臺灣高等法院民事判決 106年度勞上字第58號
上 訴 人 東生紡織企業股份有限公司
法定代理人 葉源芳
訴訟代理人 盧建宏律師
被 上 訴人 杜清慧
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國106
年3月17日臺灣桃園地方法院105年度勞訴字第88號第一審判決提
起上訴，本院於108年9月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決主文第二項所命之給付，上訴人按月以新臺幣參萬陸仟肆佰零捌元為被上訴人預供擔保後，得免為假執行。 事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊自民國98年5 月11日起受僱於上訴人 ，負責承辦人事、會計出納及出貨產品放行倉儲管理等業務 ，每月薪資為新臺幣（下同）3 萬6,408 元（本薪2 萬8 元 、津貼1 萬6,400 元）。上訴人之董事會於105 年5 月13日 以股東常會臨時動議決議解僱被上訴人，並於105 年7 月15 日以公告之方式解僱伊。伊並無違反勞動契約或工作規則之 情事，上訴人既違法解僱，兩造間之僱傭關係應仍存在。上 訴人片面解僱伊，且拒絕受領伊提供勞務，伊自仍得請求上 訴人給付工資。爰依兩造僱傭契約，先位聲明求為確認兩造 間僱傭關係存在，上訴人應自105 年7 月1 日起至通知被上 訴人復職之日止，按月於次月10日前給付被上訴人3 萬6,40 8 元；並願供擔保請准宣告假執行之判決。倘認兩造間之僱 傭關係不存在，上訴人亦應依勞動基準法（下稱勞基法）第 17條、第16條第3 項、第39條及第19條規定給付伊105 年7 月1 日至同年月15日之薪資1 萬8,204 元、資遣費13萬341 元、預告工資3 萬6,408 元及12日之未休假特別休假工資1 萬4,563 元，合計19萬9,516 元，並開立非自願證明書予伊 等語，備位聲明求為命上訴人應給付被上訴人19萬9,516 元 ，並應開立非自願證明書與被上訴人之判決。就上訴人之上 訴，答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠被上訴人對其經辦之出納業務於105 年1 月 交接時，未將零用金餘額、零用金支用明細表及原始憑證移 交給訴外人張立育，致伊無法依原始憑證核對被上訴人所提 出之零用金收支明細表是否正確，造成伊管理困難、財務失 真，是被上訴人違反出納職責且侵占零用金12萬7,000 元。
被上訴人另經辦伊公司員工之勞健保業務，然於伊之員工即 訴外人賴火明105 年5 月31日屆齡退休再予僱用時，竟未依 法為賴火明投保勞工職業災害保險，致賴火明於105 年6 月 27日因職業災害死亡時，致伊未能以勞保給付分擔職災補償 金，因而支付賴火明之家屬職災補償金170 萬4,195 元，是 被上訴人因業務上之疏失致伊受有上開損害，故伊已於105 年7 月15日依勞基法第12條第1 項第4 款之規定，以被上訴 人違反勞動契約情節重大為由終止僱傭契約。㈡又伊閱覽檢 查人出具之查核報告書，始發現被上訴人另侵占61萬0,239 元貨款，此亦違反兩造間勞動契約且情節重大，故伊於107 年7 月11日依勞基法第12條第1 項第4 款規定，終止與被上 訴人間之僱傭關係。兩造間之僱傭關係既經終止，被上訴人 無權請求伊給付薪資及預告工資款項等語，資為抗辯。原審 就被上訴人先位聲明部分，為被上訴人勝訴之判決，上訴人 不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於 第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利判決，願供 擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷㈡第38頁）： ㈠被上訴人於98年5 月11日起受僱於上訴人。 ㈡被上訴人於102 年7 月3 日至105 年7 月2 日負責承辦上訴 人公司人事、會計出納、出貨、產品放行、倉儲管理，每月 薪資為3 萬6,408 元（本薪2 萬0,008 元、津貼1 萬6,400 元）。
㈢上訴人於105年7月15日以公告之方式解僱被上訴人。 ㈣上訴人自105年7月1日起即未給付被上訴人薪資。四、本院得心證之理由：
