第為C後，伊乃依系爭績效 辦法第14條第5項，對其實施績效改善計畫3個月，惟其未通過 該計畫評核結果，且其於104年度績效等第亦為C，其乃依系爭 績效辦法第15條第1項及勞動基準法第11條第5款等規定，預告 於105年8月1日終止系爭僱傭契約。又依伊所訂核保人職位說 明書，可知核保人之主要工作衡量指標，為「一般保件核保適 當率」及「劣質保件承保件數比率」，即核保品質即為判斷核 保人是否勝任工作的評量標準。伊針對其所提考核申訴，由員 工申訴處理小組召集相關人員再度重抽件檢測其之缺失率，並 由其推薦之核保人參與，所列出其核保之保單36件中，即有15 件有核保缺失，缺失率甚高；另於103年及104年之缺失率均高 出其他核保人甚多，核保品質狀況及績效考核兩年均為核保人 之最末位。且伊僅採抽查方式查核其之工作品質，即發現其之 核保缺失，至少造成伊具體損失金額計89萬0,855元。其因缺 失率過多，且對缺失件僅103年回饋（即主管將缺失情形告知 員工，員工予以回覆）1次，104年則無，顯見其對主管之工作 建議輕忽、怠慢、態度消極，有主觀不能勝任工作之事實。嚴 重影響保險公司收取保費之充足與正確性、日後理賠率、保戶 權益及公司長期財務健全等事關重大因素，是其對所任之工作
顯非能勝任。
㈡系爭績效辦法公告於公司內部網站，未低於勞基法就勞動條件 所規定之最低標準，且員工均可進入查閱，勞資雙方自應予以 尊重並遵守。另於績效改善計畫之3個月期間，伊與其共同訂 有績效改善計畫表，具體明確列出「待改善工作內容」、「改 善目標」、「預期成效」、「預定完成日」等項目，並由其自 行撰寫改善成效說明，其明確知悉其核保工作品質甚有瑕疵， 細心度及專注力皆須加強，且其主管亦已明確書明其具體缺失 及須加強之事項，並利用電子郵件對其工作亦有具體之教導、 輔導建議，惟經改善計畫後最後評核仍未通過。足見兩造於終 止勞動契約前，伊確已對其實施長達3個月的績效改善計畫， 使其有改善精進之機會，惟其於104年度之績效考核仍為C等第 ，可見伊已盡解僱最後手段性原則。又其雖於改善計畫表自評 意見書表示希望到申訴部門，主管評估意見亦有擬請調派適任 職務之意見，惟伊所屬人力資源部門曾諮詢協調申訴、行銷通 路及保險業務各部門主管調任可能性，因其未曾任職過申訴、 行銷通路部門，須重新學習相關業務，對其亦非有利。且其擔 任核保人前即因從事保險業務工作並非表現稱職，故調任為核 保人之工作，其應非適合申訴及保險業務工作，職缺主管因而 未同意其之調任，顯見伊已尋求其調任之方式與機會。況伊公 司內部若有職缺，員工均可於公司內部網站查得職缺，並填寫 請調申請單向人力資源部申請調任，其未依伊規定自行請調之 辦法申請調任職務，顯見其本身未積極尋求調職之可能性，非 伊未給予或協助調職之機會。再者，伊與其終止僱傭關係後， 發給其資遣通知書及非自願離職證明書，均已由其受領，且伊 於105年8月3日給付以退休金計算之資遣費共計330萬8,368元 ，其自同年月1日起即未提供勞務，是自其上開之各項受領給 付及行為，足以推知其有終止僱傭契約之意思，應與明示之意 思表示有同一之效力，故兩造應已合意於105年7月31日終止勞 動契約。又若兩造間僱傭契約仍屬有效，則其受領資遣費即無 法律上依據，伊以對其之不當得利返還請求權債權330萬8,368 元本息與其所得主張之薪資債權互為抵銷。另因其故意怠於至 他處工作，致怠於取得每月按基本工資計算之利益，自應由報 酬額內扣除之等語，資為抗辯。
㈢原審僅以形式上之核保件數，斷定被上訴人之工作量較其餘核 保人高出許多，進而壓縮核保案件之時間，自足影響其核保案 件之嚴謹度及正確率之判斷，卻未考究是否因其核保輕忽、草 率致核保件缺失率高之情形，尚嫌速斷。且縱其主張有理由， 亦應依民法第487條之規定，就其薪資中扣除其故意怠於取得 按每月基本工資計算之利益，原審漏未審酌等語。
