銀行法等
臺灣高等法院(刑事),金上重更一字,108年度,5號
TPHM,108,金上重更一,5,20191023,1

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　108年度金上重更一字第5號
上　訴　人　臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　陳惠玲



指定辯護人　盧美如律師（義務辯護律師）
上列上訴人等因被告違反銀行法等案件，不服臺灣宜蘭地方法院
105年度訴字第333號，中華民國105年12月20日第一審判決（起
訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署105年度偵緝字第131、132號），
提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下
：
主 文
原判決撤銷。
陳惠玲犯銀行法第125條第1項後段非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑捌年拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟肆佰捌拾陸萬元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案之「日盛證券股份有限公司宜蘭分公司收發章」壹枚、在如附表「偽造文書」欄內所示銷售憑證及確認書上之偽造「日盛證券股份有限公司宜蘭分公司收發章」印文，均沒收。
事 實
一、陳惠玲自民國90年間起，在宜蘭縣○○市○○路○段000號 2樓之日盛證券股份有限公司（下稱日盛證券）宜蘭分公司 擔任證券營業員，負責受理客戶證券買賣下單及銷售國內外 基金、保險等金融商品（104年8月31日離職）。明知日盛證 券並未代理銷售中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司 ）可轉換公司債，且明知非銀行或未經我國金融主管機關即 金融監督管理委員會許可，不得經營收受存款業務，亦不得 以借款、收受投資或其他名義，向多數人或不特定之人收受 款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利 息、股息或其他報酬，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺取 財、行使偽造私文書之犯意，以及非法經營收受存款業務之 單一集合犯意，利用其在日盛證券任職之便，在宜蘭縣市內 及日盛證券宜蘭分公司內，出示其係日盛證券宜蘭分公司營 業部業務經理名片，以向客戶佯稱日盛證券代理銷售中華電 信公司可轉換公司債，單位金額甚高（新臺幣〈下同〉1600 萬元至3600萬元不等），原僅有資金往來大戶或法人大戶始 能投資，因其個人證券業務績效良好，獲日盛證券分配該債



券銷售額度，可集資後透過大戶名義下單購買中華電信可轉 換公司債，再利用「槓桿操作」、「套利」等方式獲利，無 風險，每期3個月，屆期保證獲利達投資金額之5％（相當於 年息20％），到期後只需14日轉換期間，即可取回本金及獲 利云云之詐術，使如附表所示投資人均陷於錯誤（附表編號 7-3、7-5投資人吳冠儒係經渠母尤鳳嬌、附表編號8-2投資 人李陳阿圓係經媳婦李秀英、附表編號10-7投資人林燦輝係 經吳文魁轉知上開資訊邀集投資，而陷於錯誤），於附表「 申購日」欄所示時間，將附表「金額」欄所示款項以現金交 付或匯至指定之戶名陳惠玲，華南商業銀行股份有限公司宜 蘭分行帳號000000000000 號帳戶（下稱華南銀行宜蘭分行 000號帳戶）及帳號000000000000號帳戶（下稱華南銀行宜 蘭分行000號帳戶）、宜蘭市農會北區農會帳號0000000000 號帳戶（下稱宜蘭北區農會000號帳戶）內。