臺灣高等法院刑事裁定 108年度毒抗字第283號
抗 告 人
即 被 告 楊昕學
上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院中華民國108年8月29日觀察勒戒裁定（108年度毒聲字第331號
），提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨略以：本件抗告人即被告楊昕學（下稱被告）基 於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，各於民國108年3月11日、同年月13日為警採尿回溯26小時 內之某時，在桃園市或不詳地點，分別施用海洛因、甲基安 非他命1 次。就被告上開施用甲基安非他命部分，被告於警 詢、偵查中均坦認在卷，並有臺北市政府警察局偵辦毒品案 件尿液檢體委驗單、現場照片、檢驗報告存卷可佐，堪信屬 實；就被告上開施用海洛因部分，被告固否認有此部分施用 行為，然據本件聲請書所載之理由（即其尿液檢驗報告驗得 嗎啡濃度391ng/ml，但未驗得可待因成分，可排除是服用國 安感冒糖漿所致，且經查詢，該糖漿內並無可待因成分）， 並有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、現場 照片等事證，以及被告為警所採尿液編號為133036號，送請 保管結果，於毒偵卷第135 頁之扣押物品清單之保管字號為 108 年保字第2870號。嗣檢驗公司針對000-0000之尿液檢體 ，以可排除偽陽性反應之酵素免疫分析法、氣相層析質譜儀 ，進行初步、確認檢驗，驗得嗎啡濃度為391ng/ml，未驗得 可待因成分，有毒偵卷第147 頁之檢驗報告可稽。又毒品之 施用，固以燒烤或捲菸點火後吸食煙霧、打針為常見，但法 律對於毒品施用方式，其實未設限制，所以在特定場所內， 明知他人已在施用毒品，仍不規避，反持續在場，藉自然呼 吸之生理作用，吸入他人施用之毒品煙霧者，亦可認屬施用 毒品。準此，被告就為何其尿液中驗得嗎啡成分，於108年6 月17日偵訊時已表示：我當時跟張靖毅聊天聊4、5個小時， 張靖毅跟在場其他人都有抽海洛因菸，在場其他人在這4 、 5個小時一直在抽（毒偵卷第159頁反面），並於108年4月25 日偵訊時稱：我被員警查扣的黑色塑膠刮勺，有沾到海洛因 ，是因為張靖毅拿這個刮勺去挖海洛因起來施用（毒偵卷第 121 頁正反面），可見其明知現場多人有施用海洛因或抽用
海洛因菸，仍不迴避，反而於長達4、5個小時之時間內，一 直吸入海洛因菸之毒品煙霧；其還稱：聊天當時我有抽香菸 （毒偵卷第159 頁反面）。再參酌其尿液驗得有如上嗎啡成 分之事實，足認其有施用海洛因之行為。而被告前未曾因施 用毒品，受觀察、勒戒或強制戒治之執行完畢，亦有本院被 告前案紀錄表附卷可稽。從而，本件聲請於法即無不合，應 予准許等語。
二、抗告意旨略以：
㈠施用第二級毒品甲基安非他命部分：被告已坦承犯行，犯後 態度良好，且被告並無吸毒成癮，又未再有吸毒犯行。被告 定期進入醫院檢查治療即可，應無進人勒戒處所觀察勒戒之 必要。
㈡施用第一級毒品海洛因部分：施用第一級毒品海洛因犯行之 構成要件，當以主觀上有施用第一級毒品海洛因之主觀犯意 始相符。被告並無吸食第一級毒品海洛因，顯無施用第一級 毒品海洛因之犯意。至被告體內之所以有第一毒品海洛因之 成分，係因身旁有其他人吸毒，間接呼吸吸入所致，並非被 告主動施用第一級毒品海洛因。衡諸常情，被告若有施用第 一級毒品海洛因之犯意，當係主動吸食，焉有刻意在施用毒 品者旁邊呼吸施用之方式。是被告應無送觀察勒戒處所觀察 勒戒之必要。懇請鈞院撤銷原裁定，以維權益等語。三、按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁 定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或 少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2 月，同條例第 20條第1 項定有明文。而毒品危害防制條例規定之觀察、勒 戒處分，係針對受處分人將來之危險所為預防、矯正措施之 保安處分，目的係為斷絕施用毒品者之身癮及心癮，是檢察 官就初犯或觀察勒戒、強制戒治執行完畢5 年後再犯施用毒 品罪之行為人，犯毒品危害防制條例第10條之罪者，自應依 法向法院提出聲請裁定其入勒戒處所觀察、勒戒。次按毒品 危害防制條例第24條第1項固規定，本法第20條第1項及第23 條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項 、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時 ，不適用之。然被告是否適用上開戒癮治療程序，原係法律 賦予檢察官之裁量權限，即檢察官對於適於緩起訴處分之被 告，得依行政院所訂頒之毒品戒癮治療實施辦法及完成治療 認定標準，選擇實施對象、內容、方式與執行之醫療機構， 於緩起訴處分時，為附命完成之處分。而此既屬檢察官之裁 量職權，要非法院所得審酌，若檢察官未為附命完成戒癮治 療之緩起訴處分，而係聲請法院裁定觀察、勒戒，法院就其
