臺灣高等法院刑事判決 108年度原上訴字第83號
上 訴 人
即 被 告 温勇利（原名温秋雍）
選任辯護人 蔡孟遑律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 朱明政
選任辯護人 王淑琍律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 賴振興
選任辯護人 陳孟彥律師（法扶律師）
洪崇遠律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 吳上安
選任辯護人 陳建源律師（法扶律師）
劉芯言律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 潘蕙珠
選任辯護人 邱奕澄律師（法扶律師）
鄧智勇律師（法扶律師）
上列上訴人即被告等因強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院105
年度原訴字第18號，中華民國108年5月10日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方檢察署104年度偵字第2355、2582號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
温勇利未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝，累犯，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又結夥三人以上攜帶兇器強盜，累犯，處有期徒刑柒年肆月。有期徒刑部分，應執行有期徒刑拾年。扣案之霰彈槍壹支（槍枝管制編號0000000000）、非制式子彈伍顆、制式霰彈子彈伍顆、非制式霰彈子彈壹顆，均沒收之。未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元、HTC手機壹支，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
朱明政未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝，累犯，處有期徒刑參年捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又結夥三人以上攜帶兇器強盜，累犯，處有期徒刑柒年拾月。有期徒刑部分，應執行有期徒刑拾年陸月。扣案之改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000）、非制式子彈陸顆，均沒收之。未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元、HTC手機壹支，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
賴振興結夥三人以上攜帶兇器強盜，累犯，處有期徒刑柒年肆月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元、HTC手機壹支，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。吳上安結夥三人以上攜帶兇器強盜，處有期徒刑柒年。扣案之長刀壹把，沒收之。未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元、HTC手機壹支，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
潘蕙珠幫助結夥三人以上攜帶兇器強盜，累犯，處有期徒刑參年捌月。
事 實
一、温勇利（原名温秋雍）、朱明政均明知可發射金屬具有殺傷 力之槍枝、子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第 1款、第2款所列管之管制物品，非經中央主管機關許可，不 得無故寄藏、持有，竟分別為下列犯行：