陳惠玲復於102 年10月17日前某日，在宜蘭縣羅東鎮中正路某刻印店，利用 不知情刻印店人員盜刻「日盛證券股份有限公司宜蘭分公司 收發章」1枚，並於不詳時、地，未經授權擅以日盛證券名 義製作如附表「偽造文書」欄所示，用以表彰投資人申購中 華電信公司可轉換公司債已將款項存至指定帳戶，日盛證券 依規定製作並直接交付受益憑證或交易確認單與申購人意旨 之「日盛證券股份有限公司代理銷售證券投資信託基金銷售 憑證（下稱銷售憑證）」，以及載有客戶投資金額、總獲利 、訂價參考日、轉換日、轉換價格等內容之「確認書」，以 偽造之「日盛證券股份有限公司宜蘭分公司收發章」蓋用在 附表「偽造文書」欄所示之「銷售憑證」上「銷售機構簽章 」欄內及編號10-4至10-6所示「確認書」上，偽造附表「偽 造文書」欄所示之「銷售憑證」及「確認書」後，在宜蘭縣 市或日盛證券宜蘭分公司內將之交付或郵寄予投資人收受行 使，足以生損害於附表所示投資人及日盛證券（至附表編號 6-2、6-3、7-1、10-1至10-3、10-8、10-9、12-1、22、23 「備註」欄所示之「確認書」，其上則無日盛證券名義，亦 無「日盛證券股份有限公司宜蘭分公司收發章」印文，此部 分不構成偽造文書）。初期階段，陳惠玲尚能如期給付本金 及5％獲利予部分投資人，使各投資人誤認確能投資獲利， 以到期取得之本利再行投資或另增額投資，以此詐欺手法非 法收受存款達新臺幣（下同）1億508 萬元（起訴書誤載為 8571萬元，起訴書附表編號69部分嗣經檢察官於原審審理時 以105年度聲撤字第13號撤回起訴書撤回起訴在案，原審卷 一第181頁）。嗣於104年6、7月間起，陳惠玲周轉困難，開 始以適逢股東會、除權除息期間、美國10年期公債將到期等



事由，拖延支付屆期本金及獲利，同年8月間，部分投資人 察覺有異，去電日盛證券宜蘭分公司詢問，日盛證券始悉上 情，陳惠玲離職後，投資人聯繫無著，始知受騙。陳惠玲上 開以詐術非法吸金所得1億508萬元，除已返還被害人之金額 計2022萬元外，迄今尚有8486萬元未返還投資人（詳附表「 金額」欄所示）。
二、案經附表所示部分投資人及日盛證券訴由宜蘭縣政府警察局 及法務部調查局宜蘭縣調查站報請臺灣宜蘭地方檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
上訴人即檢察官、被告陳惠玲及辯護人於本院準備程序及審 判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內 之證據方法，均表示無意見，同意有證據能力（本院卷一第 268至279頁；本院卷二第171至186頁）。爰審酌本案供述證 據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵， 依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自具有證據能力。至 非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取 得，且無刑事訴訟法第159條之4之顯不可信情況與不得作為 證據之情形，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦承有利用其在日盛證券宜蘭分公司擔任營業員 期間，向客戶佯稱日盛證券代理銷售中華電信公司可轉換公 司債，單位金額甚高，可集資後透過大戶名義下單購買中華 電信可轉換公司債，無風險，每期3個月，屆期保證獲利達 投資金額之5％，到期後只需14日轉換期間，即可取回本金 及獲利云云，招攬附表所示投資人於「申購日」投資購買中 華電信公司可轉換公司債，並偽造附表「偽造文書」欄所示 「銷售憑證」及「確認書」，以及製作附表「備註」欄所示 「確認書」交付或寄送投資人收執等事實。然矢口否認涉有 上開犯行，辯稱：我身上所有的錢都跟他們一樣投資到國外 去了，我當時不知道被騙了，投資人都是20歲以上，他們知 道這是私下的行為，若是正常申購基金要寫申購書，把錢匯 到正常的基金專戶，他們知道錢匯到我那裡，心裡面也心知 肚明是怎麼樣的狀態，知道這不是正常合法的基金，我給憑 證跟證明書是因為有投資人跟我說，我在日盛上班，可否給 他們憑證的東西讓他們安心，我基於這樣才在日盛這樣做， 也許我所講的話，讓他們誤信了云云（本院卷一第209、267 頁）。然查：
㈠上開犯罪事實，業據被告於原審及本院前審為認罪之陳述（



原審卷一第206頁反面、224、225、304頁反面、322頁；本 院前審卷第288、531至532、534頁），以及於偵審中分別供 述如下在卷：