聲請，除檢察官有違法或濫用其裁量權之情事外，僅得依法 裁定被告令入勒戒處所執行觀察、勒戒，以查其是否仍有施 用毒品傾向，尚無擅以其他方式替代之權。
四、經查：
㈠被告固坦承於前揭時地施用第二級毒品甲基安非他命之事實 ，惟矢口否認有施用第一級毒品海洛因之犯行（見108 年度 毒偵字第1902號卷第77頁、第159頁、第170頁反面），惟查 ：
1.被告於警查獲時所採之尿液，送臺灣尖端先進生技醫藥股 份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗、氣相層析質譜儀 法確認，檢驗結果認該尿液中呈安非他命、甲基安非他命 、嗎啡陽性反應，此有該公司108 年4月1日濫用藥物檢驗 報告（檢體編號：133036號）、108年5月10日濫用藥物檢 驗報告（檢體編號：000-0000號）、臺北市政府警察局偵 辦毒品案件尿液檢體委驗單（檢體編號：000000 號）各1 份附卷可稽（見108年度毒偵字第1902號卷第89 頁正反面 、第147 頁）。及查獲殘渣袋、白色透明塑膠刮勺、玻璃 吸食器經送鑑定結果確含有第二級毒品甲基安非他命成分 ，此有臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書、交通部民 用航空局航空醫務中心毒品鑑定書及蒐證照片附卷可參（ 見偵查卷第33 至53、109頁）。而該公司採用氣相層析質 譜儀分析法（GC/MS） ，其檢驗方法係以「氣相層析儀」 先將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點 及對管柱之吸附力不同，經過檢測器（Detecor） 測定後 ，表現出不同之滯留時間（Retension time），故依滯留 時間來判斷係何種物質；再利用「質譜儀」為檢測器，將 物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖。因每個化合物之鍵結能 力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，因此在物質 之判斷上有如指紋之鑑定，在理論上，扣除人為之因素， 其精確度已接近百分之百，且「尿液毒品檢驗若使用氣相 層析質譜儀分析法確認，可完全排除偽陽性之干擾，為目 前最具公信力的檢驗方法」，此亦經行政院衛生署藥物食 品檢驗局81年2月8日（81）藥檢一字第001156號函覆所揭 示，是依此檢驗方式所檢出之結果，可排除偽陽性之干擾 ，而得到正確之鑑驗結果，此向為實務上所普遍採用之作 法。本案上揭濫用藥物檢驗報告，係先以酵素免疫分析法 （EIA）為初步檢驗，復以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS ）為確認檢驗，被告為警查獲所採之尿液既呈安非他命、 甲基安非他命、嗎啡陽性反應，應可得抗告人確曾於 108
年3月11日、同年月13日為警採尿回溯26 小時內之某時， 分別施用海洛因、甲基安非他命1次之確信。
2.被告前未曾因施用毒品案件經送觀察、勒戒，有本院被告 前案紀錄表在卷可按（見本院卷第18、19頁），是原審詳 查後，認被告確有施用第一級海洛因、第二級毒品甲基安 非他命之行為，而依檢察官之聲請裁定被告應送勒戒處所 觀察、勒戒，於法自無不合。
㈡抗告意旨固主張被告已坦承犯行，犯後態度良好，且無吸毒 成癮，又未再有吸毒犯行。被告定期進入醫院檢查治療即可 ，應無進人勒戒處所觀察勒戒之必要云云，惟按「犯第10條 之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少 年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒， 其期間不得逾2月。」、「本法第20條第1項及第23條第2 項 之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253 條之2 之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於 少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序 處理為適當時，不適用之。」毒品危害防制條例第20條第 1 項、第24條第1 項分別定有明文。