原審判決確認兩造間僱傭關係存在，並就上訴人應給付之薪資 與被上訴人應返還之資遣費本息，經抵銷後，判命上訴人自10 7年2月1日起至被上訴人復職日止，按月於每月15日給付被上 訴人6萬7,275元，及自各期應給付之翌日起加計法定遲延利息 ，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，駁回被上訴人其餘 之請求。上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢 棄；㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均 駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
兩造不爭執事項：
㈠被上訴人自72年6月18日起任職於上訴人，曾先後擔任組訓專 員、代理區主任、代行處長、二級區主任、行政課員、代理處 經理、處經理（二階）等職務，並自101年12月23日起轉任核 保人；其於上訴人之考績自95年起分別為：95年C、96年B、97 年B、98年A-、99年A-、100年A-、101年A-、102年A-、103年C 、104年C，有上訴人人事基本資料可稽（見原審調字卷第35頁 ）。
㈡被上訴人103年之考績於104年1月1日核定為C後，上訴人於104 年4月1日至104年6月30日，對被上訴人實施績效改善計畫，改 善期滿主管評核結果記載被上訴人未通過，有績效改善計畫表 可稽（原審訴字卷一第33-35頁）。
㈢被上訴人104年之考績於105年1月1日核定為C，其於105年3月2 2日提出申訴，上訴人受理後，就被上訴人104年度核保結果， 以隨機抽樣方式重新抽查審核，經人資部提供36件查件（各件 影本如原審訴字卷一第67-121頁所示），抽查結果經上訴人行 管部審核結果記載缺失件數為15件、缺失率為42%；經第三方 審核結果記載缺失件數為17件、缺失率為47%。嗣上訴人於105 年6月21日召開審議會議審查後，決議維持被上訴人104年考核 等第，並於106年6月24日通知被上訴人駁回其申訴，有員工申 訴書、被上訴人104年度核保案件重新抽查審核表格、上訴人 105年6月24日申訴案通知（見原審調字卷第6-7、13頁）。㈣上訴人於105年6月24日發給被上訴人資遣通知，告知上訴人依 系爭績效辦法第15條及勞基法第11條第5款之規定，預告於105 年8月1日資遣被上訴人；嗣上訴人以105年7月18日新壽人免字 第0000000000號函通知被上訴人自105年8月1日起資遣，並於 105年8月3日將以退休金計算之資遣費330萬8,368元匯入被上 訴人帳戶，有上訴人105年6月24日資遣通知、105年7月18日函 、非自願離職證明書、資遣費事實表及計算明細表等可稽（見 原審調字卷第8-9、16、36-43頁，原審訴字卷二第13-15頁） 。
㈤被上訴人於105年8月16日以臺北古亭郵局937號存證信函通知
上訴人資遣不合法，請求回復被上訴人職務，上訴人於105年8 月17日收受該存證信函，有前開存證信函及回執可稽（見原審 調字卷第10-11頁）
㈥被上訴人遭上訴人解僱前之工資為每月伙食津貼2,400元、本 薪6萬4,875元，合計6萬7,275元，於每月15日發放，有非自願 離職證明書、薪資明細可稽（見原審調字卷第16頁，原審訴字 卷二第23-24頁）。
㈦被上訴人於105年7月31日自勞工保險退保後，迄無勞工保險投 保紀錄，亦未申請失業給付，有勞動部勞工保險局（下稱勞保 局）107年10月26日保費資字第00000000000號函暨投保資料表 可憑（見本院卷第133-135頁）。