⒈於偵查中坦承：我從90年間開始任職到104年8月底，在日盛 證券宜蘭分公司擔任證券營業員，主要業務除基本股票幫忙 客戶下單或出單之外，還包含賣國內外基金、保險、衍生性 金融商品，但我們公司沒有賣海外或海內的可轉換公司債。 我有跟客戶說我有投資中華電信可轉讓公司債，因為日盛證 券都是以日盛證券股份有限公司代理銷售證券投資信託基金 銷售憑證做為收據，我因為在日盛證券任職，有這些收據， 所以我就用這些收據正本，自行去刻了1個日盛證券收發章 ，用這些收據加蓋收發章作為給客戶的憑證，日盛證券並沒 有發行中華電信可轉債的金融商品，日盛證券收發章是我到 宜蘭縣羅東鎮中正路快到聖母醫院的某家刻印店刻的，我偽 刻收發章蓋在日盛證券股份有限公司代理銷售證券投資信託 基金銷售憑證上，這樣確實會讓人誤認中華電信可轉換公司 債是日盛證券所發行的。因為我已經跟羅麗玲他們講說投資 會獲利了，只好一直隱瞞並沒有中華電信可轉換公司債這個 事實，偽刻日盛證券收發章取信於他們，表示確實中華電信 可轉換公司債是日盛證券發行的（偵緝132號卷第12頁反面 至14頁）。我一開始的資金缺口3000多萬，都是從客戶那邊 拿來補我的資金缺口，不是投資，因為客戶信任我。客戶拿 錢給我是要投資中華電信公司海外可轉讓公司債，我是跟客 戶說大家共同集資之後，透過大戶名義下單購買中華電信公 司海外可轉讓公司債（偵緝132號卷第15頁）等語。 ⒉於原審羈押訊問及準備程序坦認：我刻日盛證券收發章沒有 得到日盛證券的授權，也有簽發確認書給客戶，確認書上的 內容是我依據電子檔的內容更改製作的（原審聲羈卷第8至9 頁）。日盛證券沒有銷售中華電信可轉換公司債，起訴書附 表被害人的投資款都是買日盛證券銷售中華電信可轉換公司 債，日盛證券的收發章是我刻的，銷售憑證是拿公司例稿單 來填，確認書是在104年才開始填上日盛證券的名字（原審 卷一第27頁反面）。先給銷售憑證代表錢已收到，給確認書 讓是他們知道獲利金額（原審卷一第63頁反面）等語。 ⒊於本院前審審理時供認：我承認我有在原審判決認定的時間 以銷售中華電信可轉換公司債及相關投資資格、操作套利等 獲利方式為由向被害人詐取如原審判決所認定的款項，並且 有到刻印行去偽刻日盛證券宜蘭分公司收發章，用以虛偽製 作銷售憑證交給被害人等語（本院前審卷第531頁）。 ⒋於本院準備程序供稱：我對高院106上訴338號判決書附表編



號1-1至1-7、編號2、編號3-1至3-3、編號4-1至4-7、編號5 -1至5-2、編號6-1至6-6、編號7-1至7-5、編號8-1至8-2、 編號9、編號10-1至10-9、編號11-1至11-2、編號12-1至12- 3、編號13、編號14-1至14-10 、編號15-1至15-4 、編號1 6-1至16-3、編號17-1至17-4、編號18-1至18-4、編號19-1 至19-6、編號20-1至20-2、編號21、22、23所載金額、時間 、帳戶資料、我偽造的銷售憑證及確認書都沒錯，我承認等 語（本院卷一第267頁）。
㈡並經：
⒈證人即告訴人日盛證券宜蘭分公司總經理王永祥（警卷第4 至6頁；他字944號卷第34至35、76頁）於警偵詢證稱：被告 係日盛證券的營業員，鄭姓客戶（即附表編號23投資人）提 出銷售憑證向公司反應經由被告申購本公司的中華電信公司 可轉讓公司債180萬元，但日盛證券並未代理銷售中華電信 公司可轉換公司債，銷售憑證係偽造，其上蓋用之「日盛證 券股份有限公司宜蘭分公司收發章」印文亦係偽造，並非日 盛證券宜蘭分公司所使用之收發章，日盛證券正常之銷售憑 證上「銷售機構簽章」欄內不應蓋用收發章，而係商品承銷 章等語在卷（警卷第4至6頁；他字944號卷第34至35、76頁 ）。
⒉證人即告訴代理人日盛證券臺北總公司法務華育恒於偵查中 證稱：因陸續有客戶打電話或親至日盛證券詢問，始知被告 自102年起以分公司名義對外銷售非日盛證券所發行的金融 商品，目前已知蔡阿娥（即附表編號22）以無摺存款方式匯 至被告宜蘭市農會帳戶，陳繡湄（即附表編號20-1、20-2） 有提供交易明細轉帳300萬2筆其他戶頭，客戶所提供之銷售 憑證上日盛證券收發章並非公司所刻印及蓋用，收發章旁蓋 有被告的章，顯見是被告所經辦。被告係向客戶謊稱日盛證 券有代銷中華電信公司可轉換公司債，盜刻「日盛證券股份 有限公司宜蘭分公司收發章」的印章，偽造銷售憑證及確認 書，但實際上日盛證券並未銷售此商品，被害人均係匯款被 告私人帳戶，目前所知被告犯罪時間係102年10月17日起至 104年8月24日之間等語在卷（他944號字卷第34至35、76至 77頁）。
⒊且除附表編號7-3、7-5投資人吳冠儒係經渠母尤鳳嬌、附表 編號8-2投資人李陳阿圓係經媳婦李秀英、附表編號10-7投 資人林燦輝係經吳文魁轉知上開資訊邀集投資，非被告直接 招攬投資外，附表所示其餘投資人均係因被告對渠等謊稱日 盛證券有銷售中華電信公司可轉換公司債，僅開放給股票大 戶購買，每1單位要3千多萬元，可集資購買，3個月獲利投



