臺灣高等法院民事判決 107年度上易字第1150號
上 訴 人 黨豫台
黨英彩
黨美麗
黨台令
共 同
訴訟代理人 林清漢律師
複 代理人 侯銘欽律師
被 上訴人 曲陳阿蝦
訴訟代理人 呂宗達律師
曾煜騰律師
李律民律師
受告知人 簡昱雄即簡葉紅妹之繼承人
簡晟雄即簡葉紅妹之繼承人
簡伶華即簡葉紅妹之繼承人
簡美華即簡葉紅妹之繼承人
簡麗華即簡葉紅妹之繼承人
陳慈生即陳香根之繼承人
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國107 年8 月31
日臺灣桃園地方法院104 年度訴字第2222號第一審判決提起上訴
，本院於民國108 年9 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決主文第二項關於命上訴人給付被上訴人逾新臺幣參萬伍仟參佰陸拾壹元本息，並自民國一百零五年十一月四日起至如附圖所示坐落於桃園市○○區○○段○○○地號編號A、B、C、D、E土地返還予被上訴人之日止，按年給付新臺幣柒仟壹佰捌拾元部
分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人所有門牌號碼桃園市○○區○○路00 0 號建物（下稱系爭189 號建物）如附圖所示A 地上建物、 B 雨遮、C2樓突出物、D2樓突出物；同路187 巷6 號建物（ 下稱系爭6 號建物）如附圖所示E 雨遮（A 地上建物、B 雨 遮、C2樓突出物、D2樓突出物、E 雨遮下合稱系爭占用建物 ），無權占用被上訴人所有坐落桃園市○○區○○段000 地 號土地（重測前為九座寮段264-247 地號土地，下稱系爭45 1 土地）內如附圖編號A、B、C、D、E 所示部分土地（面積 35.99 平方公尺，下稱系爭占用土地）。爰依民法第767 條 第1 項前段，請求上訴人拆除系爭占用建物，返還系爭占用 土地予被上訴人，並依同法第 179條規定，請求上訴人給付 新臺幣（下同）9萬6,208元，及自民國105年11月4日起至清 償日止，按週年利率百分之5計算之利息；暨自105年11月4 日起至返還系爭占用土地予被上訴人之日止，按年給付被上 訴人1萬9,731元。
二、上訴人則以：
㈠上訴人之繼承人黨榮昌於58年7 月30日，向系爭451 土地原 所有權人簡葉紅妹購買系爭建物越界占用部分，並簽署和解 書（下稱系爭和解書），簡葉紅妹於59年2 月13日出售系爭 451 土地予訴外人陳香根，陳香根再於71年10月4 日出售系 爭451 土地予被上訴人，陳香根、被上訴人購買土地時，已 知悉系爭建物越界占用情形，亦同意保留巷道供通行，迄至 本件起訴前均未提出拆屋還地訴訟等客觀事實，堪認被上訴 人有債務承擔之意思，上訴人有權使用系爭占用土地。 ㈡被上訴人既承擔系爭和解書之債務，且被上訴人於購買系爭 451 土地後，多次申請鑑界，已知悉系爭建物越界建築使用 ，迄至本件起訴前對建物越界情事並無意見，而未提出異議 ，應有民法第796 條第1 項後段之適用。
㈢本件經桃園市建築師公會初勘後，認拆除系爭占用建物將嚴 重破壞建物結構安全，且拆除後部分基地仍為既成巷道，作 為道路使用，對被上訴人無實益，而被上訴人對於系爭451 土地現況為使用收益，已行之多年，未受越界建築之影響， 斟酌公共利益及當事人利益，依民法第796 條之1 第1 項規 定請求免為全部或一部移去。
㈣被上訴人購買系爭451 土地迄今已逾30年，明知系爭建物越 界占用，卻均未爭執，業致上訴人信任被上訴人不行使權利 ，被上訴人提起本件訴訟，影響系爭建物結構安全，拆除並 無實益，有違民法第148 條規定之誠信原則，有權利濫用之 情等語，資為抗辯。
三、原審就被上訴人之請求，判決被上訴人一部勝訴即命上訴人 應將系爭占用建物拆除，將系爭占用土地騰空返還予被上訴 人，並應給付被上訴人4萬8,582元，及自105 年11月4 日起 至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；暨自105 年 11月4 日起至返還系爭占用土地予被上訴人之日止，按年給 付被上訴人9,865 元，以及駁回其餘之訴。上訴人不服提起 上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢 棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被 上訴人答辯聲明：上訴駁回。（原判決駁回被上訴人請求上 訴人給付逾4萬8,582元及逾每年9,865 元相當於租金之不當 得利部分，未據被上訴人不服提起上訴，已告確定）四、兩造不爭執事項（見本院卷第149 頁）