㈠上訴人於105 年7 月15日依勞基法第12條第1 項第4 款之規 定，終止兩造間勞動契約，是否有理由？
⒈按勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不 經預告終止契約，勞基法第12條第1 項第4 款定有明文。又 所謂「情節重大」，屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所 訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準， 須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用 解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之解僱 與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方屬上開勞基法規定 之「情節重大」，舉凡勞工違規行為之態樣、初次或累次、 故意或過失、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間 關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為判斷勞工之 行為是否達到應予解僱之程度之衡量標準（最高法院97年度 台上字第2624號裁判要旨參照）。次按，當事人主張有利於
己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條 前段亦有明文，是行使法定終止權者，自應先就法定終止事 由存在乙節，負舉證責任。查本件被上訴人主張兩造間僱傭 關係迄今仍存在；上訴人則抗辯因被上訴人：①於103 年10 月17日將宏昌公司未開立發票之12萬7,000 元入零用金予以 侵占，②於賴火明105 年5 月31日屆齡退休再予僱用時，未 依法為賴火明投保勞工職業災害保險，致上訴人未能以勞保 給付分擔職災補償金，可認情節重大，其已於105 年7 月15 日以被上訴人違反勞動契約為由，合法終止僱傭契約等語， 是兩造就上訴人是否已合法終止僱傭契約乙節有爭執，揆諸 前開規定，自應由上訴人就被上訴人違反勞動契約且情節重 大等情，盡舉證之責。
⒉經查，昌明公司、宏昌公司之負責人吳朝成前向上訴人訂購 如附表一所示之21筆貨品，經上訴人將附表一所示之21筆貨 品出貨給昌明公司、宏昌公司後，再由吳朝成將附表二所示 之貨款以開立即期支票之方式交與被上訴人或訴外人葉毅煌 ，因吳朝成要求不要開發票，被上訴人經公司會計游素碧告 知未開發票的貨款不能進公司帳戶，故被上訴人未將附表一 所示之21筆貨品之貨款存入上訴人公司帳戶，而係存入被上 訴人之系爭彰化銀行吉林分行帳戶內等情，業經證人吳朝成 、游素碧於偵查中證述明確（見桃園地檢署104 年度他字第 1537號卷第69至71頁、第95頁、第139 至140 頁），並有被 上訴人系爭彰化銀行吉林分行帳戶交易明細在卷可參（見本 院卷㈠第293 頁）。再觀諸系爭彰化銀行吉林分行帳戶於10 3 年10月16日存入附表二編號1 該筆12萬7,000 元款項後， 被上訴人即於103 年10月17日以收款承認單記載「（宏昌） 10/16 R10 10X12,700 ＝127000」、「昌明（未開立發票） 10/17 入零用金」等內容，該收款承認單並經總經理、董事 長呈核蓋印，有系爭彰化銀行吉林分行帳戶及收款承認單在 卷可參（見本院卷㈠第293 頁、原審卷第131 頁），故被上 訴人辯稱係因昌明公司及宏昌公司負責人吳朝成要求此部分 交易不開發票，故其未將附表一所示之21筆貨品之貨款存入 公司帳戶，且其將附表二編號1 該筆貨款存入系爭彰化銀行 吉林分行帳戶後，即將該筆貨款記入公司零用金使用等語， 堪以信採。
⒊又被上訴人辯稱：公司零用金之作業流程係其預先申請一筆 零用金作為該月之支用，如公司有人申請支用零用金，須提 出申請表並附發票等憑證，被上訴人付款後再將申請表交與 總經理簽核，總經理簽核後再交與會計作帳等語。此經證人 張立育即上訴人公司員工於原審到庭證稱：零用金業務原由