㈠温勇利基於非法寄藏可發射子彈具有殺傷力槍枝、子彈之犯 意，於民國85年間某日，自姓名年籍不詳、綽號「張阿寶」 之人處，受寄取得扣案具有殺傷力之土造霰彈槍1支（槍枝 管制編號0000000000，下稱霰彈槍）及具有殺傷力之非制式 子彈7顆、制式霰彈子彈8顆、非制式霰彈子彈2顆後，即藏 放在其位在桃園市○○區住處而寄藏之。
㈡朱明政基於非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈之 犯意，於103年12月間某日，自姓名年籍不詳、綽號「阿欽 」之人處，受寄取得具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制
編號0000000000）及具有殺傷力之非制式子彈9顆（起訴書 誤繕為7顆）後，即藏放在其位在桃園市○○區○○路住處 而寄藏之。
二、朱明政因吳上安介紹而知悉蕭雅晴隨時攜帶大量毒品，竟邀 同温勇利、賴振興、吳上安及姓名年籍不詳、綽號「阿輝」 之人，共同基於意圖為自己不法所有之加重強盜犯意聯絡， 共同謀議由朱明政出面向蕭雅晴佯為購買毒品，相約見面， 再由温勇利及賴振興分別持上開霰彈槍及玩具手槍（朱明政 所有，未扣案，不能證明有殺傷力）、長刀（吳上安所有， 經鑑驗後，並非槍砲彈藥刀械管制條例列管之刀械）下手強 盜，謀議既定，即由朱明政於103年12月22日凌晨，邀約蕭 雅晴至温勇利之女友潘蕙珠居住之○○○村即桃園市○○區 ○○○街000號（下稱○○○村）碰面。潘蕙珠明知上情， 竟基於幫助朱明政等人加重強盜之犯意，將其○○○村居所 之地下室大門磁扣交付温勇利，以方便温勇利、朱明政、賴 振興、吳上安、「阿輝」等人先至現場勘查並討論作案內容 ，之後，即由朱明政駕駛車牌號碼00-0000號自小客車（下 稱朱明政車輛）在○○○村1樓等候，吳上安則在地下室1樓 把風、通知在地下室2樓等候之温勇利、賴振興採取行動。 嗣蕭雅晴不疑有他，即邀黃宗穎陪同赴約，於同日凌晨3時 許，蕭雅晴乘坐黃宗穎所駕車牌號碼0000-00號自用小客車 （該車係蕭雅晴之男友吳貴明所有、平日供蕭雅晴使用，下 稱被害人車輛）抵達○○○村，即跟隨朱明政車輛駛入地下 室2樓停車場。吳上安見渠等駛入，旋即通知温勇利、賴振 興，俟上開2台車輛停妥，蕭雅晴依朱明政指示下車至朱明 政車輛內談話，獨留黃宗穎在被害人車輛內之際，温勇利、 賴振興隨即上前，温勇利至被害人車輛前方，手持霰彈槍指 向車內之黃宗穎，賴振興則在被害人車輛左側，以右手所持 長刀擊破駕駛座車窗玻璃，左手持玩具手槍指向黃宗穎，2 人喝令黃宗穎下車趴在駕駛座車門旁，温勇利將頭探入被害 人車輛內搜尋毒品等財物，未獲，便取走黃宗穎自車上取出 之被害人車輛鑰匙1支，以阻渠等自由駕駛車輛離去，妨害 渠等行使權利，賴振興則至朱明政車輛副駕駛座旁，以長刀 抵在蕭雅晴頸部，至使蕭雅晴不能抗拒，而交付其所有之背 包1個（內含提款卡2張、國民身分證1張、現金新臺幣〈下 同〉5,000元、HTC手機〈Butterfly S型〉1支及皮夾1個） ，賴振興得手後即與温勇利一同離去，朱明政則佯稱其車輛 鑰匙亦遭強盜，而與蕭雅晴、黃宗穎一起徒步離開。温勇利 、賴振興因未得手毒品，俟蕭雅晴等人離去後，2人又返回 地下室2樓停車場，持上開車鑰匙將被害人車輛駛至桃園市
○○區○○街路旁（即○○○路大水溝附近）仔細搜尋，因 仍未發現毒品，即將被害人車輛棄置於該處後離去。嗣蕭雅 晴於同年月25日報警處理，迨於104年1月2日21時15分許， 為警在桃園市○○區○○路000號前查獲朱明政、吳上安， 並於朱明政攜帶之包包內扣得上開改造手槍1支（槍枝管制 編號0000000000）、非制式子彈9顆，及在桃園市○○區○ ○路000巷00弄00號其住處扣得上開長刀1把，並帶同警方至 上開○○街路旁起獲被害人車輛（業經發還）；於同年月18 日19時45分許，為警持拘票在桃園市○○區○○街000號前 查獲温勇利、潘蕙珠，並在2人租屋處扣得上開霰彈槍1支（ 槍枝管制編號0000000000，下稱霰彈槍）及非制式子彈7顆 、霰彈子彈10顆；賴振興則於同年4月26日23時許，因另涉 持有毒品案件為警查獲始到案。