㈠系爭451土地（重測前為九座寮段000-000號土地）原土地所 有權人為簡葉紅妹，於59年2 月13日出售予陳香根，再於71 年12月8 日以買賣為登記原因，所有權移轉登記予被上訴人 （見壢簡卷第7 頁）
㈡系爭189 號建物為黨榮昌出資興建，現由上訴人繼承取得所 有權，系爭189 號建物坐落基地為桃園市○○區○○段000 號土地（重測前為264-47地號土地）。
㈢系爭189 號建物、系爭6 號建物占用系爭451 土地範圍如複 丈成果圖編號A-E 所示。
五、本院之判斷
兩造均同意簡化本件之爭點項目（見本院卷第149-150 頁） ，茲分述如下：
㈠被上訴人主張依民法第767 條第1 項規定，請求上訴人拆除 系爭占用建物，騰空交還系爭占用土地予被上訴人，是否有 據？
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 民法第767 條第1 項前段定有明文。又以無權占有為原因， 請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執， 而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權 占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當 權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號民事判 決意旨參照）。查被上訴人主張其為系爭451 土地所有權人 ，上訴人所有系爭占用建物無權占用系爭451 土地等情，業
據其提出土地登記第一類謄本可按（見壢簡卷第7 頁），並 經原審赴現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄，另有桃園市大溪地 政事務所繪製之複丈成果圖、現場照片可證（見壢簡卷第68 -69 頁、74-76 頁、82-85 頁），應信屬實，依前揭說明， 上訴人自應就占有系爭451 土地有正當權源存在之事實，負 舉證之責。
⒉上訴人抗辯其父向簡葉紅妹購買系爭占用土地；陳香根向簡 葉紅妹購買系爭451 土地，陳香根再將系爭451 土地出售予 被上訴人，被上訴人同意承擔債務，上訴人依系爭和解書有 權使用系爭占用土地云云。查：
⑴系爭和解書內容略為「茲因黨榮昌（稱為甲方）與簡葉紅妹 （稱為乙方）雙方地界發生爭執，經調解雙方喜悅於左列條 件和解。一、乙方同意甲方第一次改建水泥房屋建築線由道 界樁起長32.7台尺寬15.5台尺，第二次改建水泥房屋建築線 為長36.5台尺寬14.4台尺。二、所超界部分甲方願付給乙方 新臺幣陸仟元為補償費。三、後面未改建房屋若需改建時不 得超出原建築線…」、立和解書人為黨榮昌、簡葉紅妹（見 壢簡卷第36頁），由前揭內容可知，系爭和解書為黨榮昌、 簡葉紅妹所簽署，就黨榮昌第一次、第二次改建水泥房屋後 ，就建築線超界部分，由黨榮昌給付補償費予簡葉紅妹，並 未記載該越界部分由黨榮昌價購，亦未約定簡葉紅妹負有移 轉該部分土地所有權之義務，難認該2人已就前揭所謂越界 部分有買賣關係存在。
⑵證人郭金花於原審審理時證稱：黨家蓋的房子是否有超過簡 葉紅妹土地，伊不知道，黨家蓋的時後，土地還是簡葉紅妹 所有，簡葉紅妹土地出售予陳香根伊不知道，也不知道黨榮 昌與簡葉紅妹有無成立任何約定等語（見原審卷一第102 頁 背面-103頁），亦無從由證人郭金花前揭證詞推斷上訴人已 購得系爭占用土地，且陳香根、被上訴人知悉系爭和解書之 存在。
⑶按第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認 ，對於債權人不生效力，民法第301 條固有明文。查： ①上訴人主張被上訴人依債務承擔之法律關係，應受系爭和解 書之拘束，惟該債務承擔之內容為何，經本院行使闡明權後 ，上訴人僅稱所謂之債務承擔為第三人簡葉紅妹與上訴人之 父親債務人黨榮昌訂立，經過債權人陳香根與被上訴人承認 等語（見本院卷第565 頁），然系爭和解書原即為黨榮昌、 簡葉紅妹簽署，縱使簡葉紅妹與黨榮昌再簽訂債務承擔契約 ，依債之相對性而言，亦僅拘束簽約之黨榮昌、簡葉紅妹， 而無法拘束非契約當事人之被上訴人，況上訴人未說明「第