被上訴人負責，伊及公司的人要去買東西時，可以先向被上 訴人拿錢去買，再把單據給被上訴人，或是先買之後再拿單 據向被上訴人請款，還有報紙費用或是公司的日常支出，也 是被上訴人自零用金去支付。之前被上訴人申請公司零用金 會先開請款單交給董事長，每個月會先申請3 萬元或是5 萬 元，請款單上簽完之後再開支票等語（見原審卷第137 頁） 。再佐以被上訴人前於桃園地檢署104 年度偵字第20142 號 案件偵查中，就此筆公司零用金均已支用完畢部分，業於10 4 年6 月12日偵查中提出自103 年10月24日至104 年4 月16 日間之現金支出傳票53張及零用金明細3 張為證（見桃園地 檢署104 年度他字第1537號卷第145 至162 頁，即本院卷㈠ 第45至99頁），觀諸該等現金支出傳票均經申請零用金者於 下方「製單」欄位簽名、蓋章，且於「核准」、「覆核」等 欄位亦經葉源芳或葉毅煌簽核，故被上訴人辯稱其將附表二 編號1 該筆127,000 元貨款記入公司零用金後，已與其他筆 公司零用金，均用以如上開現金傳票所載之支出而花用完畢 等語，堪以信採。
⒋上訴人雖主張被上訴人於原審所提出之「零用金收支明細表 」內，並未載有該筆12萬7,000 元零用金，故該筆零用金係 遭被上訴人侵占云云。被上訴人則辯稱：其於原審所提出之 「零用金收支明細表」係於104年12 月製作，將從102年6月 起的零用金收支作成明細，該筆12萬7,000元於103年10月16 日時確是作為公司零用金使用，但因104年1月時已將該筆貨 款補認列為銷貨收入及補開發票予昌明公司，所以不能再列 為零用金收入，才沒有再於「零用金收支明細表」計入，且 須將上開53張現金支出傳票中部分支出改列為扣除該筆12萬 7,000 元應收帳款之支出等語，並提出「零用金收支明細表 」及現金支出傳票在卷可參（見原審卷第86至121 頁、本院 卷㈠第101至105頁、第227至235 頁）。經查，103年10月17 日該張收款承認單所載之12萬7,000元，已於103年12月31日 補認列銷貨收入及營業稅銷項稅額，並於104年1月23日補開 立買受人為昌明企業社之統一發票認列該銷貨收入及營業稅 銷項稅額6,048元，及於104年1月23 日補開統一發票等情， 有K&H中國財稅聯合會計事務所106年11月8 日函在卷可參（ 見本院卷㈠第259 頁），且經證人吳朝成於偵查中證稱有於 104年3、4 月間收到補開之發票等語（見本院卷㈠第257頁） ，是以，上訴人以上開「零用金收支明細表」內未見記載該 筆12萬7,000 元之零用金為由，主張被上訴人侵占該筆款項 ，已不足採。
⒌上訴人另主張被上訴人將零用金業務交接給張立育時，未將
零用金餘額、零用金支用明細表一併移交而予以侵占云云。 惟經證人張立育於原審證稱：董事長葉源芳於105 年2 月間 要伊暫作原由被上訴人負責之零用金業務，伊不知道被上訴 人申請零用金時有無附上支付總表，伊申請零用金時，會將 零用金餘額記載於請款單上，伊也不知道公司有規定申請零 用金時要附上支付總表或是零用金餘額明細，伊係在106 年 才開始將出納日報表補上去。董事長葉源芳要求伊接手辦理 零用金業務時亦未要求就申請零用金有如何之程序，亦未要 求伊要與被上訴人辦理交接等語（見原審卷第137 至138 頁 ），是證人張立育自105 年2 月接辦零用金業務以來，既未 要求被上訴人交出零用金收支明細表以利交接，且上訴人並 未就申請零用金是否須檢附零用金支用明細定有應遵守程序 之規範，自難以被上訴人於離職未移交零用金明細，即認其 有侵占公司零用金之情。
⒍再者，訴外人葉錦文即上訴人之股東前於104 年3 月間對被 上訴人及訴外人葉金滿、葉毅煌提出刑事告發，以被上訴人 利用出貨給昌明公司、宏昌公司而收款之機會，將附表一所 示21筆貨品（明細如附表二所示），共計3,81萬7,000 元之 貨款存入被上訴人所有之彰化商業銀行吉林分行末三碼為 295 號帳戶內（下稱系爭彰化銀行吉林分行帳戶），涉犯業 務侵占罪嫌乙節，經臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後認被 上訴人罪嫌不足，而於104年9月25日以104年度偵字第00000 號為不起訴處分確定等情，有桃園地檢104年度偵字第00000 號不起訴處分書在卷可憑（見原審卷第54至61頁），並經本 院依職權調取上開偵查卷核閱無訛。另上訴人前以被上訴人 侵占公司應收帳款明細、出納帳、每月費用表等文件及零用 金為由，提出刑事告訴，亦經桃園地檢署為不起訴處分確定 ，有105年度偵字第18751號不起訴處分書在卷可憑（見本院 卷㈠第143至147頁）。益證被上訴人並無上訴人所稱之侵占 零用金之行為。從而，上訴人僅以被上訴人於交接業務時， 未將零用金及零用金支用明細表一併移交，即認其違反勞動 契約情節重大解僱被上訴人，並無理由。