三、案經桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定 有明文。查本案下述據以認定上訴人即被告温勇利、朱明政 、賴振興、吳上安、潘蕙珠犯罪之供述證據，檢察官、被告 5人及其等辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄 於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或 書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑 事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；又本案 認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法 定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能 力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、關於事實一部分：
㈠上揭事實一、㈠部分，業據被告温勇利於偵查、原審及本院 審理時均坦承不諱（見偵字2582卷一第238頁、原審卷五第7 6頁背面、本院卷一第398頁、卷二第41、63、66頁），並有 霰彈槍1支（槍枝管制編號0000000000）及非制式子彈7顆、
制式霰彈子彈8顆、非制式霰彈子彈2顆扣案可證。又扣案之 上開霰彈槍，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，鑑驗結 果認係土造轉輪霰彈槍，擊發功能正常，可供擊發口徑12GA UGE制式霰彈使用，認具殺傷力；霰彈子彈共10顆及非制式 子彈7顆，經鑑驗後認非制式子彈7顆，係由金屬彈殼組合直 徑8. 9mm±0.5mm金屬彈頭而成，可擊發，認具殺傷力；其 中8顆霰彈子彈，係口徑12GAUGE制式霰彈，可擊發，認具殺 傷力；其餘2顆非制式霰彈子彈，由制式霰彈換裝金屬彈丸 而成，可擊發，認具殺傷力等情，有桃園市政府警察局槍枝 初步檢視報告表、內政部警政署刑事警察局104年2月9日刑 鑑字第0000000000號鑑定書（含相片10張）（見偵字2582卷 一第122 至125 頁背面、241 至243 頁）在卷可稽，足認被 告温勇利寄藏上開霰彈槍及霰彈子彈、非制式子彈均具殺傷 力，是其前開自白應與事實相符，堪以採信。被告温勇利此 部分犯行洵堪認定，應予依法論科。
㈡上揭事實一、㈡部分，業據被告朱明政於偵查、原審及本院 審理時均坦承不諱（見偵字2582卷二第98頁正背面、原審卷 五第76頁、本院卷一第399頁、卷二第41、63頁），並有扣 案之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000）及非制式子 彈9顆扣案可證。又扣案之上開改造手槍，經送請內政部警 政署刑事警察局鑑驗，鑑驗結果認係由仿半自動手槍製造之 槍枝，車通金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子 彈使用，認具殺傷力之；非制式子彈9顆，由金屬彈殼組合 直徑9.0mm±0.5mm金屬彈頭而成，可擊發，認具殺傷力等情 ，此有內政部警政署刑事警察局104年2月9日刑鑑字第00000 00000號鑑定書（含相片9張）（見偵2355卷一第192至194頁 ）在卷可稽，足認被告朱明政寄藏上述手槍及子彈均具殺傷 力，是其前開自白應與事實相符，堪以採信。被告朱明政此 部分犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、關於事實二部分：
㈠被告温勇利、賴振興部分：
上揭事實二部分，業據被告温勇利、賴振興均坦承不諱，核 與證人蕭雅晴於警詢、偵查及原審、證人黃宗穎於警詢及偵 查中證述情節均大致相符，復有贓物認領保管單、監視錄影 翻拍照片、臺灣桃園地方檢察署檢察官勘驗筆錄及原審勘驗 筆錄（見偵2355卷一第92、94至109頁、卷二第39至41頁、 原審卷二第64-91、109-110頁背面、140-145頁背面）附卷 可稽，以及上開霰彈槍、長刀各1把扣案可佐，足認被告温 勇利、賴振興2人之自白與事實相符，均堪採信。被告温勇 利、賴振興此部分結夥3人以上攜帶兇器強盜犯行，均堪認