資金額5％，屆期可隨時領回本金及利息云云，且因被告係 在日盛證券任職時，著日盛證券制服，出示日盛證券營業部 業務經理名片招攬渠等投資，並以日盛證券信封交付或寄送 蓋有日盛證券收發章之銷售憑證或確認書，使渠等誤以為中 華電信公司可轉換公司債係日盛證券所銷售，依被告指示開 戶後匯款至被告指定帳戶（附表各編號投資人匯款時間、金 額均詳附表「申購日」及「金額」欄所載），嗣因投資屆期 ，被告未匯回本金及獲利，又聯繫無著，經向日盛證券求證 後，始知受騙等情，亦經證人即附表各編號投資人羅麗玲、 鍾金桂、許麗淑、劉啟宜、羅暳芸、羅弘文、林欣怡、尤鳳 嬌、吳志忠、李秀英、蔡乙瑱、吳文魁、林燦輝、林宜璇、 陳美秀、黃思靜、黃陳秀珍、黃淑敏、陳秀蘭、吳順發、陳 素玲、卓麗娟、陳秀蓮、王雅婷、陳繡湄、吳江寶連分別於 警偵詢、原審證述綦詳（附表各編號投資人筆錄出處均詳附 表「備註」欄所載）。
㈢而中華電信公司自90年起迄今，未曾於國內外發售可轉換公 司債之事實，亦有中華電信公司105年9月26日信財二字第10 50000204號函在卷足憑（原審卷一第101頁）。此外，復有 華南銀行總行104年9月30日營清字第1040044344號函暨附件 （他944號卷第86至164頁）、宜蘭市農會104年9月22日宜市 農信字第1040002913號函暨附件（他944號卷第190至194頁 ）、國泰世華商銀宜蘭分行104年9月21日104國市宜蘭字第 13號函暨附件（他944號卷第195至196頁）、被告交付林欣 怡（即附表編號6-1至6-6投資人）之日盛證券宜蘭分公司營 業部業務經理名片、寄送偽造之銷售憑證及確認書予林欣怡 之信封、與林欣怡間103年9月10日至104年9月6日之LINE對 話紀錄（偵卷二第57頁反面至61頁）、被告與蔡乙瑱（即附 表編號9投資人）間104年2月9日至104年8月26日之臉書對話 紀錄（偵卷二第81至83頁）、如附表「金額」欄所示之存摺 內頁、取款憑條、交易明細、存款憑條；如附表「偽造文書 」欄所示偽造之銷售憑證、確認書；如附表「備註欄」所示 之確認書各1份附卷可稽。
㈣據此，足徵被告上開供述屬實可採，其確有利用在日盛證券 宜蘭分公司擔任證券營業員期間，明知日盛證券並未代理銷 售中華電信公司可轉換公司債，仍以向附表所示投資人佯稱 日盛證券代理銷售中華電信公司可轉換公司債，單位面額高 ，原僅有資金往來大戶或法人大戶始能投資，因其個人證券 業務績效良好，獲日盛證券分配該債券銷售額度，可集資後 透過大戶名義下單購買中華電信可轉換公司債，再利用「槓 桿操作」、「套利」等方式獲利，無風險，每期3個月，3個



月後保證獲利達投資金額之5％，到期後只需14日轉換期間 ，即可取回本金及5％獲利云云，致投資人誤信係投資購買 日盛證券所銷售之中華電信公司可轉換公司債，繼而於附表 「申購日」欄所示時間，將「金額」欄所示款項以現金交付 或存匯至其所指定之上開華南銀行宜蘭分行000號、000號帳 戶及宜蘭北區農會000號帳戶內，且未經日盛證券授權，利 用不知情刻印店人員盜刻「日盛證券股份有限公司宜蘭分公 司收發章」，以日盛證券名義製作附表「偽造文書」欄所示 之「銷售憑證」及「確認書」，並以偽造之「日盛證券股份 有限公司宜蘭分公司收發章」蓋用在附表「偽造文書」欄所 示之「銷售憑證」及編號10-4至10-6「確認書」上，將之交 付或寄予投資人收受之方式予以行使等事實，均堪認定。而 被告上開所為，在客觀上係足以使投資人因此陷於錯誤，進 而交付財物之詐術，以及其以上開方式偽造附表「偽造文書 」欄所示「銷售憑證」及「確認書」後，將之交付或寄予投 資人收受予以行使，藉以取信投資人，使投資人誤信偽造之 「銷售憑證」及「確認書」均係日盛證券所出具，均足以生 損害附表各該投資人及日盛證券等情，亦堪認定。 ㈤另被告就其利用不知情刻印店人員盜刻「日盛證券股份有限 公司宜蘭分公司收發章」1枚蓋用在「銷售憑證」上，以及 在「確認書」上列載「日盛證券股份有限公司」字樣，偽造 附表「偽造文書」欄所示「銷售憑證」及「確認書」之時點 ，固於偵查及原審供稱：其係在104年間盜刻「日盛證券股 份有限公司宜蘭分公司收發章」蓋在「銷售憑證」上（偵緝 132號卷第13頁；原審聲羈卷第8頁）。「確認書」是英國那 邊發給我的，104年才開始填上日盛證券的名字（原審卷一 第27頁反面），「確認書」原來都沒有日盛公司的字樣，後 來客戶要求，我才要求對方寄來前，先在「確認書」打上「 日盛股份有限公司」的字樣（原審卷一第63頁）云云。