⒎上訴人另以被上訴人未依規定為員工賴火明投保職業災害保 險，致上訴人受有損失為由，主張被上訴人違反勞動契約情 節重大云云。被上訴人辯稱：其係依上訴人公司長年之慣例 ，為免已領取勞保老年給付之員工再行僱用時，遭勞工保險 局質疑並無離職之事實，故於該員工之勞保退保後中斷一段 時間後，始再為員工加保職業災害保險等語。觀諸上訴人所 提出之員工離職手續單、付款承認單、支票等件可知（見原 審卷第73至74頁），訴外人賴火明先於105 年5 月3 日申請
於同年5 月31日退休，再經上訴人以原職務聘用，而賴火明 於105 年6 月27日因職業災害而死亡，上訴人於105 年7 月 13日給付賴火明之遺屬喪葬費及死亡補償等共計170 萬4,19 5 元。又經證人游素碧即上訴人公司會計於原審證稱：上訴 人公司職員之職業災害保險業務之前係由伊處理，伊於102 年8 、9 月間將上開業務交由被上訴人處理，伊交接給被上 訴人時，上訴人有規定就是若有員工退休後再次僱用之情形 ，應於次月再投保職災保險，賴火明即係於105 年5 月31日 退休後又經上訴人再次僱用之情形，上開處理方式雖未記載 於公司手冊，但是一直如此傳承下來，伊前手嚴玲珠亦係如 此處理，並交接給伊，伊前亦如此辦理公司退休後又重新僱 用之員工，伊會向當事人說明，這個月退休，下個月開始保 健保及職災保險等語（見原審卷第135 頁反面至第137 頁） 。再參以上訴人對於申請退休後再度僱用之員工再投保職災 保險之情觀之，如訴外人郭素清於97年8 月15日退保、同年 12月22日加保職災；訴外人林明華於97年7 月23日退保、同 年8 月14日加保職災；訴外人葉金滿於97年8 月20日退保、 同年12月22日加保職災：訴外人葉陳貴美於97年8 月20日退 保、同年12月22日加保職災，此有上訴人101 年度員工勞保 名冊在卷可參（見原審卷第145 頁），故被上訴人主張其接 辦公司職業災害保險業務時，對於退休人員再次聘用之情況 ，經承辦該項業務之前手吩咐必須停一個月才能加保，否則 會被認定係假退休等語，自屬可採。是上訴人以被上訴人未 依規定為賴火明投保職業災害保險，致上訴人受有損失為由 解僱被上訴人，並無理由。
⒏綜上，上訴人於105 年7 月15日依勞基法第12條第1 項第4 款規定，所為之終止兩造間勞動契約，即難認為合法，不生 終止之效力，被上訴人請求兩造間之僱傭關係仍屬存在，即 屬有據。
㈡上訴人得否於上訴後主張因閱覽查核報告書，追加以被上訴 人侵占61萬0,239 元貨款為由，違反兩造間勞動契約情節重 大，而終止勞動契約之攻擊防禦方法？如可，上訴人主張其 於107 年7 月11日依勞基法第12條第1 項第4 款之規定，以 上開事由終止兩造間勞動契約，有無理由？
⒈按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法。但如不許其 提出顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第447 條第1 項第 6 款定有明文。經查，訴外人葉錦文前於105 年4 月14日依 公司法第245 條第1 項規定向臺灣桃園地方法院（下稱桃園 地院）聲請選派檢查人查核上訴人公司之業務帳目及財產情 形，經桃園地院於105 年4 月29日以105 年度聲字第70號裁
定選派徐啟學會計師為檢查人，檢查上訴人業務帳目及財產 情形，業經檢查人於107 年4 月17日作成查核報告書，此經 本院調取上開卷宗核閱屬實。又上訴人以其於107 年6 月22 日閱覽查核報告書後，另以被上訴人侵占61萬0,239 元貨款 為由，於107 年7 月11日主張依勞基法第12條第1 項第4 款 規定終止兩造間勞動契約（見本院卷㈠第344 頁），固屬於 二審提出之新攻擊防禦方法，惟審酌上開主張仍係攸關上訴 人得否依法不經預告終止兩造間之僱傭契約，如不許上訴人 在第二審為上開主張，實屬顯失公平，是上訴人於本院提出 上開新攻擊、防禦方法，核屬合法，應予准許。 ⒉上訴人以查核報告書中記載除昌明公司、宏昌公司如附表二 之381 萬7,000 元貨款外，尚有李文成開立之支票82萬1,50 0 元貨款，亦匯入被上訴人系爭彰化銀行吉林分行帳戶，經 檢查人於查核報告書中如附表四之記載載有「差額61萬0,23 9 元尚留存杜清慧帳戶」等語為由，主張被上訴人侵占61萬 0,239 元貨款，並依勞基法第12條第1 項第4 款終止僱傭契 約云云。