定，應予依法論科。
㈡被告朱明政、吳上安部分：
訊據被告朱明政、吳上安（下稱朱明政2人）對於上揭事實 二部分之客觀事實並不爭執，惟均矢口否認有何加重強盜之 犯行，被告朱明政辯稱：當時我們是講好要去「ㄠ」蕭雅晴 的毒品，只是要壓低價錢，會帶刀槍去，是因為怕被黑吃黑 ，對於將被害人車輛開走及被害人包包內東西拿走部分，我 不知道，亦非我所能預期云云，辯護人復為其辯稱：被告朱 明政認為當初僅講好是「ㄠ」毒品，並無任何強盜被害人錢 財之犯意與合意，退步言，本案如該當強盜犯行，因客觀上 根本無毒品，且沒有搶到毒品，至多僅構成強盜未遂或不能 未遂云云；被告吳上安辯稱：我認為只構成搶奪，不構成強 盜，本案沒有先講好，我是到車上才知道，上車後朱明政才 跟我說要去ㄠ價錢云云，辯護人為其辯稱：被告吳上安主觀 上沒有認知其他被告要使用兇器，也無法預見其他被告逸脫 犯意聯絡之強盜部分，僅應以加重搶奪罪云云。經查： ⒈上揭事實二之客觀事實部分，除據被告朱明政2人供承在卷 外，復有上述同案被告温勇利、賴振興及證人蕭雅晴、黃宗 穎之證述，以及卷附之贓物認領保管單、監視錄影翻拍照片 、臺灣桃園地方檢察署檢察官勘驗筆錄、原審勘驗筆錄與扣 案之上開霰彈槍、長刀等證據可佐，是此部分客觀事實已堪 認定，先予敘明。
⒉觀諸被告吳上安於警詢時供稱：「因為我們知道蕭雅晴有賣 安非他命，我們知道他可以拿到很多的量，所以我們閒聊中 就有人提議，去跟蕭雅晴交易，原本只有我、朱明政和綽號 『阿興』男子（即賴振興）…；本來是佯裝向被害人蕭雅晴 表示要購買7兩安非他命毒品…」等語（見偵2355卷一第33 頁背面、34頁正背面、原審卷三第125頁正背面、132頁）， 及其於偵查中供稱：「我們事前就講好了，由朱明政約蕭雅 晴，再由賴振興和温勇利去搶，我再去現場接朱明政；…（ 問：在何時約好要去搶？）103年12月21日凌晨2點多，在朱 明政的家中講好的…」等語（見偵2355卷一第155頁），經 核與被告朱明政於警詢、偵查中所供：「我跟吳上安、綽號 「阿興」之男子在聊天時，有提到蕭雅晴很囂張，我就說要 怎樣修理他，綽號『阿興』之男子就說這個人就是要修理整 他一下…，…我們事前原本計畫向蕭雅晴佯稱購買安非他命 7兩，之後再行搶，再將搶來的毒品平分…」、「（問：吳 上安說你和阿興、溫哥說好要搶蕭雅晴，有無意見？）、「 問：和上開人等講好要搶蕭雅晴，強盜是否認罪？）我認罪 」（見偵2355卷一第10、11、151頁），及被告賴振興於警
詢時供稱：「一開始我們都在朱明政家中聊天，朱明政他們 就談到蕭雅晴賣毒品賣得很囂張，所以提議要教訓她一下， 朱明政他們就跟蕭雅晴約見面佯稱要購買毒品，由朱明政假 裝是買家，我們就俟機要強盜蕭雅晴所有的毒品…」各等語 （見偵2582卷二第38頁反面）大致相符，可見被告吳上安於 案發前在被告朱明政住處，即已與被告朱明政、賴振興等人 共同謀議本件犯行。是被告吳上安翻異前詞改稱：本案沒有 先講好，我是到車上才知道，上車後朱明政才跟我說要去ㄠ 價錢云云；及被告朱明政翻稱：我們是去講好要去ㄠ毒品， 只是要壓低價錢云云，顯係事後卸責之詞，均不足採信。 ⒊按共同正犯因為在意思聯絡範圍內，必須對於其他共同正犯 之行為及其結果負責，從而在刑事責任上有所擴張，此即「 一部行為，全部責任」之謂。而此意思聯絡範圍，亦適為「 全部責任」之界限，因此共同正犯之逾越（過剩），僅該逾 越意思聯絡範圍之行為人對此部分負責，未可概以共同正犯 論。至於共同正犯意思聯絡範圍之認定，其於精確規劃犯罪 計畫時，固甚明確，但在犯罪計畫並未予以精密規劃之情形 ，則共同正犯中之一人實際之犯罪實行，即不無可能與原先 之意思聯絡有所出入，倘此一誤差在經驗法則上係屬得以預 見、預估者，即非屬共同正犯之逾越。蓋在原定犯罪目的下 ，祇要不超越社會一般通念，賦予行為人見機行事或應變情 勢之空間，本屬共同正犯成員彼此間可以意會屬於原計畫範 圍之一部分，當不以明示為必要（最高法院101年度台上字4 673號、102年度台上字第3664號判決意旨參照）。查本案被 告朱明政、吳上安、賴振興、温勇利等人雖僅共同謀議行搶 蕭雅晴之毒品，而未提及蕭雅晴之背包等其他財物，然客觀 上蕭雅晴之隨身背包乃放置毒品可能之所在，是行搶過程可 能一併取得裝載毒品之物即被害人之背包及其內物品，此在 經驗法則上應係被告等人均能有所預見，且未超越社會一般 通念，而在共同正犯之意思聯絡範圍內，揆諸前揭說明，應 僅係給予實際下手為強盜犯行之共犯見機行事之空間，本屬 於原計畫範圍之一部分，並不違反被告朱明政之主觀上強盜 之故意及犯意聯絡，是被告朱明政辯稱其並無強盜被害人錢 財之犯意與合意云云，並無可採。