被上訴人主張上訴人非法解僱伊，兩造間僱傭關係仍存在，上 訴人應給付薪資等語，惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯 。則本件爭點厥為：㈠上訴人依系爭績效辦法第15條、勞基法 第11條第5款之規定，終止兩造間僱傭契約，是否合法？㈡被 上訴人請求上訴人給付自105年8月1日起至被上訴人復職日止 ，按月給付薪資6萬7,275元，是否有理由？上訴人抗辯應依民 法第487條之規定，扣除給付被上訴人之薪資，是否有理由？ 扣除之金額若干？㈢上訴人以其給付被上訴人之資遣費330萬8 ,368元之本息為抵銷之抗辯，是否有理由？茲敘述如下：㈠上訴人依系爭績效辦法第15條及勞基法第11條第5款之規定， 以被上訴人無法勝任工作，終止兩造間僱傭契約，違反最後手 段性原則，為不合法：
⒈按勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝 任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞 工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合 理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的 不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款 所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客 觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務 均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手 段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最 後手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號判決意旨參 照）。又工作規則中倘就勞工平日工作表現訂有考評標準，並 就不符雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的者，亦 訂明處理準則，且未低於勞基法就勞動條件所規定之最低標準 ，勞資雙方自應予以尊重並遵守，始足兼顧勞工權益之保護及 雇主事業之有效經營及管理（最高法院103年度台上字第341號 判決意旨參照）。
⒉經查：
⑴上訴人係根據人事管理規則第六章考績第64條規定，於95年8 月3日公布訂定系爭績效辦法，並公告於上訴人公司內部網站 ，迄今已逾10年，期間歷經多次修訂，機密等級為「密」，上 訴人員工皆可進入公司內部網站查閱，有提出人事管理規則、 系爭績效辦法、資料文件管制處理準則第6條第3項之規定可參 （見原審調字卷第36-43頁，原審訴字卷一第29-31、124頁） 。又上訴人對被上訴人實施績效改善計畫（下稱系爭改善計畫 ）時，所填載之績效改善計畫表（下稱系爭計畫表），其填表 說明欄內業已載明「1.本表專供依績效管理與發展辦法規定進 行績效改善計畫用」等情（見原審訴字卷一第33-35頁），復 經被上訴人於系爭計畫表內記載自評意見並簽名，足認被上訴 人應已知悉其係依系爭績效辦法之相關規定，接受上訴人對其 實施之系爭改善計畫。故被上訴人主張未見過系爭績效辦法， 不知其規範內容云云，顯非可採。是參諸前揭說明，系爭績效 辦法關於終止勞動契約之相關規定，如未低於勞基法就勞動條 件所規定之最低標準，並符合「解僱最後手段性原則」，勞資 雙方自應予以尊重並遵守。