惟附 表「偽造文書」欄所示「銷售憑證」及「確認書」，均係被 告未經日盛證券授權以上開方式所偽造，附表「備註」欄所 示「確認書」亦係被告所製作等事實，既經被告供述如上， 核諸⑴附表編號6-1、10-1所示投資之「申購日」均為102年 10月17日，該2筆偽造「銷售憑證」上所偽造之「日盛證券 股份有限公司宜蘭分公司收發章」印文日期，亦均為102年 10月17日（偵卷二第53、86頁）；⑵附表編號20-1所示投資 之「申購日」及偽造「確認書」上載之訂價參考日，均為10 3 年9月15日，且該偽造「確認書」上文末已列有「日盛證 券股份有限公司」字樣（他字702號卷第15頁）；⑶附表編 號10-4至10-6所示投資之「申購日」及偽造之「確認書」上



所偽造之「日盛證券股份有限公司宜蘭分公司收發章」印文 日期，分別為103年5月12日、同年月26日、同年月27日（偵 卷二第92頁正反面、93頁）等日期，均在被告上開所辯因遭 海外詐欺，始於104年間盜刻「日盛證券股份有限公司宜蘭 分公司收發章」蓋在「銷售憑證」上，以及係自104年間起 ，要求其所稱海外投資之英國方之人員在寄送「確認書」予 其收受前，在「確認書」上列載「日盛證券股份有限公司」 字樣云云之時點之前。總此，可徵被告上開所辯均係卸責之 詞，不足採信，其係在102年10月間某日（亦即附表所示各 筆投資「申購日」及偽造「銷售憑證」上之偽造「日盛證券 股份有限公司宜蘭分公司收發章」印文日期中，最早係編號 6-1、10-1之102年10月17日），利用不知情刻印店人員盜刻 「日盛證券股份有限公司宜蘭分公司收發章」1枚，先後持 以於附表各筆投資「申購日」後之某日，蓋用在附表「偽造 文書」欄內「銷售憑證」上及編號10-4至10-6「確認書」上 偽造「銷售憑證」及「確認書」，以及係自103年9月間某日 起（亦即附表所示各筆偽造之「確認書」上文末列載「日盛 證券股份有限公司」字樣者，最早係編號20-1之103年9月15 日），以在「確認書」上文末列載「日盛證券股份有限公司 」方式偽造「確認書」等事實，均堪認定。
㈥至被告於偵審及本院均辯稱其係受海外投資詐欺云云。酌以 被告既明知日盛證券公司並未代理銷售中華電信公司可轉換 公司債，仍向附表所示投資人施以上開詐術，招攬客戶投資 事實上並未募集發行之中華電信公司可轉換公司債，使附表 所示投資人因此誤信日盛證券確有銷售中華電信公司可轉換 公司債，交付現款予被告或存匯款項至被告指定帳戶，並在 收受款項後，交付其所偽造如附表「偽造文書」欄所示「銷 售憑證」及「確認書」，以及其所製作如附表「備註」欄所 示「確認書」，藉以取信投資人，其主觀上顯有意圖為自己 不法所有之詐欺取財犯意及非法經營收受存款犯意甚明。此 核諸被告於偵查中供稱：「（既然你沒做這方面的投資，只 是借錢給Steve Wayne，這樣你如何知道有無獲利？）因為 我已經跟羅麗玲他們講說投資會獲利，我話都講出去了，只 好一直隱瞞並沒有中華電信可轉換公司債這個事實…我只好 偽刻日盛證券股份有限公司收發章取信於他們，表示確實中 華電信可轉換公司債是日盛證券股份有限公司發行的。」「 …『我當時因為客戶調借資金3000多萬，有資金缺口』，所 以我將Steve Wayne的說詞告訴陳秀蓮的先生李國進（已歿 ），李國進允諾投資之後，『先將李國進給我的投資資金全 部挪用處理我國內3000多萬的資金的缺口』，所以並未將資



金匯出。後來Steve Wayne以所經營的光電公司需要擴廠為 由，向我陸續調借資金3000多萬，我因為本身資金不足，所 以除了我自有的資金之外，我也接續向客戶李秀英等人以前 述投資中華電信公司海外可轉讓公司債理由取得資金，部分 做為借給Steve Wayne的款項，部分做為投資Steve Wayne所 說的中華電信公司海外可轉讓公司債。」「…因為我不知道 Steve Wayne說的是不是真的，我覺得Steve Wayne需要資金 才能將我的錢拿回來，我只好用偽刻日盛證券股份有限公司 收發章方式，讓羅麗玲等客戶誤認中華電信公司海外可轉讓 公司債是日盛證券股份有限公司發行的，獲利很豐富。」「 （Steve Wayne找你投資，那一開始你有獲利過嗎？）沒有 ，但因為話講出去了，我怕我的錢拿不回來，我只好繼續用 偽刻的收發章來讓被害人誤認中華電信公司海外可轉讓公司 債是日盛證券股份有限公司發行的…」等語（偵緝132號卷 第13頁反面至14頁正反面），可見被告係因其為客戶調借資 金3000多萬元，有資金缺口，始起心動念，以上開詐術詐騙 投資人投資，再將其以上開詐術吸金之款項，用以填補其個 人資金缺口3000多萬元，與其所稱受Steve Wayne詐騙海外 投資云云無關，嗣因其除原有3000多萬元資金缺口外，屆期 尚須返還投資人本金及利潤，資金缺口不斷擴大，遂繼續以 上開詐術吸金，與其所稱海外投資無關，其主觀上確有意圖 為自己不法所有之詐欺取財犯意及非法經營收受存款業務犯 意，至為灼然。