三人簡葉紅妹」與「債務人黨榮昌」所訂立者究係承擔債務 人黨榮昌之何種債務，且債權人「陳香根與被上訴人」如何 為承認，難認被上訴人應如何受系爭和解書之拘束。 ②桃園市大溪地政事務所106 年4 月25日函以：系爭451 土地 自58年迄今之5 次複丈成果圖，為076溪測土字第（90）000 000 號鑑界、076溪測土字第（90）000931號再鑑界、081溪 測土字第（90）0000000號鑑界、097溪測土字第（90）0000 00號鑑界、097溪測土字第（90）000000 號鑑界，其中76年 、81間之複丈成果圖僅存複丈原圖，相關圖卷因年代久遠及 重測因素散佚或銷毀；97年10月之土地複丈成果圖因被上訴 人撤銷申請而未繪製、97年11月之複丈成果圖則僅為土地複 丈，並無地上物記載（見原審卷一第164-171 頁）。大溪地 政事務所107 年3 月27日函文「貴院檢送附件一之相關複丈 申請紀錄（地籍圖重測前），與貴院檢送附件二土地複丈成 果圖（地籍圖重測後），因已經過地籍圖重測，故兩造並無 絕對的相對關係，是以附件一之鑑界紀錄無法看出附件二之 越界建築情形…」（見原審卷二第44頁）。
③被上訴人於71年12月8 日登記為系爭451 土地所有權人後， 雖未提出拆屋還地訴訟或侵占、竊占刑事告訴，有臺灣新竹 地方檢察署108 年8 月30日函文可按（見本院卷第494 頁） ，然此僅為客觀上被上訴人未行使所有權人之權利，並無從 推知陳香根業已告知被上訴人有容忍系爭占用建物越界建築 之義務，進而有債務承擔之意思。
④承上，黨榮昌與簡葉紅妹間所簽署之系爭和解書，既非他人 所知悉，系爭占用建物是否為越界占用亦因面積非大，而無 從一望即知，且依現存系爭451 土地申請鑑界資料，無從認 定被上訴人知悉系爭建物有占用之情，上訴人復未舉證證明 被上訴人知悉系爭和解書中簡葉紅妹之債務，而同意承擔， 則其僅以系爭建物越界占用系爭451土地事實，推論被上訴 人承擔系爭和解書債務，尚難採信。
⑷從而，上訴人主張其購買系爭占用土地，被上訴人已承擔系 爭和解書之債務，上訴人有權使用系爭占用土地，洵屬無據 。
⒊上訴人抗辯系爭占用建物興建時，簡葉紅妹知其越界而未提 出異議，而有民法第796 條第1 項規定之適用云云，然按土 地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所 有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房 屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金， 民法第796 條第1 項定有明文。惟主張鄰地所有人知其越界 而不即提出異議者，應就此項事實負舉證責任（最高法院88
年度台上字第1762號判決意旨參照）。依前述，系爭和解書 簽署時，該和解書內所謂之超界部分業已興建完畢，且系爭 和解書上所稱之超界部分僅記載為「由道界樁起長32.7台尺 寬15.5台尺」、「長36.5台尺寬14.4台尺」，並未實際載明 超界之坐落、方向、位置、範圍，經本院函詢桃園市大溪地 政事務所，該所於108 年3 月4 日函文說明「二、查附件2 （本所104 年9 月9 日製作之複丈成果圖），係由臺灣桃園 地方法院104 年7 月15日桃院勤民政104壢簡字第253號函囑 託本所實地勘測龍潭區九座段451 地號地上物位置，勘測當 時，並無提供指示附件1 及其內容相關位置，故本所無從確 認附件1、2位置關聯。」（見本院卷第231 頁），及該所10 8 年3 月12日補繪製複丈成果圖編號A-E之 尺寸，其中編號 A即地上建物之長度為20.02公尺、前半段寬度約為0.76公尺 （4.67-3.91）（見本院卷第247-249頁），核與系爭和解書 上所記載之第一次改建水泥屋建築線長32.7台尺（約9.9公 尺）、寬15.5台尺（約4.69公尺）；第二次改建水泥屋建築 線長36.5台尺（約11.05公尺）、寬14.4台尺（約4.36公尺 ），尚有不符，而無從確認系爭占用建物越界之情形；另被 上訴人前揭申請鑑界部分，亦因案卷銷毀、撤回聲請複丈等 緣由，難以認定被上訴人知悉系爭占用建物興建而未即時提 出異議，故上訴人前揭主張，即無可取。
⒋又按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或 變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一 部之移去或變更，民法第796 條之1 固有明文；然該條文立 法目的旨在維護房屋之社會經濟利益，如不妨礙房屋之經濟 使用，自無上開規定之適用。查：