⑵按系爭績效辦法第4條第5項規定：「績效改善計畫（PIP…… ）：……年度績效等第核定C等第之員工，評估定案後應即刻 辦理PIP……。評估期滿視其改善成果：……（二）『專業職 人員』（含專案主管）：留任、降調或資遣」。另有關對年度 績效等第核定C等第者，進行績效改善計畫（PIP）之評估、計 畫核定、實施、改善成果之核定及執行等相關規定如下（見原 審調字卷第38頁背面、第42-43頁）：
①年度績效等第核定C等第者，於評估定案後須進行績效改善計 畫（PIP）（系爭績效辦法第14條第1項第3款）。②上述人員評估定案後由其上一階主管與其共同設定為期三個月 之績效改善目標與計畫，填具「績效改善計畫表」呈一級主管 核定後，提交人力資源部（系爭績效辦法第14條第2項）。③PIP期間，上一階主管應積極輔導績效改善，每月追蹤評估改 善具體成效與回饋面談一次，填具「績效改善計畫表」呈上二 階主管核定後，提交人力資源部（系爭績效辦法第14條第3項 ）。
④PIP期滿改善成果由上一階主管逐級呈至總經理核定：……（ 二）「專業職」同仁（含專案主管）：留任、降調或資遣（系 爭績效辦法第14條第4項）。
⑤主管協助輔導員工績效改善時，應妥善區別究係「工作意願」 不足，或是「工作能力」不足，或是兩者均有。再以下列可能 協助輔導方法，選擇適當、有效者綜合運用……（系爭績效辦 法第14條第5項）。
⑥未達績效改善標準而認定不適任現有職位者，人力資源部應主 動評估該員所具客觀條件及主觀意願，檢視現行職缺，經徵詢 該職缺權責主管與該員均為同意後調任（系爭績效辦法第14條 第6項）。
⑦核予留任或提報資遣之核定權責如下表。……（系爭績效辦法 第14條第7項）。
┌────────┬───────────────────────┐
│ │ 核定權責 │
│ 職位層級 ├────┬─────────────┬────┤
│ │初核主管│ 複核主管 │核定主管│
├────────┼────┼────┬────────┼────┤
│課主管、專案主管│ 部主管 │資深協理│（資深副總經理）│ │
└────────┴────┴────┴────────┴────┘
⑧簽辦職位調整之核定權責概依人力資源部業務權責所定標準辦 理（系爭績效辦法第14條第8項）。
⑨是上訴人依前揭系爭績效辦法規定，對於年度績效等第核定C 等之員工，擬定為期3個月之績效改善計畫（PIP），由上一階 主管積極輔導績效改善，每月追蹤評估改善具體成效與回饋面 談一次，並區分工作意願不足，或工作能力不足，分別運用各 項輔導方法輔導改善，期滿依其改善成果決定留任、降調或資 遣等規定，上訴人所採績效改善計劃，提供輔導員工改善機會 ，期滿依改善成果評核為留用、降調或資遣，應符合比例原則 ，堪認此部分規定未低於勞基法就勞動條件所規定之最低標準 ，兩造自應予以尊重並遵守。
⑶被上訴人103年度之考績於104年1月1日核定為C後，上訴人自 104年4月1日起至104年6月30日止，對被上訴人實施系爭改善 計畫，已如前述，是被上訴人之103年度績效等第既核定C等， 上訴人依前揭規定，對被上訴人進行系爭改善計畫，自無不當 。雖上訴人主張被上訴人於103年度所為的核保缺失率考核流 於恣意，不足作為認定伊不能勝任工作之依據云云。然查，被 上訴人並未舉證證明103年度的核保缺失率考核有何流於恣意 之情事，且被上訴人103年度之考績核定為C後，其並未對103 年度之考績提出申訴，上訴人並據此考績，於104年4月1日至 104年6月30日，對被上訴人實施系爭改善計畫，亦如前述，則 被上訴人徒以前詞主張103年度的核保缺失率考核流於恣意云 云，自不足採。