況被告自90年間起迄於案發時止，任職日盛 證券擔任證券營業員已10餘年，衡常當有查證中華電信公司 究有無於國內外發行可轉換公司債之管道及能力，縱其事後 有將部分詐騙吸金所得款項匯至國外，出借予其所稱之Stev e Wayne 或進行所謂海外投資，甚或有遭海外投資詐欺之 情事，亦為被告遂行上開詐術吸金後之處分贓物行為。是以 ，堪認被告辯稱其與附表所示投資人同為受海外投資詐欺之 被害人，其無詐騙投資人之意云云，要係事後卸責之詞，不 足採信。選任辯護人辯稱被告犯罪所得均已匯往國外，自始 無詐欺犯意云云（本院卷二第207頁），亦無可採。 ㈦又被告於本院辯稱投資人均係成年人，知悉此非合法正常基 金，係私下投資行為，若是正常申購基金需填寫申購書，將 錢匯至正常基金專戶云云（本院卷一第267頁）。酌以被告 上開施詐手段中，除以謊稱高獲利、無風險、短期3個月云 云吸引投資外，並對投資人佯稱日盛證券代理銷售中華電信 公司可轉換公司債，單位金額甚高（1600萬元至3600萬元不 等），原僅有資金往來大戶或法人大戶始能投資，因其個人 證券業務績效良好，獲日盛證券分配該債券銷售額度，可集



資後透過大戶名義下單購買中華電信可轉換公司債云云，已 如前述。是則，投資人在誤信被告話術，以為僅有資金往來 大戶或法人大戶始能投資，須集資後始能透過大戶名義下單 購買，無法以渠等個人名義購買之錯誤認知下，對於本案投 資未填寫申購書，逕依被告指示將投資款交付被告或匯入被 告個人帳戶，而非日盛證券基金專戶，對於投資人而言，自 無疑有他，要難憑此遽謂附表投資人未因被告施用上開詐術 而陷於錯誤。況若附表所示投資人如被告所稱均知此非合法 正常基金，係私下投資行為云云，被告豈有在投資人交付現 金或匯款投資後，偽造附表「偽造文書」欄所示「銷售憑證 」及「確認書」，以及製作附表「備註」欄所示「確認書」 交付或寄送投資人，藉以取信投資人之必要。總此，足徵附 表所示投資人確有因被告上開詐術而陷於錯誤，被告此部分 所辯，實無足採。
二、按非銀行不得收受存款業務；以借款、收受投資、使加入為 股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資 金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其 他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條第1項、第29條之1 定有明文，違反前揭規定者，應依同法第125條第1項處罰。 又銀行法第125條之立法目的，乃以金融服務業務之運作攸 關國家金融市場秩序及全體國民之權益，為安定金融市場與 保護客戶及投資人權益，特以法律將銀行設定為許可行業， 未得許可證照不得營業，並嚴懲地下金融行為，而銀行法第 29條之1「以收受存款論」之規定，屬於立法上之補充解釋 ，乃在禁止行為人另立名目規避銀行法第29條不得收受存款 之禁止規定，而製造與收受存款相同之風險，是於定義銀行 法第29條之1之與本金顯不相當時，自不應逸脫上開法律規 範之意旨。是具體個案判斷是否顯不相當，並不以民法對於 最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法 上與本金顯不相當之標準。若參酌當時、當地之經濟及社會 狀況，如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約 定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付之紅利、 利息、股息或報酬，高於一般銀行定期存款之利率，即能使 多數人或不特定人受該行為人提供之優厚紅利、利息、股息 或報酬所吸引，而容易交付款項或資金予該非銀行之行為人 ，即應認是顯不相當行為。上開所稱不特定多數人或不特定 人，乃特定多數人之對稱，係指不具有特定對象，可得隨時 增加者之謂。故銀行法第125條關於處罰非銀行不得經營收 受存款業務之規定，祇須行為人係向不特定多數人收受款項 或資金而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之（最高



