臺灣高等法院刑事判決 108年度原上訴字第99號
上 訴 人
即 被 告 郭薏芸
公設辯護人 王永炫
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院10
8 年度審原訴字第14號，中華民國108 年5 月17日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度毒偵緝字第542 號、第
543 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、郭薏芸明知海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第 2 條第1 、2 款管制之第一級、第二級毒品，竟分別為以下 犯行：
㈠基於施用第一級毒品之犯意，於民國107 年5 月22日下午2 時許，在桃園市中壢區龍岡路某網咖廁所內，以將第一級毒 品海洛因置入香菸內後燃燒吸食煙霧之方式，施用第一級毒 品海洛因1 次。
㈡基於施用第二級毒品之犯意，於107 年5 月22日之某時許， 在桃園市平鎮區龍南路193 巷35弄26號之居所內，以將第二 級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施 用第二級毒品甲基安非他命1 次。
㈢基於施用第一級毒品之犯意，於107 年6 月20日上午9 時許 為警採尿前26小時內某時，在前開居所內，以將第一級毒品 海洛因置入香菸內燃燒吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海 洛因1 次。
㈣基於施用第二級毒品之犯意，於107 年6 月20日上午9 時許 為警採尿前120 小時內某時，在前開居所內，以將第二級毒 品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第 二級毒品甲基安非他命1 次。
二、嗣於107 年5 月22日晚間9 時35分許，郭薏芸搭乘友人黃祥 甯所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車行經桃園市○○ 區○○路0 段000 號前為警盤查，經警取得其等同意後，在 郭薏芸之衣物及包包內，扣得針筒2 支及第一級毒品海洛因 2 包（驗餘淨重合計0.6 公克，空包裝合計重0.66公克）， 並警經其同意採集尿液送驗後，結果呈嗎啡、甲基安非他命
陽性反應，而查悉上揭㈠、㈡事實。另於107 年6 月20日上 午7 時10分許，員警因送返郭薏芸友人黃祥甯父親至郭薏芸 上開居處，因見現場郭薏芸之友人黃祥甯之包包內有針筒3 支，且郭薏芸亦在現場，警經其同意採集其尿液送驗後，呈 嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而查悉上揭㈢、㈣事實。三、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊及桃園市政府警察局平 鎮分局移請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法159 條第 1 項、第159 條之5 分別定有明文。查本件相關證人於警詢 中之陳述，固係審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告就上開 審判外之陳述，於本院審理中並不爭執證據能力，復未曾於 言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌證人之前開陳述作成 時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作 為證據為適當，依前揭規定說明，自得為證據。二、關於本件非供述證據部分，被告郭薏芸上訴意旨以：事實一 ㈠、㈡之搜索不合法，當時並沒有違規停車，本來是伊開車 ，但因為太累所以和同車的朋友換位置，警察就從前面衝過 來說我們丟東西到外面，但當時窗戶並沒有打開，後來警察 就拿手電筒把我衣服拉開照，還拉伊內褲，當時還有一個男 警說如果不給看就要打伊，警察是違法搜索云云；事實一㈢ 、㈣搜索也不合法，當天是警察帶友人黃祥甯的爸爸回家， 伊在另一個房間睡覺，警察在黃祥甯房間查到毒品，黃祥甯 說不是她的，警察就把伊一起帶去驗尿，所以採尿過程是違 法的云云，故主張相關施用毒品物證均無證據能力。三、經查：就事實一㈠、㈡之搜索過程，經本院審理庭傳訊當時 搜索員警黃鐙誼到庭證稱：當天是被告車子違規停車才會盤 查被告，被告當時是坐在副駕駛座，駕駛座是另一個女生， 盤查時被告有點緊張，所以我們就請她和駕駛下車受檢，詢 問身上是否有違禁物，他們說沒有，我們就說那可以搜一下 嗎？他們就回答可以。經過他們同意後，我請被告把衣服往 前拉，就直接看到針筒塞在內衣裡面，後來在被告的包包有 發現毒品，另外現場都是女警沒有男警，也不會讓被告在現