⑴系爭建物越界至系爭451土 地之建物面積，如複丈成果圖中 編號A 所示11.50 平方公尺（見本院卷第25頁），桃園市建 築師公會雖於106 年3 月1 日函文「說明三、因被告律師表 示該建物為未保存登記建物，無法提供相關鑑定所需圖面， 因此對於貴院所要求的鑑定事項，實難進行鑑定及估價工作 。四、就工程慣例研判，A 部分應為建物的主要樑柱結構， 拆除A 部分對於建物主體結構有極大影響，將嚴重破壞建物 結構安全，其鑑定費用及補強費用將會相當可觀，建議不要 採用拆除建物方式進行鑑定」（見原審卷一第136 頁），然 此為系爭建物為未保存登記建物，無法提供相關鑑定所需圖 面，且未進行實務鑑定下，僅以工程慣例為基礎所為之推測 之詞，自難遽此認系爭占用建物拆除有礙經濟利益；參以該 函文亦稱「補強費用將相當可觀」，而非拆除將使系爭建物 無法繼續使用；故若有拆除之必要，如做好結構補強，當無
危及房屋安全之虞。上訴人就此亦不聲請鑑定（見原審卷一 第159 頁），故上訴人此部分之抗辯，亦不可採。 ⑵另按私有土地供公眾通行已歷數十年，已成道路，在公法上 雖應認有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制。惟 該土地既未經徵收，仍為私人保留，則土地所有權人仍保有 其所有權能，對於無權占有其土地者，仍得行使民法第767 條之物上請求權，請求無權占有者返還土地，僅在公法上其 所有權之行使應受不得違反供公眾通行之目的及不許擅自圍 堵已成之道路或變更作建築基地之限制而已（最高法院84年 台上字第2153號判決參照）。查，桃園市龍潭區公所表示系 爭451 土地雖由其負責養護供民眾通行，惟其養護之目的係 基於公眾安全考量，惟該道路是否為其開闢或是否為既成道 路並無直接關聯一節，有桃園市龍潭區公所105 年3 月2 日 函在卷可證（見原審卷一第34頁），可見系爭451 土地是否 為既成道路，尚難證明；況系爭451 土地未經徵收，現仍登 記為被上訴人所有，有土地登記第一類謄本可按（見壢簡卷 第7 頁），依前揭說明，被上訴人自保有該土地之所有權能 ，對於無權占有其土地者，得行使民法第767 條之物上請求 權，請求無權占有者返還土地，且請求拆除並未違反公共利 益。
⒌再按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要 目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第 148 條固定有明文。查，系爭占用建物並無合法權源占用系 爭451 土地，已如前述，上訴人既為系爭451 土地之所有權 人，且拆除系爭占用建物並非以損害他人為主要目的，其對 於無權占用之系爭建物所有權人，訴請拆除返還占用之土地 ，係本於適法之權利，並不因無權占用土地之人占用之期間 長久或短暫而有區別，自無因行使所有物返還請求權及所有 權妨礙排除請求權，即可謂有違誠信及公平原則。 ⒍綜上，上訴人未舉證證明系爭占用建物有合法占有權源使用 系爭占用土地，則被上訴人依民法第767 條第1 項前段規定 請求上訴人拆除系爭占用建物，並將系爭占用土地騰空返還 被上訴人，即屬有據。
㈡如是，被上訴人主張依民法第179 條規定，請求上訴人給付 相當於租金之不當得利，是否有據？
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第 179 條定有明文。依不當得利之法則請求返還不當得利，以 無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其 得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人
所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租 金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號 判決意旨參照）。又城市地方房屋之租金，以不超過土地及 其建築物申報總價額年息百分之十為限。約定房屋租金，超 過前項規定者，該管市、縣政府得依前項所定標準強制減定 之。前開規定於租用基地，建築房屋，均準用之，土地法第 97條第1項、第105條分別定有明文。基地租金之數額，除以 基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮 之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與 鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分 之十最高額（最高法院68年台上字第3071號判決意旨參照） 。