法院107年度台上字第301號判決意旨參照）。所謂「與本金 顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」，應依當時之經 濟、社會狀況及一般金融機構關於存款之利率水準，視其是 否有顯著之超額，足使違法吸金行為蔓延滋長，以為判定（ 最高法院104年度台上字第3966號、107年度台上字第608號 判決意旨參照）。準此，依附表投資人之證述，被告承諾投 資人投資3個月即可取得投資金額5％利潤（相當於年息20% ），遠遠高於斯時我國臺灣銀行、合作金庫銀行、第一銀行 、華南銀行及臺灣土地銀行等五大銀行1年期固定定存利率 及一般市場上合法投資理財商品之年化（期待）報酬率，足 使多數人或不特定人受此優厚利潤所吸引，交付資金予非銀 行之被告，已該當「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或 其他報酬」之情形。從而，被告以投資為名，向多數人或不 特定之人收受款項或吸收資金，並約定或給付與本金顯不相 當之利息，已違反銀行法第29條第1項、第29條之1非銀行不 得經營收受存款業務之規定，應依同法第125條第1項規定論 處。
三、次按銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，既在處罰行 為人（包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，則其所 稱「犯罪所得」」（已修正為「因犯罪而獲取之財物或財產 上利益」），在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金 、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其範圍。 而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約 定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。若計 算犯罪所得時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額 即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸 金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應 返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已 返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無 犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。被害人所投資之 本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對 外所吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除 餘地（最高法院107年度台上字第1588號判決意旨參照）。 準此，被告以上開詐術直接或間接違法吸金如附表所示金額 ，共計1億508萬元（起訴書誤載為8571萬元，起訴書附表編 號69部分嗣經檢察官於原審審理時以105年度聲撤字第13號 撤回起訴書撤回起訴在案，原審卷一第181頁）。雖被告事 後返還部分款項計2022萬元，迄今尚餘8486萬元未返還投資 人（詳附表「金額」欄所載），然被告違法吸金共計1億508 萬元，既均屬其違法對外所吸收之資金，於計算犯罪所得時



，仍應計入已返還部分投資人之2022萬元，而無扣除餘地。 綜上所述，本案事證明確，被告上開詐欺取財、行使偽造私 文書及非法經營收受存款業務等犯行，均堪認定。