場脫衣服，只會帶她回隊上才有讓她到搜身室脫衣受檢等語 （見本院卷第84至86頁）；復參以證人黃祥甯於警詢中證稱 ：當天我搭載被告，因自用小客車違規停車，警察就前來請 我和被告下車出示證件，並問我們有沒有攜帶違禁品，我們 說沒有，警察就經過我和被告之同意下，搜索身上和車內物 品，而在被告的內衣查獲針筒2 支，另外在副駕駛座被告包 包內查獲第一級毒品海洛因2 包，警察問是誰的，被告說是 她的，所以就一起配合警察調查等語（見毒偵字第3374號卷 第12頁背面至13頁），核與證人黃鐙誼證述相符。又被告於 搜索當日曾簽有自願搜索同意書及搜索扣押筆錄，有同意書 及筆錄在卷足稽（見毒偵字第3374號卷第14、16至18頁）， 難認有何不同意搜索之情形，而被告雖辯稱當日警察說伊等 有從車內丟東西出來才會盤查云云，然本件警員並無在車外 有搜索到何違禁品之記載，是被告上開所辯均顯與事實不符 難以足採。
四、就事實一㈢、㈣之搜索過程，經本院審理庭傳訊當時搜索員 警許家慶到庭證稱：被告與黃祥甯共住一處，黃祥甯是毒品 管制人口，當天是黃祥甯的爸爸帶我們去被告住處，進入屋 內後並沒有搜索，是看到有個包包放在床前面的地上，包包 是打開的，針筒就在包包裡面可以直接看到，看到針筒後， 伊就認為住在該住處的人有施用毒品嫌疑，所以有問黃祥甯 是不是她的，黃祥甯說不是，當時被告就在隔壁，門沒有鎖 ，所以伊也懷疑被告是現行犯，所以就請被告與黃祥甯一起 去派出所說明等語。證人黃祥甯亦於警詢證稱：員警當天早 上帶伊父親返回家中，員警到我家來查訪，員警上樓來找我 的時候，在房間包包沒有拉上拉鍊，警察就在包包內看到三 支注射針筒，當時警察問我和被告都沒有承認，就將我和被 告帶回派出所等語。（見毒偵字4071號卷第8 頁）核與證人 許家慶證述相符，則警員進入被告住處及發現注射針筒均未 實施強制力，堪以認定。而於警員發現針筒時，因知悉被告 與證人黃祥甯均有施用毒品前科，而懷疑二人施用毒品尚合 常理。又被告既與證人黃祥甯同居一處，於證人黃祥甯否認 持有該針筒之情況下，而認該針筒有可能為被告持有，亦即 被告符合刑事訴訟法第88條第3 項第2 款持有物件，顯可疑 為犯罪人之準現行犯，員警並依此規定逮捕被告，有桃園市 政府警察局平鎮分局執行逮捕、拘禁告知本人通知書在卷可 參（見毒偵字4071號卷第36、37頁），堪認被告遭逮捕之過 程並無違法之處。又被告至警察局後，亦曾簽寫採證同意書 ，並無不同意採尿之表示，有桃園市政府警察局平鎮分局勘 察採證同意書在卷可稽（見毒偵字4071號卷第33頁），是被
告辯稱此部分警員之逮捕、採尿過程不合法均不可採，故關 於檢察官所舉之物證及書證，均認有證據能力。貳、認定事實所憑證據及理由
上揭施用毒品之事實，業據被告於警詢、原審及本院審理時 均坦認不諱，並有自願受搜索同意書、桃園市政府警察局搜 索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、尿液暨毒品檢體真實姓名與 編號對照表、法務部調查局濫用藥物實驗室107 年6 月19日 調科壹字第10723015460 號鑑定書、台灣檢驗科技股份有限 公司濫用藥物檢驗報告、內政部警政署刑事警察局107 年9 月6 日刑鑑字第1070053155號鑑定書各1 份、扣案物品照片 3 張桃園市政府警察局平鎮分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目 錄表、自願受搜索同意書、被採尿人尿液暨毒品真實姓名與 編號對照表、勘查採證同意書、台灣檢驗科技股份有限公司 濫用藥物檢驗報告各1 份、現場照片2 張在卷可參。另有第 一級毒品海洛因2 包（驗餘淨重合計0.6 公克，空包裝合計 重0.66公克）、針筒5 支扣案可稽，是被告自白核與事證相 符，應堪採信。
參、論罪
一、核被告就事實一㈠、㈢所為，分別犯毒品危害防制條例第10 條第1 項之施用第一級毒品罪；就事實一㈡、㈣所為係犯同 法第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告為供己施用第一 級、第二級毒品因而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲 基安非他命之低度行為，均為施用毒品之高度行為所吸收， 不另論罪。被告所犯上開4 罪間，犯意各別、行為互殊，應 予分論併罰。