⒋又按搶奪與強盜雖同具不法得財之意思，然搶奪僅係乘人不 備公然掠取，若施用強暴、脅迫或他法使被害人身體上或精 神上處於不能抗拒之狀態，而取其財物或令其交付者，則為 強盜。衡之被告吳上安於警詢時明確供稱：「我只知道長刀 是我提供的，我放在羽毛球袋裡面，交給他們使用，但是誰 拿去用我就不知道了」等語（見偵2355卷一第35頁背面、原
審卷三第136 頁），亦據被告朱明政供述屬實（見偵2355卷 一第9 、12頁），且被告吳上安於偵查中復自承知道其他被 告有帶槍等情（見偵2355卷一第227 頁），倘被告等人僅共 謀趁被害人不備之際掠取財物，主觀上並無強盜之犯意，何 需事先準備刀、槍等兇器提供予負責下手實施之人使用？況 如被告等人所述係藉詞購買毒品而約蕭雅晴至案發地點，倘 未施以任何強暴、脅迫等壓制被害人意思自由之手段，又豈 會得逞？可見被告等人確有強盜之犯意聯絡甚明，被告吳上 安及其辯護人以被告吳上安沒有認知其他被告要使用兇器， 也無法預見其他被告之強盜行為，應論以加重搶奪罪云云置 辯，顯非可採。
⒌再者，「不能未遂」係所謂「行為不能發生犯罪之結果，又 無危險者」，是係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵 害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同未對法益造 成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。而有無侵害 法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為 人主觀上特別認識之事實（例如：行為人自信有超能力，持 其明知無殺傷力，但外觀完好，足使一般人均誤認有殺傷力 之手槍殺人）為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗 及觀念所公認之因果法則而為判斷，既非單純以行為人主觀 上所認知或以客觀上真正存在之事實情狀為基礎，更非依循 行為人主觀上所想像之因果法則（例如：誤認以砂糖食於人 可發生死亡結果）判斷認定之。若有侵害法益之危險，而僅 因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂 ，非不能未遂（最高法院97年度台上字第351號判決意旨參 照）。稽之被告朱明政、吳上安、賴振興、温勇利等人所為 ，係彼此謀定強搶蕭雅晴所攜帶前往交易之毒品，綜合行為 時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實 觀之，無論在主觀或客觀上，於此一般情形，既然對於攜帶 槍枝、刀械強盜謀議已定，尚非不能產生強盜之實際危害， 且亦無偏離所欲達成強盜目的之特殊主觀知識，渠等所為自 有侵害法益之危險，尚不能單純以蕭雅晴沒有隨身攜帶毒品 之情狀為認定不能未遂之理由。至被告之辯護人雖引用最高 法院70年台上字第7323號判決關於被告搶得之物係預先調包 ，認以不能未遂之案例，然該案件之前提事實係被害人事先 防範而將黃金換裝石頭，因而被告無從搶得任何主觀謀議範 圍內之物，而本案蕭雅晴雖未攜帶毒品，但被告等人共同謀 議意思範圍內之物應包含裝載毒品之背包及其內物品，已如 上述，則被告等人既已強盜取得主觀謀議範圍內之物，顯與 前揭案例事實迥異，尚無從比附援引。
⒍綜上，被告朱明政、吳上安此部分結夥3人以上攜帶兇器強 盜犯行，均堪認定，應予依法論科。
㈢被告潘蕙珠部分：