是毒品危害防制條例所規 定之觀察、勒戒處分，其立法意旨在幫助施用毒品者戒除毒 癮，該處分之性質非為懲戒行為人，而係為消滅行為人再次 施用毒品之危險性，目的在戒除行為人施用毒品之身癮及心 癮措施；觀察、勒戒係導入一療程觀念，針對行為人將來之 危險所為預防、矯治措施之保安處分，以達教化與治療之目 的，可謂刑罰之補充制度，從而毒品危害防制條例本身所規 定之觀察、勒戒及強制戒治等保安處分，雖兼具自由刑之性 質，卻有刑罰不可替代之教化治療作用，且觀察、勒戒既屬 用以矯治、預防行為人反社會性格，而具社會保安功能之保 安處分，當無因行為人之個人或家庭因素而免予執行之理。 是毒品危害防制條例規定之觀察、勒戒處分係屬強行規定， 倘有施用毒品之行為，除檢察官審酌個案情形，依同條例第 24條第1 項為附完成戒癮治療之緩起訴處分，可排除適用外 ，凡經檢察官聲請，法院僅得依法裁定令入勒戒處所觀察、 勒戒，以查其是否仍有施用毒品傾向，並據以斷定幫助抗告 人澈底戒毒之方法，法院尚無自由斟酌以其他方式替代之權 。而本件檢察官經斟酌被告之個案情形，認以向法院聲請觀 察、勒戒始能達成戒癮治療之目的，而不為被告緩起訴處分 及到指定醫療醫院為替代療法之諭知，乃屬檢察官適法職權 之行使。質言之，對於「初犯」施用毒品者之戒癮治療方式 ，係採「緩起訴之戒癮治療」與「觀察、勒戒」並行之雙軌 模式，至應採取行附命完成戒癮治療之緩起訴處分，或向法
院聲請裁定觀察、勒戒之處遇措施，要屬檢察官之職權，非 法院所得干涉。本件檢察官既未對被告採行附命完成戒癮治 療之緩起訴處分，而向法院聲請裁定觀察勒戒，程序並無不 合。故被告抗告意旨猶請求准以替代療法代替送勒戒處所觀 察、勒戒云云，於法尚屬無據，自無從准許之。 ㈢抗告意旨另辯稱被告並無吸食第一級毒品海洛因之犯意，被 告體內之所以有第一毒品海洛因之成分，係因身旁有其他人 吸毒，間接呼吸吸入所致，並非被告主動施用第一級毒品海 洛因云云。惟按同處一室之人，若其中一人施用海洛因或甲 基安非他命，其他未施用者之尿液經檢驗是否會呈嗎啡或甲 基安非他命之陽性反應，雖無相關文獻資料可供參考，然依 常理判斷，若與吸食海洛因、甲基安非他命者同處一室，其 吸入「二手煙」或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、 吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，且因個案而異 ，縱然吸入二手煙或蒸氣者之尿液可檢出毒品反應，其濃度 亦應遠低於施用者，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改 制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）93年7 月30日管檢 字第0930007004號函可參；且吸入毒品之「二手煙」，在文 獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應之研究 報告，然依法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判 ，若非長時間與吸毒者直接相向，且存心大量吸入吸毒者所 呼出之煙氣，以「二手煙」中可能存在之低劑量煙毒或安非 他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應，亦有法 務部調查局第六處（83）發技一字第1960號函示意見可參考 。本案被告上開為警查獲後所採集之尿液檢體，經以氣相層 析質譜分析法進行確認檢驗，檢出之嗎啡類濃度391ng/mL， 而嗎啡濃度實高於標準值「300ng/mL」（見108 年度毒偵字 第1902號卷第147 頁），衡情若非被告長時間與吸毒者直接 相向，且存心大力吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可 能存在之低劑量煙毒而言，應不致在尿液中檢驗出嗎啡陽性 反應。被告上開尿液檢體，既經檢出濃度高出判定為陽性閾 值之數據，足證被告絕非在不知情下誤吸他人二手煙所致， 是被告所辯，無足採信。
五、綜上各情相互酌參，原審以被告有施用第一級毒品海洛因、 第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證明確，依毒品危害防 制條例第20條第1項及觀察勒戒處分執行條例第3條第1 項規 定，裁定將被告應送勒戒處所觀察、勒戒，經核其認事用法 ，並無違誤，被告仍執前詞，提起本件抗告，並無理由，應 予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 10 月 8 日
刑事第二十五庭審判長法 官 宋松璟
法 官 文家倩
法 官 黃翰義
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 賴尚君
中 華 民 國 108 年 10 月 8 日