四、新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成 要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為 後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質 內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之 條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處 罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理 之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則 非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而 應依一般法律適用原則，適用裁判時法。又犯罪之行為，有 一經著手，即已完成者，例如學理上所稱之即成犯；亦有著 手之後，尚待發生結果，為不同之評價者，例如加重結果犯 、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合 犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類 ，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因均僅給予 一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持 續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適 逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生 ，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2 條 比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院100 年度台上 字第5119號判決意旨參照）。
㈠刑法第339條第1項業於103年6月18日修正公布，同年月20日 生效。修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三 人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」修正 後同條項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐 術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、 拘役或科或併科50萬元以下罰金。」。被告如附表編號1-1 至21所示詐欺取財犯行，其中對單一投資人接續詐欺之行為 時間全部在103年6月20日之前者，應以修正前之規定對被告 較為有利。對單一投資人接續詐欺之行為時間，雖有部分在 103年6月20日之前，但行為時間已跨越至103年6月20日以後 者（如附表編號6-1至6-3、7-1、10-1至10-6所示行為時間 ，雖在刑法第339條第1項修正公布前，然編號6-4至6-6、7 -2、10-8至10-9行為時間，則在刑法第339條第1項修正公布



後），屬接續犯之實質上一罪，應逕行適用修正後刑法第33 9條第1項規定，無須為新舊法之比較適用。
㈡被告為附表編號22、23所示行為後，刑法第339條第1項業於 103年6月18日修正公布，同年月20日生效，經比較修正前後 刑法第339條第1項規定，修正後刑法第339條第1項之罰金刑 度既經提高，顯未較有利於被告，被告此部分依刑法第2條 第1項前段規定，應適用行為時即修正前刑法第339條第1項 規定。
㈢銀行法於93年2月4日修正公布時，於第125條第1項後段增訂 ：「其犯罪所得達新臺幣1億元以上者」之加重其刑規定， 修法增訂之理由指明：「所謂犯罪所得包括：因犯罪直接取 得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物 或財產上利益等」。被告行為後，銀行法於107年1月31日修 正公布、同年2月2日施行。同法第125條第1項原規定「違反 第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其犯罪所得』達新臺 幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百 萬元以上5億元以下罰金」，已修正為「違反第29條第1項規 定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元 以上2億元以下罰金。『其因犯罪獲取之財物或財產上利益