⒉查系爭占用土地緊鄰省道台3 線，右前方為國軍桃園總醫院 ，周圍不乏商業活動，商業及交通功能俱佳（見原審卷一第 213 頁），並審酌系爭占用建物中附圖所示A 部分為地上建 物，附圖所示B、，E部分均為雨遮，附圖所示C、D部分則均 為2樓突出物，則實際占用系爭土地之A部分，應以系爭土地 申報總價額年息5%計算，其餘B、C、D、E部分僅為占用系爭 土地上空，則以系爭土地申報總價額年息3%計算本件不當得 利金額，應屬允當。
3.系爭土地於100 年起迄101 年間每平方公尺申報地價為5102 .4元，自102 年起每平方公尺申報地價為5482.4元（見本院 卷第435 頁、原審卷一第190 頁），則被上訴人請求自100 年11月2 日起起至105 年11月3 日不當得利金額如附表所示 3萬5,361元，及請求上訴人自105 年11月4 日起至返還系爭 占用土地之日止，按年給付7,180元【（11.5×5482.4×5% ）＋（24.49×5482.4×3%）】，為有理由，逾此部分請求 ，洵屬無據。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767 條第1 項前段規定，請求 上訴人應將系爭占用建物拆除，並將系爭占用土地騰空返還 予被上訴人，及依民法第179條規定，請求上訴人給付被上 訴人3萬5,361元，及自民事追加聲明狀繕本送達上訴人之翌 日即105年11月4日（見原審卷一第106頁）起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息，暨自105年11月4日起至返還系爭 占用土地之日止，按年給付7,180元予被上訴人部分，於法 有據，應予准許；逾此部分之請求，於法無據，不應准許。 原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有 未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為 有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應 准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍
執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段， 判決如主文。
中 華 民 國 108 年 10 月 17 日
民事第二十庭
審判長法 官 陳雅玲
法 官 馬傲霜
法 官 林玉蕙
附表
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│編號 │期間 │計算式（新臺幣，元以下四│
│ │ │捨五入） │
│ │ │ │
├───┼─────────┼────────────┤
│ 1 │100 年11月2 日至同│A部分：11.5平方公尺×5, │
│ │年12月31日（共60日│102.4×5%×60/365＝482 │
│ │） │BCDE部分：24.49平方公尺 │
│ │ │×5,102.4×3%×60/365 ＝│
│ │ │616 │
├───┼─────────┼────────────┤
│ 2 │101 年1 月1 日至同│A部分：11.5平方公尺×5,1│
│ │年12月31日 │02.4×5%＝2,934 │
│ │ │BCDE部分：24.49平方公尺 │
│ │ │×5,102.4×3%＝3,749 │
├───┼─────────┼────────────┤
│ 3 │102年1月1日至104年│A部分：11.5平方公尺×5,4│
│ │12 月31日 │82.4×5%×3＝9,457 │
│ │ │BCDE部分：24.49平方公尺 │
│ │ │×5,482.4×3%×3＝12,084│
├───┼─────────┼────────────┤
│ 4 │105 年1 月1 日至同│A部分：11.5平方公尺×5,4│
│ │年11月3 日（共307 │82.4×5%×307/365＝2,651│
│ │日） │BCDE部分：24.49平方公尺 │
│ │ │×5,482.4×3%×307/365＝│
│ │ │3,388 │
├───┼─────────┼────────────┤
│合計 │ │ 35,361 │
└───┴─────────┴────────────┘
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 10 月 17 日
書記官 鄭淑昀