⑷上訴人自104年4月1日起至104年6月30日止，依系爭績效辦法 第14條第2項之規定，對被上訴人實施系爭改善計畫，其程序 先經由被上訴人與其上一階主管李贊榮共同設定績效改善目標 與計畫，填具績效改善計畫表，載明被上訴人待改善工作內容
共有4項，系爭計畫表並呈一級主管副總經理郭長榮核定後實 施；系爭計畫實施期間，上一階主管李贊榮依系爭績效辦法第 14條第3項之規定，每月追蹤評估改善具體成效，第一、二個 月評估均在預期改善範圍目標值範圍內，第三個月未達預期改 善範圍目標2件內，核保嚴謹度仍待加強，且分別於104年4月 24日、同年5月25日、同年6月29日與被上訴人回饋面談一次， 並填具系爭計畫表呈上二階主管陳為凱核定；系爭計畫期滿， 被上訴人預定之4項改善目標，其中2項通過評核，2項未通過 ，被上訴人自評意見為：希望到申訴部門較適合等語；上一階 主管李贊榮評估意見為：該員有工作意願，擬建請調派適任職 務等語；嗣經李贊榮及上二階主管陳為凱於104年6月29日共同 討論後，就改善期滿主管評核結果作成：評核未通過，擬降調 下一層級職位，降調後職等及薪資依相關規定，提交人發會審 議之結論，此改善成果並依系爭績效辦法第14條第7項規定， 逐級先呈至資深協理複核，再經副總經理於104年7月13日核定 之事實，有兩造所不爭執之系爭計畫表可參（見原審訴字卷一 第33-35頁）。準此，被上訴人經執行系爭計畫之結果，因未 達績效改善標準而認定不適任現有核保職位，而經副總經理於 104年7月13日核定為降調下一層級職位之結論，上訴人之人力 資源部即應依系爭績效辦法第14條第6項之規定，主動評估被 上訴人所具客觀條件及主觀意願，檢視現行職缺，經徵詢該職 缺權責主管與被上訴人均為同意後調任。
⑸證人即上訴人人力資源部主管洪明達證稱：被上訴人104年第 二季進行績效改善追蹤評核沒有通過時，在系爭計畫表上其有 提及請調申訴課職務，伊親自徵詢申訴課隸屬之保戶關係部部 門主管協調請調，用人單位未許可；這次協調沒有成功主要是 請調必須得到新舊用人單位主管同意，用人主管評估被上訴人 過往無申訴相關處理經驗，多在業務線上服務，且與公司跟主 管互動溝通上存有疑慮，溝通對於申訴處理事關重大，故用人 主管婉拒職務請調；當員工績效改善計畫沒有通過，公司分兩 類處置，一類是尋求職務調整，含原單位職務調降，或平調、 降調其他單位，第二類是資遣，遵照系爭績效辦法，第一類為 優先，第二個才是資遣；被上訴人申請轉調不成功後，人資部 內部有進行檢視評估，但就當時職缺，確實沒有適合職位作為 主動媒和調整。被上訴人在104年度7、8月間有透過內部請調 要到境外保險部門，伊也有協調用人單位主管，但當初被上訴 人101年底以前服務的業務專銷制度的主管，也評估被上訴人 的過往資歷與能力，評估是不適任該部門的工作，所以也沒有 成功；103、104年間職缺需求是專業職，含資訊、投資，對於 行政體系是進行人力精實調整，以被上訴人在公司薪資有相當
水準，於基層行政人力轉任也無可能；降調也評估過，但也沒 有成功，被上訴人從來沒有表達降調意願，因為降調薪資必須 調降，伊個人沒有針對這樣的情形與被上訴人溝通，因為被上 訴人表達的都是平調甚至更高的職位；公司員工內勤約2,560 人，外勤僱傭關係約7,100人；被上訴人進公司後大部分在業 務體系，且擔任業務行政及訓練專員，擔任業務主管時間都短 ，只有在第三度擔任業務主管時間較長，且擔任業務主管績效 不理想；伊也有親自協調三階業務體系的最高主管，尋求到業 務體系任職可能性，但因為被上訴人過往資歷通通在二階專銷 ，用人單位主管評估不適合等語（見原審訴字卷一第141-143 頁）。