為被上訴人所否認，並以查核報告書中所載發票人 李文成開立之支票82萬1,500 元部分，實係鐘茂實業有限公 司（下稱鐘茂公司）貨款，因鐘茂公司亦要求不要開立發票 ，故該筆貨款是以鐘茂公司之負責人李文成為發票人，且匯 入伊系爭彰化銀行吉林分行帳戶內，但後來伊已於104 年5 月11日補開發票，並將此筆貨款從其個人台新銀行帳戶匯至 上訴人彰化銀行桃園分行00000000000000帳戶，伊並無侵占 該筆貨款等語為辯，並提出其於104年7月3日匯款82萬1,500 元至上訴人公司彰化銀行桃園分行帳戶之台新銀行國內匯款 申請書乙張為證（見本院卷㈠第461頁）。
⒊觀諸查核報告書如附表四之記載，係以匯入被上訴人系爭彰 化銀行吉林分行帳戶內除附表二宏昌公司、昌明公司381 萬 7,000元貨款外，加計鐘茂公司82萬1,500 元貨款，共計463 萬8,500 元，扣除如附表四「用途」該欄所示編號1至8之部 分後，認尚有61萬0,239 元仍留存在被上訴人帳戶，有查核 報告書及被上訴人彰化銀行吉林分行帳戶交易明細在卷可參 （見本院卷㈠第381至397頁、第294頁）。然附表四編號4該 筆於104年4月17日匯回上訴人公司82萬1,500 元之款項，實 係被上訴人就宏昌公司、昌明公司381萬7,000元貨款於補開 發票後匯回給上訴人公司之款項，即如附表三編號7 所載； 而恰與鐘茂公司負責人李文成簽發支票存入被上訴人帳戶之 貨款金額相同。故匯入被上訴人系爭彰化銀行吉林分行帳戶 共計463萬8,500元貨款，於另加計被上訴人於104年7月3 日 從其台新銀行帳戶匯至上訴人公司彰化銀行桃園分行帳戶之
82萬1,500元後，已無查核報告書所稱尚有61萬0,239元差額 尚留存在被上訴人帳戶內之情事。從而，被上訴人於收受鐘 茂公司之貨款後，確實已再匯予上訴人公司帳戶，縱其此部 分所為尚有銷貨未按時登帳及由個人帳戶兌領貨款之情，然 不能逕認被上訴人有侵占貨款之情事。則上訴人以被上訴人 侵占61萬0,239元貨款為由，於107年7月11 日依勞基法第12 條第1項第4款規定終止兩造間勞動契約，於法即屬未合，自 不生終止之效力。
㈢上訴人主張被上訴人於勞資爭議調解過程及提起本件訴訟時 ，有為終止勞動契約之意思表示，有無理由？
⒈查本件兩造於105 年7 月18日及同年月28日勞資爭議調解時 ，被上訴人雖曾提出請求資遣費及預告工資等之主張，有調 解紀錄可憑（見原審卷第18至19頁），然該兩次調解分別因 上訴人未到及兩造無法達成共識而不成立，而於調解程序中 當事人所為之陳述或讓步，於兩造未能意思表示合致之情形 下，自不能採為本案裁判之基礎，此觀民事訴訟法第422 條 規定自明。則上訴人執被上訴人上開陳述，主張被上訴人已 自行終止契約云云，不能採取。
⒉上訴人雖主張被上訴人於本件起訴時，係請求伊支付資遣費 、預告工資、非自願離職證明等，為勞動契約終止始得請求 之項目，可認被上訴人於起訴狀繕本送達伊時，已對伊為終 止勞動契約之意思表示云云。查被上訴人於105 年8 月29日 提起本件訴訟時雖主張遭上訴人無預警、無說明之情形下開 除，故請求上訴人給付資遣費、未付薪資等，然於第一次言 詞辯論期日後，即於105 年12月13日追加先位聲明為確認兩 造僱傭關係存在及請求上訴人給付復職前之薪資等情，有民 事訴之追加狀在卷可參（見原審卷第75至79頁），衡以一般 無法律背景之勞工突遭雇主解僱時，不明瞭依法可訴請確認 僱傭關係存在，而請求雇主給付資遣費、預告工資等，實務 上所在多有，故不應苛責被上訴人於未委請律師自行提起訴 訟之情況下能完整表達其真實之意思表示；且被上訴人已另 行追加先位聲明，足認被上訴人於起訴時確未有終止兩造間 僱傭關係之意思。是被上訴人辯稱：當時是被上訴人自行撰 狀提出，開庭時經法官曉諭若是雇主違法解僱可以提起確認 僱傭關係存在之訴，並沒有要終止兩造僱傭契約之意思等語 ，堪可採信。故上訴人此部分主張，尚無可採。 ㈣有關被上訴人請求上訴人應自105 年7 月1 日起至被上訴人 復職之日止，按月於次月之10日給付被上訴人3 萬6408元部 分：
⒈僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請
