臺灣高等法院刑事判決 108年度原侵上訴字第13號
上 訴 人
即 被 告 陳子祥
選任辯護人 邱啟鴻律師
郭德田律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院107 年度
原侵訴字第7號，中華民國108年7 月10日第一審判決（起訴案號
：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第26291、26292號、107年度
少連偵字第296號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丁○○部分撤銷。
上開撤銷部分，丁○○對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑貳年。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束。
事 實
丁○○、戊○○及少年D 男（卷內代號0000-000000D、民國 90年1月生，姓名詳卷）為朋友，丁○○、戊○○透過D男之 介紹而結識甲（卷內代號0000-000000A、93年9月生、姓名 詳卷）、乙○（卷內代號0000-000000B、95年10月生、姓名 詳卷）及丙（卷內代號0000-000000C、94年6月生、姓名詳 卷）等3名少女。緣於107年8月8日傍晚某時，D男以要給甲 一個驚喜為由，邀約丁○○、戊○○及甲，甲○並另邀約乙 ○及丙，6人一起前往新北市○○區○○路0段000號之香亭 賓館302號房。詎丁○○明知甲係未滿14歲之少女，竟基於 對未滿14歲之女子為性交之犯意，得甲○之同意，以其生殖 器進入甲口腔之口交方式，對甲為性交行為1次得逞。另戊 ○○則以其生殖器進入甲、丙之口腔，及以生殖器插入乙陰 道之方式，各對甲、乙及丙各性交1次【戊○○所涉部分， 因其已死亡，由本院另為不受理判決】。嗣警方於同日晚間 10時10分許，至上開賓館臨檢而當場查獲。 理 由
一、關於證據能力部分：
本判決所引用之證據資料，無論供述證據或非供述證據，檢 察官、上訴人即被告丁○○及辯護人均同意有證據能力；且 本院審酌供述證據作成時之情況，認為適當；非供述證據， 亦查無非法取得而應予排除之情形，自均得作為證據。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上開犯罪事實，業據上訴人在警詢、偵查、原審及本院中自 白明確；核與證人戊○○、甲、乙、丙○各於警詢及偵查
中，以及D 男在警詢時所陳述之情節相符；並有監視器錄影 畫面翻拍照片、查獲現場照片以及D男與上訴人暨甲間之通 訊軟體對話紀錄翻拍照片等件在卷可佐。足認上訴人之自白 確與事實相符。又甲係於93年9月出生，有其個人戶籍資料 及代號與真實姓名對照表在卷可憑，上訴人與之為本案性交 行為時，甲○尚未滿14歲甚明。本案事證明確，上訴人所為 上開犯行，可以認定。
三、論罪科刑：
㈠稱性交者，謂非基於正當目的所為之以性器進入他人之性器 或口腔，或使之接合之性侵入行為，刑法第10條第5項第1款 定有明文。是核上訴人所為，係犯刑法第227條第1項之對於 未滿14歲之女子為性交罪。上訴人為本案犯行時，雖係成年 人，惟因刑法第227條第1項之罪係針對被害人為未滿14歲之 少年所設之特別處罰規定，自無需再適用兒童及少年福利與 權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，併此敘明。 ㈡依刑法第59條規定減刑：
刑法第227條第1項規定之法定刑為3 年以上10年以下有期徒 刑，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者 加以考量其情狀，於具有顯可憫恕之處時，適用刑法第59條 規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑斟酌至當，符合比 例原則。本院審酌上訴人於本案行為時甫成年（20歲又1 個 月），而甲則將屆14歲（再約1個月即滿14歲），年紀均甚 輕，皆處於對異性及性行為充滿好奇之階段，尤在一群男女 青少年共處賓館之情境下，易因興起致控制不住性慾而合意 性交，實所難免；且參之甲○稱係其同意幫上訴人口交等語 （見107年度偵字第26291號卷第37頁），而上訴人亦僅止於 口交，並未進一步以其生殖器插入甲○之陰道而為性交。衡 諸上訴人與甲○之年紀甚輕及犯罪情節非重等情，倘就上訴 人之犯行依刑法第227條第1項規定，處以最低度刑有期徒刑 3 年，實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般人之同情， 而顯有可憫恕之處，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。 ㈢審酌上訴人明知甲○為未滿14歲之少女，身心尚未臻成熟， 並無完足之性自主能力，卻未能克制己身情慾之衝動，而與 之發生性行為，影響甲○之身心及人格發展，行為實屬不當 。惟念及上訴人之年紀尚輕、思慮尚未周全，且於犯後能坦 承犯行，並在上訴本院後已與甲達成和解，賠償新台幣35 萬元完畢，甲○及其父母並表示同意法院從輕量刑，此有和 解書及收款證明在卷可參（見本院卷第183、193頁），犯後 態度良好；兼衡其犯罪之動機、手段、高中肄業之智識程度 、目前在加油站工作及需照料其患病中之母親等生活狀況以
及所生危害等一切情狀，乃量處如主文第二項所示之刑。 ㈣末查上訴人無犯罪前科，有其前案紀錄表在卷可參，其因一 時失慮致觸犯刑章，且犯後坦認犯行，又與被害人達成和解 ，可見已有悔意，並已彌補被害人之損害。本院信其經此偵 、審程序及科刑之教訓後，應知所警惕，而無再犯之虞，乃 認對其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項 第1款規定，宣告緩刑4年，以啟自新，並依刑法第93條第1 項第1款規定，諭知緩刑期間付保護管束。
㈤至於警方因臨檢而扣押如附表所示之物，均與上訴人之本案 犯行無關，自不得宣告沒收，附此敘明。
四、撤銷原判決之理由：
被告上訴略以：其本案犯罪係因一時對性之衝動與好奇所致 ，有情輕法重之處，請依刑法第59條減刑；且犯後已與被害 人和解而賠償損害，請從輕量刑等語。本案如上所述，原審 未及審酌有利於上訴人與被害人和解之量刑因子，且認無刑 法第59條酌量減輕其刑之事由等項，均尚有未洽，被告執此 上訴，為有理由，應由本院予以撤銷改判。
五、綜上所述，被告之上訴為有理由，原判決既有可議，爰予以 撤銷並改判如主文所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣新北地方檢察署檢察官曾信傑起訴，臺灣高等檢察署檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 30 日
刑事第二十二庭審判長法 官 洪于智
法 官 汪怡君
法 官 陳銘壎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀。 書記官 吳思葦
中 華 民 國 108 年 10 月 30 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第227條
（未成年人）
對於未滿十四歲之男女為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處 7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處 3 年以下有期徒刑。
第 1 項、第 3 項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────────┬──────────────┐
│編號│扣案物名稱及數量 │ 說 明 │
├──┼──────────┼──────────────┤
│ 1 │賓館房間廁所內衛生紙│非丁○○所有，且與本案犯行無│
│ │1 團 │關。 │
├──┼──────────┼──────────────┤
│ 2 │衛生紙1 團 │係供戊○○犯罪所用之物 │
├──┼──────────┼──────────────┤
│ 3 │未使用之保險套7 枚 │非丁○○所有，且與本案犯行無│
│ │ │關。 │
├──┼──────────┼──────────────┤
│ 4 │已使用之保險套1 枚 │係供戊○○犯罪所用之物 │
├──┼──────────┼──────────────┤
│ 5 │塑膠陰莖1 根 │非丁○○所有，且與本案犯行無│
│ │ │關。 │
├──┼──────────┼──────────────┤
│ 6 │陰莖環1 個 │非丁○○所有，且與本案犯行無│
│ │ │關。 │
├──┼──────────┼──────────────┤
│ 7 │香菸3 包 │非丁○○所有，且與本案犯行無│
│ │ │關。 │
├──┼──────────┼──────────────┤
│ 8 │華碩廠牌之黑色手機1 │係丁○○所有，惟與本案犯行無│
│ │支（含門號0000000000│關。 │
│ │號之SIM卡） │ │
└──┴──────────┴──────────────┘