訊據被告潘蕙珠固坦承案發當日有與被告温勇利、朱明政、 賴振興、吳上安等人共同前往其○○○村住處並一起離開等 情，然矢口否認有幫助加重強盜之犯行，辯稱：我只知道他 們要去買毒品，不曉得他們要去做其他事情，磁扣也不是我 交給其他共犯；車開到地下1樓後，我就回家，之後回到地 下1樓時，我只看到吳上安坐在車內，但我並不認識他，之 後看到賴振興拿1個包包上來，只見吳上安、賴振興在車後 座翻包包云云。惟查：
⒈觀諸同案被告朱明政於偵查中證稱：「原本是我跟蕭雅晴在 聊LINE，阿興（即賴振興）也在，二姐（即潘蕙珠）、温哥 （即温勇利）剛好也來，他們聽到雅晴的對話，他們覺得他 講話很白目、臭屁、囂張，温哥就叫他出來，原本是要教訓 他，後來由我跟蕭雅晴約時間出來，後來我們約出來碰面」 等語（見偵2355卷一第216頁）；賴振興於原審證稱：是朱 明政提議要把蕭雅晴約出來，是朱明政叫我跟温勇利、吳上 安去教訓蕭雅晴，那時候我們是在朱明政的家裡，當時除了 我、朱明政跟温勇利及潘蕙珠，吳上安也有在場等語（見原 審卷一第129至132頁、卷四第73頁背面、77頁背面）；吳上 安於偵查中證稱：潘蕙珠跟我們到地下1 樓後，有去樓上拿 磁扣，因為我們要出去需要磁扣，我們在地下1 樓坐在同1 部車；潘蕙珠應該知道我們在地下1 樓等什麼，因為我們一 開始到地下1 樓時，5 人有在車上講怎麼搶時，她也有參與 一起講等語（見偵2355卷一第225 、228 頁、偵2355卷二第 4 頁），可見被告潘蕙珠於被告朱明政、賴振興、温勇利、 吳上安去等人共同謀議強盜事宜時亦在場聽聞。復審酌被告 潘蕙珠於警詢時自承：我和温勇利在去朱明政家會合前，載 了1 個温勇利認識的不詳男子一起去，朱明政好像有點不開 心的樣子，因為他說為何要帶1 名不認識的人來，我就說你 不是說要處理事情嗎？你需要人嘛，所以我們就想說人手不 夠啊，不夠就幫你帶了1 個人來啊，後來朱明政說要去我家 地下室那邊，因為地下室有管制磁卡，以磁卡進出好管制等 語（見原審卷五第16至18頁背面），倘如被告潘蕙珠所辯僅 知被告等人是要去買毒品云云，何以其會自承當天曾稱「要 處理事情所以要多一點人」、「想說人手不夠」以及「管制 出入」等語，衡諸常情，毒品交易尚非需要大量人力才能完 成之事，僅需一手交錢一手交貨，亦無須管制出入，益證被 告潘蕙珠確實知悉被告朱明政等人有上開共謀強盜之情。至
同案被告温勇利於偵查及原審雖均證稱：潘蕙珠完全不知情 云云（見偵2582卷一第208 至211 頁、原審卷四第162 頁背 面），然温勇利與潘蕙珠係男女朋友關係，業據2 人供承在 卷，衡之渠等特殊情誼關係，温勇利極可能為脫免潘蕙珠之 責任而為虛偽之陳述，自無從遽對被告潘蕙珠有利之認定。 另朱明政於原審雖對被告潘蕙珠是否知悉強盜蕭雅晴一事， 改稱：潘蕙珠沒有在場云云（見原審卷四第150 頁反面）， 惟此與上開事證顯不相符，不足採信。
⒉被告潘蕙珠於原審及本院審理時雖辯稱：住家磁扣本就因為 我和温勇利間之情侶關係而在温勇利之手上，係由温勇利交 予朱明政用做本案使用，並不是我將磁扣交給朱明政云云， 然依前所述，被告潘蕙珠已事前明知其磁扣將被用以做為被 告朱明政等人強盜犯行所用，至現場卻未為反對之意思表示 ，尚且再拿另1個放置於住家的磁扣以供被告温勇利、吳上 安、賴振興開車離開現場，此亦據被告潘蕙珠供述在卷（見 原審卷一第155、156頁），益見被告潘蕙珠縱未親手將磁扣 交付朱明政，但其既係所有權人，既明知磁扣將交付給他人 使用而未表示反對，自應認温勇利之交付行為僅係被告潘蕙 珠手足之延伸，是該磁扣係經被告潘蕙珠同意提供，而使被 告朱明政等人得以使用磁扣以帶蕭雅晴進入地下室為強盜行 為，足堪認定。至同案被告吳上安於偵查中雖曾證稱：「（ 問：後來包包誰拿走？）不清楚，一上車後我和阿興在包包 裡找毒品，但沒有找到，後來換我開車，所以我不知道包包 誰拿走，但最後我知道是二姐拿走。（問：為何最後由二姐 拿走？）我不知道」等語（見偵2582卷一第226頁），然觀 諸賴振興於警詢時已明確供稱：「…包包及手機我當日就隨 手丟棄於路旁；我們都沒有分到財物，因為沒有搶到任何財 物，只有搶到包包、手機，認為沒有用處就丟掉了」等語（ 見偵2582卷二第39頁背面），可見蕭雅晴之包包最後並非為 被告潘蕙珠所取走，是吳上安此部分所述，顯屬無據，亦附 此說明。