求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之 效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行 為者，債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者， 自提出時起，負遲延責任，民法第487 條前段、第235 條及 第234 條分別定有明文。次按債權人於受領遲延後，需再表 示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付 時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無 須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字 第1979號判決意旨參照）。
⒉查上訴人終止兩造間僱傭關係並非合法，已如前述，上訴人 前揭終止行為雖不生終止契約之效力，然已足徵有為預示拒 絕受領被上訴人提供勞務之意思表示，而被上訴人在上訴人 違法解僱時，主觀上並無任意去職之意，並請求確認兩造僱 傭關係存在，堪認被上訴人已將準備給付之事情通知上訴人 ，為其所拒絕。則上訴人拒絕受領後，即應負受領遲延之責 ，被上訴人無須催告上訴人受領勞務，上訴人復未再表示受 領勞務之意或為受領給付作必要之協力，依前揭說明，應認 上訴人已經受領勞務遲延，仍應給付薪資與被上訴人。且上 訴人不爭執尚未給付105 年7 月1 日起每月3 萬6,408 元之 薪資（見不爭執事項第㈡、㈣點所載），是被上訴人請求上 訴人自105 年7 月1 日起至回復職務日止，按月於次月10日 給付薪資3 萬6,408 元，亦屬有據。
㈤另被上訴人對上訴人先位請求為確認兩造間僱傭關係存在及 請求給付僱傭關係存在期間之薪資，經核為有理由，故就其 備位請求部分無再審酌之必要，附此敘明。
五、綜上所述，被上訴人請求確認與上訴人間之僱傭關係存在， 並請求上訴人給付自105 年7 月1 日起至回復職務日止，按 月於次月10日給付薪資3 萬6,408 元，均屬有據，應予准許 。原審判命上訴人給付而為上訴人敗訴之判決，並酌定相當 擔保金為假執行之諭知，核無不合。上訴論旨求予廢棄改判 ，為無理由，應予駁回。惟原判決第二項所命給付部分，上 訴人聲請預供擔保而為免予假執行之宣告，查無不合，爰酌 定相當擔保金額，宣告免予假執行如主文第三項所示。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 108 年 10 月 8 日
勞工法庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 石有為
法 官 林佑珊
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 10 月 8 日
書記官 張永中
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：
（即桃園地檢104年度偵字第20142號不起訴處分書附表１）┌──┬───────────┬───────┬──────┬─────┐
│編號│客 戶 │出貨日期 │商品 │數量（件）│
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│ 1 │宏昌公司 │103年10月16日 │R10螺瑩棉紗 │10 │
├──┼───────────┼───────┼──────┼─────┤
│ 2 │昌明公司指配宏昌公司 │103年11月12日 │R10螺瑩棉紗 │15 │
├──┼───────────┼───────┼──────┼─────┤
│ 3 │昌明公司指配宏昌公司 │103年11月18日 │R10螺瑩棉紗 │15 │
├──┼───────────┼───────┼──────┼─────┤
│ 4 │昌明公司指配宏昌公司 │103年11月26日 │R10螺瑩棉紗 │15 │
├──┼───────────┼───────┼──────┼─────┤
│ 5 │昌明公司指配宏昌公司 │103年12月2日 │R10螺瑩棉紗 │15 │
├──┼───────────┼───────┼──────┼─────┤
│ 6 │昌明公司指配宏昌公司 │103年12月5日 │R10螺瑩棉紗 │15 │
├──┼───────────┼───────┼──────┼─────┤