二、被告前於民國89年間因施用毒品案件，經原審法院以89年度 毒聲字第4699號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾 向，再經原審法院以89年度毒聲字第6584號裁定令入戒治處 所施以強制戒治，嗣經本院以90年度毒聲字第1464號裁定停 止戒治併付保護管束出所，復經原審法院以90年度毒聲字第 2805號裁定撤銷停止戒治，於93年4 月5 日戒治期滿而執行 完畢出所，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以93年度戒毒偵 字第89號為不起訴處分確定；又於前開強制戒治執行完畢釋 放後5 年內之93年間因施用毒品案件，經原審法院以94年度 訴緝字第187 號判決判處有期徒刑7 月確定，業經執行完畢 ；另於102 年間因施用毒品等案件，經原審法院以102 年度 審原訴字第40號判決分別判處有期徒刑9 月、4 月確定，復 經原審法院以103 年度聲字第3441號裁定應執行有期徒刑10 月確定，於104 年6 月3 日執行完畢，此有本院被告前案紀 錄表在卷可按，是其於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯
本件有期徒刑以上之4 罪，均為累犯。再參照司法院大法官 釋字第775 號解釋意旨，被告前已有多次施用毒品犯行，罪 質相同，足見行為人有特別惡性，對於刑罰反應力薄弱，應 依刑法第47條第1 項之規定，均論以累犯，並均依法加重其 刑。
肆、駁回上訴之理由
原審以被告犯行罪證明確，援引毒品危害防制條例毒品危害 防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法 第11條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第8 項、第51 條第5 款，並審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒、 強制戒治及刑之執行，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能自新 、戒斷毒癮，竟仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮 性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，戕害自身健康，漠視 法令禁制，本不宜寬縱，惟念其犯後均坦承施用毒品犯行， 非無悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、智識程度、生活狀況 等一切情狀，分別量處有期徒刑10月、5 月、10月、5 月， 並就不得易科罰金部分，定其應執行之刑為有期徒刑1 年2 月；又定得易科罰金之刑定應執行刑為有期徒刑8 月，並就 該執行刑諭知易科罰金之折算標準為1 千元折算1 日。復就 沒收部分以：扣案之第一級毒品海洛因2 包（驗餘淨重合計 0.6 公克，空包裝合計重0.66公克），不問屬於犯人與否， 均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬； 又裝載上開毒品之包裝袋，與毒品並無法完全析離，亦應依 毒品危害防制條例第18條第1 項前段併諭知沒收銷燬；至鑑 驗所用之毒品，既已滅失，爰不再諭知沒收銷燬。扣案之針 筒共5 支，或因無證據可證為被告所有，或非供犯罪使用之 物，均不依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收，核其認 事用法，量刑及沒收均屬妥適。被告上訴意旨主張本件搜索 違法，證據應無證據能力，而應為無罪判決，並非可採，業 如前述，是其上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官許炳文提起公訴，檢察官蔡名堯到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 10 月 23 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 吳勇毅
法 官 呂寧莉
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切
勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官 賴資旻
中 華 民 國 108 年 10 月 23 日