是系爭改善計畫實施期滿，依改善成果既核定為降調下 一層級職位，降調後職等及薪資依相關規定，提交人發會審議 之結論，但由洪明達前揭證言觀之，其雖曾依被上訴人請調申 訴課職務及境外保險部門之意願，協調被上訴人之調任，亦曾 協調三階業務體系的最高主管，尋求被上訴人調任業務體系任 職之可能，但所欲調整之職位為平調或係更高的職位，其並未 協調將被上訴人降調至其他工作，且因被上訴人未曾表達降調 意願，洪明達亦未就降調一事與被上訴人溝通等情，足認上訴 人之人力資源部就系爭計畫核定之結果，顯未依系爭績效辦法 第14條第6項之規定辦理，即未主動評估被上訴人所具客觀條 件及主觀意願，檢視現行職缺，經徵詢該職缺權責主管與被上 訴人均為同意後調任。從而，在實施系爭改善計畫後，既認定 被上訴人不適任現有核保職位，而核定為將被上訴人降調下一 層級職位，降調後職等及薪資依相關規定，提交人發會審議等 情，但上訴人之人力資源部既未主動評估將被上訴人調降至合 適之工作，亦未將降調後職等及薪資依相關規定，提交人發會 審議，而任由被上訴人留任於已不適任之原職，顯難認上訴人 已遵系爭績效辦法規定之相關程序辦理。
⑹被上訴人留任原職繼續擔任核保工作後，其104年度之考績仍 核定為C，經申訴後，上訴人就被上訴人所提申訴，由員工申 訴處理小組召集相關人員重新抽查被上訴人104年之核保件36 件檢測其缺失率，並由被上訴人推薦之核保人參與缺失審查， 經上訴人行政管理部及人力資源部審核抽查件結果，缺失率為 42%，即抽查36件中有15件缺失，經被上訴人推薦人選（吳晉 漢經理，具13年核保人資格，現任上訴人南區理賠二課主管） 審核抽查件結果，缺失率為47%，即抽查36件中有17件缺失等 情，有被上訴人104年度核保件重新抽查審核可參（見原審調 字卷第13頁）。除其中編號第139號之新契約編號ACM000-0000 00000之案件，行管部評語所為「核保欄未蓋核保章」部分， 係李贊榮漏看一節，已經其到院證述屬實外（見本院卷第211
頁），其餘部分，上訴人及被上訴人推薦之核保人所認定之缺 失原因雖非完全一致，然經被上訴人推薦之核保人審查後，亦 認被上訴人確有核保缺失，尚難認上訴人有恣意將無缺失件列 為缺失件之情形。又被上訴人於104年每月隨機抽查3件之結果 ，其核保缺失率為考核人員中最高，而就缺失件與主管討論、 說明之回饋率為考核人員中最低等情，已據證人李榮贊證述在 卷（見本院卷第207-214頁），並有上訴人所提104年核保人審 查件數、抽查缺失率及回饋率統計表存卷可參（見原審卷一第 223、224頁），因此，在被上訴人104年度之核保缺失率為考 核人員中最高，及回饋率為考核人員中最低之情形下，李贊榮 考核其為C等第，尚難認有何主觀恣意之情事。此外，被上訴 人復未提出其他證據證明上訴人就其104年工作考核流有於主 觀恣意之情事，亦未證明上訴人或被上訴人推薦之核保人就其 專業所為之審查有流於主觀、不合法之情形，或有何明顯且重 大之瑕疵存在，則被上訴人主張上訴人就其104年工作考核流 有於主觀恣意，104年度核保件重新抽查審核，審查者無客觀 一致判斷標準等情，尚不足採。從而，依前述被上訴人留任原 職繼續擔任核保工作後，其104年度之考績仍核定為C，及其申 訴後，重新抽查核104年保件之缺失率等情觀之，益證被上訴 人確已不適任原核保職務。
⑺綜上，被上訴人因有不適任核保工作之情形，而經上訴人依系 爭績效辦法規定之績效改善計畫（PIP）相關程序辦理，於系 爭改善計畫期滿，依改善成果核定為降調，兩造即應予以尊重 並遵守，上訴人即應主動評估被上訴人所具客觀條件及主觀意 願，並檢視現有職缺，將被上訴人降調其他適當職務，以避免 其因不適任現職，致次年度有再度因考績核定為C等而遭解雇 之危險。然上訴人未遵守系爭績效辦法所定之程序辦理，違反 系爭計畫核定結論，未將被上訴人降調至其他合適職位，而任 其留任原職，致次年度即104年度考績再遭核定為C等，上訴人 並據此依系爭績效辦法第15條、勞基法第11條第5項規定，終 止系爭僱傭契約，顯難認已符「解僱最後手段性原則」，其依 系爭績效辦法第15條及勞基法第11條第5款之規定，所為終止 兩造間僱傭契約，自非合法。