│ 7 │昌明公司指配宏昌公司 │103年12月8日 │R10螺瑩棉紗 │15 │
├──┼───────────┼───────┼──────┼─────┤
│ 8 │昌明公司指配宏昌公司 │103年12月12日 │R10螺瑩棉紗 │15 │
├──┼───────────┼───────┼──────┼─────┤
│ 9 │昌明公司指配宏昌公司 │103年12月16日 │R10螺瑩棉紗 │15 │
├──┼───────────┼───────┼──────┼─────┤
│ 10 │宏昌公司 │103年12月19日 │R10螺瑩棉紗 │15 │
├──┼───────────┼───────┼──────┼─────┤
│ 11 │宏昌公司 │103年12月24日 │R10螺瑩棉紗 │15 │
├──┼───────────┼───────┼──────┼─────┤
│ 12 │宏昌公司 │103年12月29日 │R10螺瑩棉紗 │15 │
├──┼───────────┼───────┼──────┼─────┤
│ 13 │宏昌公司 │104年1月2日 │R10螺瑩棉紗 │15 │
├──┼───────────┼───────┼──────┼─────┤
│ 14 │宏昌公司 │104年1月6日 │R10螺瑩棉紗 │15 │
├──┼───────────┼───────┼──────┼─────┤
│ 15 │宏昌公司 │104年1月9日 │R10螺瑩棉紗 │15 │
├──┼───────────┼───────┼──────┼─────┤
│ 16 │宏昌公司 │104年1月13日 │R10螺瑩棉紗 │15 │
├──┼───────────┼───────┼──────┼─────┤
│ 17 │宏昌公司 │104年1月16日 │R10螺瑩棉紗 │15 │
├──┼───────────┼───────┼──────┼─────┤
│ 18 │宏昌公司 │104年1月21日 │R10螺瑩棉紗 │15 │
├──┼───────────┼───────┼──────┼─────┤
│ 19 │宏昌公司 │104年1月23日 │R10螺瑩棉紗 │15 │
├──┼───────────┼───────┼──────┼─────┤
│ 20 │宏昌公司 │104年1月28日 │R10螺瑩棉紗 │15.25 │
├──┼───────────┼───────┼──────┼─────┤
│ 21 │宏昌公司 │104年1月30日 │R10螺瑩棉紗 │14.75 │
└──┴───────────┴───────┴──────┴─────┘
附表二：
（即桃園地檢104 年度偵字第20142 號不起訴處分書附表2）┌──┬──────┬───────┬──────┬──────────┐
│編號│票據號碼 │提示日期 │明細 │金額 │
├──┼──────┼───────┼──────┼──────────┤
│ 1 │0000000000 │103年10月16日 │10件X12,700 │127,000 │
├──┼──────┼───────┼──────┼──────────┤
│ 2 │0000000000 │103年11月28日 │60件X12,500 │750,000 │
├──┼──────┼───────┼──────┼──────────┤
│ 3 │0000000000 │103年12月8日 │30件X12,300 │369,000 │
├──┼──────┼───────┼──────┼──────────┤
│ 4 │0000000000 │103年12月19日 │30件X12,300 │369,000 │
├──┼──────┼───────┼──────┼──────────┤
│ 5 │0000000000 │103年12月26日 │30件X12,300 │369,000 │
├──┼──────┼───────┼──────┼──────────┤
│ 6 │0000000000 │103年12月29日 │30件X12,300 │369,000 │
├──┼──────┼───────┼──────┼──────────┤
│ 7 │0000000000 │104年1月13日 │30件X12,300 │369,000 │
├──┼──────┼───────┼──────┼──────────┤