⒊而按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客 觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其 所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他 人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件 之行為，亦為正犯。如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪， 其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為從犯。至於 事前同謀，事後分贓，並於實施犯罪之際，擔任在外把風， 顯係以自己犯罪之意思而參與犯罪，即應認為共同正犯，司 法院院字第二０三０號解釋可供參照（最高法院刑事判決95
年度台上字第3886號判決意旨參照）。查被告潘蕙珠係因於 被告朱明政等人共同謀議強盜事宜時同在現場，而知悉渠等 有共謀強盜之情，始提供上開磁扣供作出入案發地點時使用 ，業經本院認定如上，是潘蕙珠既未參與實施強盜罪之構成 要件行為，事後亦未分贓，亦無積極事證足認其有共同強盜 之犯意聯絡，則其以幫助他人犯罪之意思給予助力，所參與 者為強盜罪構成要件以外之行為，自應成立幫助犯。是公訴 意旨認被告潘蕙珠與被告朱明政等人有犯意聯絡及行為分擔 ，應論以共同正犯，自有違誤。據上，被告潘蕙珠此部分幫 助被告朱明政等人加重強盜犯行，堪以認定，應依法論科。 ㈣另公訴意旨雖認被害人車輛及車鑰匙均係被告朱明政等人強 盜所得之財物，然查，被告等人因於強盜過程中均未見毒品 ，而未能得手毒品，故俟蕭雅晴等人離去後，被告溫勇利、 賴振興又返回上開地下室2樓停車場，持車鑰匙將被害人車 輛駛至桃園市○○區○○街路旁（即○○○路大水溝附近） 搜尋，因仍未發現毒品，即將被害人車輛棄置於上址而離去 乙節，業據被告賴振興、温勇利供述明確（見偵2582卷二第 39頁正背面、62頁、偵2582卷一第12頁正背面、210頁）， 復有贓物認領保管單及桃園市政府警察局車輛尋獲電腦輸入 單在卷可考（見偵2355卷一第92、93頁），可見被告等人持 車鑰匙將被害人車輛駛離案發地點即地下室2樓停車場之目 的，係為搜尋毒品，搜尋未獲後，即將該車棄置，實難認渠 等對於被害人車輛及鑰匙有何不法所有之意圖，基此，被告 温勇利等人於強盜過程中拿取該車鑰匙之舉動，應認係為剝 奪蕭雅晴、黃宗穎之行動自由，阻渠等駕駛被害人車輛離去 ，而係包括在強盜行為中之妨害自由、強制行為至明。是公 訴意旨此部分所指，尚有誤會，併此敘明。
三、論罪：
㈠核被告温勇利就上開事實一、㈠所為，係犯槍砲彈藥刀械管 制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪 及同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪；被告朱明政就上 開事實一、㈡所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項 之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第 4項之非法寄藏子彈罪。被告温勇利、朱明政持有上開槍、 彈之行為，均為寄藏之高度行為所吸收，不另論罪。又其2 人所犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法寄藏子 彈罪，均係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法 第55條規定，從一重論以非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍 枝罪。
㈡按強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅
迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使 被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言。所 謂「至使不能抗拒」，應以行為當時客觀時、地、人、物等 情狀及被害人主觀上之意識為判斷依據。又是否「不能抗拒 」，原則上應以通常人之心理狀態為準；如行為人所實施之 不法手段足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思，即與 之意義相當，反之則否。而在通常人所能抗拒之狀態，但因 被害人年齡、性別、性格、體能等因素，其抗拒能力較之通 常人減弱，足認其抗拒顯有困難者，即應以被害人本人之心 理狀態為判別標準。再者，強盜罪之強暴、脅迫，在客觀上 是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下 ，其意思自由是否因此受到壓制為斷。所謂強暴、脅迫手段 ，祇須抑壓被害人之抗拒，足以喪失其意思自由為已足，縱 令被害人實際並無抗拒行為，仍於強盜罪之成立不生影響。 又按強盜罪以強暴、脅迫等方法，致使不能抗拒為構成要件 之一，當然含有妨害被害人自由之性質，故犯強盜罪而有妨 害被害人之自由時，是否另論以妨害自由罪名，應就行為人 之全部犯罪行為實施過程加以觀察。倘妨害自由行為時，強 盜行為尚未著手實施，可依其情形認為構成妨害自由、強盜 犯罪；若強盜犯行業已著手實施，則所為強暴、脅迫等非法 方法剝奪被害人行動自由行為，應包括在強盜行為之內，無 另行成立妨害自由罪之餘地。至所謂「兇器」，其種類並無 限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有 危險性之兇器均屬之，且祇須行為時攜帶此種具有危險性之 兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。經查， 被告賴振興犯案使用之長刀，測量全長63公分，刀刃部分全 長50公分，屬於鐵製品，質地堅硬，重量甚重，持以抵拒， 當對第三人之生命、身體產生危害，於客觀上應認係兇器， 被告温勇利持有之前揭具殺傷力之霰彈槍更屬兇器無訛，堪 認被告朱明政、温勇利、賴振興、吳上安與「阿輝」一同前 往案發現場為本案犯行，已該當攜帶兇器、3人以上結夥之 加重強盜事由。又衡之被告等人對被害人蕭雅晴、黃宗穎所 為之客觀犯行，係以被告賴振興、温勇利分持刀、槍喝令被 害人、並持刀擊碎車窗等強暴、脅迫手段來強取財物，且被 告温勇利手持之霰彈槍具有殺傷力；賴振興手持之長刀亦為 堅韌之物均足以傷害人身，是被害人於案發現場顯然處於絕 對弱勢之地位，且生命、身體、安全已遭受嚴重威脅，以致 不得不從被告等人之意思而交付財物，客觀上足認一般人於 此情勢下，其意思決定自由已遭受壓制而無法反抗，已達不 能抗拒之程度。至於渠等強盜過程中，所為毀損、剝奪行動
自由、妨害人行使權利等行為，均已包括在強盜行為以內， 自不另論刑法第354條、第302條第1項及第304條第1項之毀 損、剝奪行動自由、使人行無義務之事、恐嚇等罪。故核被 告朱明政、温勇利、賴振興、吳上安就上揭事實二所為，均 係犯刑法第328條第1項之強盜罪而有同法第321條第1項第3 款、第4款之加重條件，應論以同法第330條第1項之結夥3人 以上、攜帶兇器強盜罪。又被告4人與姓名年籍不詳、綽號 「阿輝」之人間，就加重強盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔 ，均為共同正犯。另被告潘蕙珠就上揭事實二所為，係犯刑 法30條第1項、第330條第1項之幫助結夥3人以上、攜帶兇器 強盜罪；其幫助他人實行犯罪行為，依刑法第30條第2項規 定，按正犯之刑減輕之。
㈢被告温勇利、朱明政所犯本案上開二罪，犯意各別，行為互 殊，均應予分論併罰。
四、累犯：
㈠被告温勇利曾於95、96年間因竊盜等案件，經臺灣桃園地方 法院以96年度易字第867號判決各判處有期徒刑6月、10月、 7月、4月、5月，分別減為有期徒刑3月、5月、3月15日、2 月、2月15日，應執行有期徒刑1年3月確定；復於96年間因 竊盜案件，經同院以96年度審易字第535號判決判處有期徒