臺灣高等法院刑事判決 108年度侵上訴字第207號
上 訴 人
即 被 告 陳佳澤
選任辯護人 鄭志政律師（法律扶助律師）
黃柏彰律師（法律扶助律師）
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院106年度
侵訴字第84號，中華民國108年4月11日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署105年度偵緝字第2170號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於陳佳澤於民國一○四年一月十五日犯強制猥褻罪部分撤銷。
陳佳澤犯強制猥褻罪，累犯，處有期徒刑拾月。 事 實
一、陳佳澤於民國104 年1 月7 日因涉犯侵入住宅竊盜罪嫌經羈 押於法務部矯正署桃園看守所，與代號3469-104057 號之成 年男受刑人（真實姓名年籍均詳卷，下稱Ａ男），同住於同 址之法務部矯正署桃園監獄（下稱桃園監獄）○○00房，因 見Ａ男弱勢可欺，竟基於強制猥褻之犯意，於104年1月15日 晚間6時23分許，在上開舍房內，趁Ａ男躺下蓋上棉被準備 就寢之際，將腳伸進Ａ男遮蓋之棉被內，不顧Ａ男以手抵擋 ，隔著Ａ男內褲搓揉Ａ男生殖器，以此違反Ａ男意願之方式 ，對Ａ男為強制猥褻得逞。
二、案經Ａ男訴由桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方 檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按「因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月 日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規 定外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必 須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居 所及其他足資識別被害人身分之資訊。」性侵害犯罪防治法 第12條定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資 識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住 址、親屬姓名等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則 第6 條亦有明文。因本院製作之判決係屬必須公示之文書， 為避免被害人身分遭揭露，爰依上開規定，對於告訴人Ａ男 之姓名及年籍資料均以代號稱呼或略稱予以隱匿，以免揭露 被害人身分，合先敘明。
二、證據能力部分
㈠、查證人廖啟昌於桃園監獄中所為收容人自白書、告訴人Ａ男 於桃園監獄矯正署受刑人談話紀錄、收容人自白書及警詢中 之陳述，均為上訴人即被告陳佳澤以外之人於審判外之陳述 ，皆屬傳聞證據，亦均核與刑事訴訟法第159條之2與第159 條之3所定之例外情形並不相符，既經被告辯護人（黃柏彰 律師）於本院準備程序否認其證據能力，是應皆無證據能力 。
㈡、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。同 法第159條之5第1項亦有明文。本案除上揭證據外，其餘本 判決所引用審判外之言詞或書面陳述，同意作為證據，且本 院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力 明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規 定，應認有證據能力。
㈢、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定 程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具 證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠、訊據被告固坦承其與Ａ男於前揭時間，為桃園監獄○○00房 之室友，同住於該監舍等情，惟矢口否認有何強制猥褻之犯 行，辯稱：若其有動作，棉被會有抖動，但棉被並沒有抖動 情形云云。經查：
⒈被告、告訴人Ａ男及證人廖啟昌於前揭時間，同住桃園監獄 義舍20房，業據被告供承在卷（原審卷一第48頁反面），核 與證人即告訴人Ａ男於偵查中及證人廖啟昌於原審審理時之 證述相符，並有勘驗照片在卷可參（104年度偵字第6453號 偵查卷《下稱偵查卷》第42頁至第45頁，原審卷一第55頁至 第57頁）。是此部分事實首堪認定。
⒉被告於警詢時供承：伊當時有用腳去磨蹭Ａ 男生殖器等語（ 見偵查卷第2頁反面），核與證人即告訴人Ａ男於偵查中具 結證稱：伊當天躺下，被告用腳搓伊下體至射精，過程中伊 用手擋住，並撥開被告大腿，但是被告不理會伊之反對等情 （偵查卷第38頁、105年度偵緝字第2170號偵查卷《下稱偵 緝卷》第76頁）相符。告訴人針對被告以腳對其強制猥褻過 程、方式先後二次均證述明確，倘非其親身經歷，殊難想像