⑻雖上訴人抗辯：被上訴人因核保缺失，使上訴人遭致金融監督 管理委員會保險局於專案檢查時被主管機關予以糾正處分並處 以60萬元裁罰，致上訴人之商譽、信用、財產等皆遭受影響及 損失；上訴人僅以抽查方式查核被上訴人之工作品質，發現被 上訴人擔任壽險核保人之工作疏失，造成上訴人至少損失89萬 855元之損失；被上訴人於擔任核保人前已擔任多項業務單位 職務，惟績效亦非理想，其於103年及104年連續二年績效等第
為C最末位，核保缺失率分別為47%、50%，再度評鑑之缺失率 仍為42%，均高出其他核保人甚多，以上種種均足證明被上訴 人顯係無法勝任工作；被上訴人於任核保人前已調任多處不同 部門工作，惟考績亦非理想、上訴人將被上訴人考績評列最末 等第、給予減薪、主管告知工作缺失並實施績效改善計畫等方 式，惟被上訴人仍未改善績效，實已善盡解雇最後手段性原則 ，上訴人予以終止系爭勞動契約係屬合法云云。然查，上訴人 前揭抗辯被上訴人之核保缺失，縱認屬實，亦僅足證明被上訴 人有不適任核保工作之情事，但上訴人既係因被上訴人103年 度之考績核定為C後，依系爭績效辦法規定，對被上訴人實施 系爭改善計畫，於系爭改善計畫期滿，依改善成果核定為降調 下一層級職位，降調後職等及薪資依相關規定，提交人發會審 議之結論，兩造即應予以尊重並遵守，惟上訴人違反系爭計畫 核定結論，而任被上訴人留任原職，致其遭受次年度即104年 度考績再遭核定為C等之不利益，上訴人並據此終止系爭勞動 契約，難認已符「解僱最後手段性原則」，業如前述，是上訴 人前揭抗辯其已善盡解僱最後手段性原則，終止契約係屬合法 云云，委不足採。
⑼又上訴人抗辯：被上訴人對主管所提之工作缺失，兩年共計35 件缺失件，卻僅有一件回應，顯見被上訴人對主管之工作建議 輕忽、怠慢，態度消極，有主觀不能勝任工作之事實；另被上 訴人於105年7月間之在職期間，即擬對其主管提刑事告訴，嗣 亦確實對上訴人之人員提起刑事告訴，其行為已使公司相關人 員官司纏身、身心俱疲，並破壞公司形象及導致上訴人之主管 李贊榮提前退休，被上訴人顯然係違反、破壞忠誠履行勞務給 付之義務等語。惟查，上訴人依系爭績效辦法對被上訴人實施 系爭改善計畫，其主管李贊榮評估意見為：該員有工作意願， 擬建請調派適任職務等語，嗣並經核定擬降調下一層級職位之 結果（見原審卷一第33-35頁），是上訴人辯稱被上訴人有主 觀不能勝任工作之事實，尚不足採。又被上訴人對上訴人之員 工提起刑事告訴，係在上訴人以其不能勝任工作而終止系爭勞 動契約之後，自無從以被上訴人事後對上訴人員工為刑事告訴 之事實，反推被上訴人於上訴人終止系爭僱傭契約時，有不能 勝任工作之情事。
⑽至上訴人抗辯：依系爭績效辦法第14條第6項規定，調任應經 職缺主管同意，係為遵守公司工作規則，亦具有企業組織人事 管理之必要性及合理性，並無違法，且依證人洪明達之證詞， 被上訴人調任不成，係因職缺主管未為同意被上訴人調任所致 。因此，被上訴人103、104年度之績效等第均為C，而有不能 勝任工作之情形，其已採用減薪、調任職務、實施系爭改善計
畫，已盡解雇之最後手段性原則，其終止系爭勞動契約，應屬 合法云云。但查：