│ 8 │0000000000 │104年1月19日 │30件X12,300 │369,000 │
├──┼──────┼───────┼──────┼──────────┤
│ 9 │0000000000 │104年1月22日 │30件X12,100 │363,000 │
├──┼──────┼───────┼──────┼──────────┤
│10 │0000000000 │104年1月28日 │30件X12,100 │363,000 │
├──┴──────┴───────┴──────┼──────────┤
│總計 │3,817,000元 │
└────────────────────────┴──────────┘
附表三：（即桃園地檢104 年度偵字第20142 號不起訴處分書附表3 ，惟★標記部分為本院之認定或註記）
┌──┬──────┬──────┬───────────────┬─────────────────┐
│編號│金額 │用途 │流向 │證據 │
├──┼──────┼──────┼───────────────┼─────────────────┤
│ 1 │127,000 │公司零用金 │如現金支出傳票所載 │零用金明細1 紙及現金支出傳票53紙 │
│ │ │ │ │★見桃園地檢104 年度他字第1537號卷│
│ │ │ │ │ （下稱他字卷）第145 至162 頁即本│
│ │ │ │ │ 院卷㈠第45至99頁 │
├──┼──────┼──────┼─────┬─────────┼─────────────────┤
│ 2 │690,750 │分配股東 │葉昆河 │75,000（現金） │告訴人提供之東生公司股東名冊、被告│
│ │★未記入葉毅│ ├─────┼─────────┤葉毅煌、杜清慧提供之分配股東計算明│
│ │ 煌部分款項│ │葉根柳 │20,250（匯款） │細、103 年12月5 日匯款單7 紙及葉昆│
│ │ │ ├─────┼─────────┤河收款承認單1 紙 │
│ │ │ │葉金滿 │90,750（匯款） │★見他字卷第73、142 、75至76頁反面│
│ │ │ ├─────┼─────────┤ │
│ │ │ │葉錦標 │107,250（匯款） │ │
│ │ │ ├─────┼─────────┤ │
│ │ │ │葉錦文 │★86,250元（匯款）│ │
│ │ │ │ │不起訴處分書誤載 │ │
│ │ │ │ │為107,250元 │ │
│ │ │ ├─────┼─────────┤ │
│ │ │ │張立育 │86,250（匯款） │ │
│ │ │ ├─────┼─────────┤ │
│ │ │ │葉芳源 │176,250（匯款） │ │
│ │ │ ├─────┼─────────┤ │
│ │ │ │柯愛吟 │48,750（匯款） │ │
│ │ │ ├─────┼─────────┤ │
│ │ │ │葉毅煌 │59,250（現金） │ │
├──┼──────┼──────┼─────┼─────────┼─────────────────┤
│ 3 │679,698 │分配股東 │葉昆河 │73,800（匯款） │告訴人提供之東生公司股東名冊、被告│
│ │★未記入葉毅│ ├─────┼─────────┤葉毅煌、杜清慧提供之分配股東計算明│
│ │ 煌部分款項│ │葉根柳 │19,926（匯款） │細、★104 年1 月12日匯款單8 紙(不 │
│ │ │ ├─────┼─────────┤起訴處分書誤載為103 年1 月12日匯 │
│ │ │ │葉金滿 │89,298（匯款） │款單8 紙，見他字卷第73、143 、77 │
│ │ │ ├─────┼─────────┤至78頁反面） │
│ │ │ │葉錦標 │105,534（匯款） │ │
│ │ │ ├─────┼─────────┤ │
│ │ │ │葉錦文 │84,870（匯款） │ │
│ │ │ ├─────┼─────────┤ │
│ │ │ │張立育 │84,870（匯款） │ │
│ │ │ ├─────┼─────────┤ │
│ │ │ │葉芳源 │173,430（匯款） │ │
│ │ │ ├─────┼─────────┤ │
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