①上訴人在實施系爭改善計畫後，認定被上訴人不適任現有核保 職位，而核定為將被上訴人降調下一層級職位，降調後職等及 薪資依相關規定，提交人發會審議，但上訴人之人力資源部未 主動評估將被上訴人調降至合適之工作，亦未將降調後職等及 薪資依相關規定，提交人發會審議，而任由被上訴人留任於已 不適任之原職，難認上訴人已遵系爭績效辦法規定之相關程序 辦理，已如前述，是縱洪明達曾依被上訴人請調申訴課職務及 境外保險部門之意願，協調被上訴人之調任，亦曾協調三階業 務體系的最高主管，尋求被上訴人調任業務體系任職之可能， 但因所欲調整之職位為平調或係更高的職位而非降調，且因被 上訴人未曾表達降調意願，洪明達亦未就降調一事與被上訴人 溝通，則在系爭改善計畫核定為將被上訴人降調下一層級職位 之結論，上訴人未曾主動評估現行職缺，以決定被上訴人適合 降調之職位，其自無從援引系爭績效辦法第14條第6項規定， 抗辯已盡解雇之最後手段性原則。
②又系爭績效辦法第15條第1項固規定：「連續二年度績效等第 均為C等第者，不得列入PIP適用對象，並於年度績效獎金核發 後，依勞動基準法第11條第5款規定，予以終止雇用」（見原 審調字卷第43頁）。但上開規定，對於因年度績效等第核定C 等，而已實施績效改善計畫之員工而言，應視其改善成果所核 定之結論係留任或降調而有所不同。在留任之情形下，如次年 年度績效等第仍為C等第，固應有上開規定之適用。惟在降調 之情形，須上訴人已將該員工降調至適合之職位後，其次年年 度績效等第仍為C等第，始有上開規定之適用。如上訴人未依 核定之結論予以降調至適合之職位，而任由該員工繼續留任時 ，因上訴人違反系爭績效辦法所定之相關程序在先，其自不得 以原應降調之員工繼續留任原職，次年之年度績效等第為C等 第，即適用上開規定。蓋對未達績效改善標準而認定不適任現 有職位者，經上訴人依系爭績效辦法規定，於績效改善計畫期 滿，依改善成果核定為降調，人力資源部依系爭績效辦法第14 條第6項規定，應主動評估該員所具客觀條件及主觀意願，檢 視現行職缺，經徵詢該職缺權責主管與該員均為同意後調任， 以避免該員工因不適任現職，致次年度有再度因考績核定為C 等而遭解雇之危險。且此種調降因係屬含有懲戒性質之調職處 分，如該員工經此調降後，次年之年度績效等第仍為C等第， 上訴人始依勞動基準法第11條第5款規定，予以解僱，應符解 雇之最後手段性原則。但上訴人未遵此規定，未將不適任現有 職位之員工，降調至適合之職任，反任其留任現有職位，再以
次年之績效等第為C，令其去職，將使系爭績效辦法相關程序 形同具文，與所欲達成保護員工之目的相違背。是上訴人前揭 抗辯已盡解雇之最後手段性原則，其終止僱傭契約為合法云云 ，洵不足採。
㈡上訴人抗辯兩造已合意終止僱傭契約，為無理由：⒈按契約合意終止，係契約雙方當事人，依合意訂立契約，使原 有契約之效力向後歸於無效，亦即以第二次之契約終止原有之 契約（第一次之契約）。依契約自由原則，契約之雙方當事人 雖得再訂契約，使原屬有效之契約向將來歸於無效，惟其成立 要件仍應依民法第153條之規定定之。又契約之成立，須有要 約與承諾二者意思表示一致之事實始足當之，若無此事實，即 契約尚未合法成立，自不發生契約之效力（最高法院88年度台 上字第661號判決要旨參照）。
⒉查上訴人於105年6月24日發給被上訴人資遣通知，告知上訴人 依系爭績效辦法第15條及勞基法第11條第5款之規定，預告於 105年8月1日資遣被上訴人；嗣上訴人以105年7月18日新壽人 免字第0000000000號函通知被上訴人自105年8月1日起資遣， 並於105年8月3日將以退休金計算之資遣費330萬8,368元匯入 被上訴人帳戶，已如前述，則上訴人既係片面決定終止系爭僱 傭契約，而非向被上訴人為合意終止系爭僱傭契約之要約，被
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