其得以憑空杜撰上開細節。況被告於本院審理時供稱其與告 訴人並無恩怨，告訴人顯無設詞誣陷被告之必要。參以告訴 人於偵查中，業經檢察官告以偽證罪之刑責後，二次具結而 作證述（結文見偵查卷第40頁、偵緝卷第78頁），告訴人當 無甘冒偽證重罪處罰，蓄意攀誣構陷被告而為虛偽證述之理 。是堪認被告確有以腳磨蹭告訴人生殖器之事實。至被告雖 辯稱：伊於警詢因毒癮發作很難過，警察叫伊趕快認一認， 故伊想趕快把案件送到法院，才於警詢時稱有以腳磨蹭Ａ男 下體云云，惟經原審勘驗被告警詢錄影光碟結果，並無員警 要求被告趕快承認有以腳磨蹭告訴人Ａ男生殖器一事，且被 告於警詢時，精神狀況良好，能清楚背出其年籍資料，且對 員警詢問問題均能理解其意，思考後針對問題回答，回答問 題時無明顯遲緩、答非所問、精神恍惚或身體不適等毒品戒 斷現象等情，有勘驗筆錄可按（見原審卷一第78頁）。況被 告係於104年1月7日因涉犯侵入住宅竊盜罪嫌經羈押，於同 年3月4日第1次經警察詢問，距被告遭逮補羈押已近2個月， 且此期間被告係經羈押在看守所，並無施用毒品之機會，自 無毒癮發作之可能。再參酌被告於偵查中雖供稱：伊在警詢 時說錯了，監視器根本沒拍到伊用腳去磨蹭Ａ男下體，惟經 檢察官詢問：「為何你當時這樣說？」時，被告答稱：「當 時在警詢時沒想那麼多，不小心把事實說出來。」等語（ 104年度偵續字第505號偵查卷《下稱偵續卷》第48頁），益 見其於警詢之陳述為真實。是被告此部分所辯，並不足採。 ⒊又經原審勘驗104年1月15日○○00房監視器光碟，勘驗結果 略以：
畫面拍攝○○00房內，房內有3 名受刑人躺在地上，畫面右 方之受刑人身穿草綠色上衣（即被告），畫面中間之受刑人 身穿白色上衣、下半身僅著四角內褲（即Ａ男），畫面左方 之受刑人（即廖啟昌）則蓋著被子睡覺。被告及Ａ男均頭朝 畫面下方門口處，併排躺著，廖啟昌則頭朝畫面上方即盥洗 處方向躺著。
【監視器時間17：59：59至18：01：22】 Ａ男躺著觀看其右手持之小電視，同時被告斜躺在Ａ男右側 ，被告之左手伸直放在Ａ男右膝蓋旁，兩人沒有互動。 【監視器時間18：01：23至18：01：29】 被告伸出手抓著Ａ男手中小電視之右側，隨後兩人各拿著小 電視之一端，一同觀看小電視。接著被告之左手則放在Ａ男 之右腹部上方。
【監視器時間18：02：30】
被告放開抓著小電視之右手。
【監視器時間18：02：34至18：02：43】 被告抬起放在Ａ男右側腹部上之左手，快速朝Ａ男生殖器位 置反手揮打了一下，Ａ男隨即伸出左手護住其生殖器。 【監視器時間18：02：44至18：02：50】 Ａ男收回放在其生殖器上方之左手，左手再拿著小電視繼續 觀看。此時被告之左手則放在Ａ男之右大腿上方，隨後被告 於監視器時間18：02：48時，往左即Ａ男方向側躺，被告之 左手則放在Ａ男右側鼠蹊部接近生殖器位置。
【監視器時間18：02：51至18：17：22】 Ａ男伸出左手摸被告的頭，隨後被告收回放在Ａ男右側鼠蹊 部接近生殖器位置之左手去拿取Ａ男手中之小電視觀看。Ａ 男則站起身拿一瓶飲料喝，喝完飲料後，Ａ男抓起棉被，躺 下後蓋上棉被與被告一同觀看被告手中之小電視，被告左手 拿著小電視，隔著棉被靠在Ａ男右手手臂的位置，過程中被 告的右手或擺在自己的腹部，或擺在自己的左胸前，或擺在 頭頂，均未伸入Ａ男的棉被內。
【監視器時間18：17：23至18：21：47】 被告拿著小電視坐起身，並轉頭看了一下躺著之Ａ男，隨後 又側躺在Ａ男右肩旁，拿著小電視與Ａ男一同觀看。 【監視器時間18：21：48至18：23：08】 被告將耳朵上之耳機拿給Ａ男，Ａ男接過耳機並戴上，接著 被告將小電視交給Ａ男後，被告起身至畫面上方盥洗處上廁 所。
【監視器時間18：23：08至18：23：19】 被告上完廁所後，側躺回Ａ男右側，拿回小電視，接著伸手 拿回Ａ男左耳上之耳機戴在其左耳上，兩人一起觀看小電視 ，此時可見Ａ男身上之被子因Ａ男曲立著右腿而隆起。 【監視器時間18：23：20至18：23：50】 被告一邊看小電視一邊微微拉開Ａ男所蓋之棉被右側，將其 兩隻小腿伸進棉被，但棉被並未完全覆蓋被告之小腿，且Ａ 男之右腿因曲立起，故被告之小腿並未壓在Ａ男之右腳上方 ，接著被告之小腿於監視器時間18：23：33、18：23：38、 18：23：47、18：23：59時各有微微挪動1 下，其餘時間被 告均未移動，且被告之雙手均未伸進Ａ男之被子裡。 ⒋以上勘驗結果內容，有原審勘驗筆錄及畫面截圖卷可參（原 審卷一第63頁至第64頁反面、第55頁至57頁），由上開勘驗 結果可知，被告於觀看電視期間，曾以左手快速朝告訴人生 殖器位置揮打一下，告訴人隨即以左手護住生殖器，被告旋 將其左手放置在告訴右大腿上方，進而放在告訴人右側鼠蹊 部接近生殖器位置，嗣被告將告訴人所遮蓋之棉被右側拉開
，將兩隻小腿伸進該棉被，且小腿有微微挪動之舉措，足認 被告屢次對告訴人為親密舉止。況參以被告若無意對告訴人 為猥褻之行為，何以須將其兩隻腳均伸進告訴人棉被，且由 被告以腳伸進告訴人棉被後，尚有小幅挪動之動作等情以觀 ，益徵告訴人Ａ男所述被告以腳磨蹭告訴人生殖器，對其強 制猥褻乙節，應堪採信。至證人廖啟昌於原審雖證稱：伊當 時吃完藥已睡著，並未看見被告猥褻Ａ男，而且Ａ男並未告 訴伊104年1月15日當天被告有猥褻他等語（原審卷二第45頁 反面至第47頁），然查案發當時證人廖啟昌既已就寢，且被 告猥褻告訴人時係以棉被遮蓋，舉動自難被人發現，是證人 廖啟昌並未目睹上開過程，亦合乎常情，是其所證，並不足 採為有利於被告之認定。
⒌綜上所述，被告所辯，不足採信。本案事證明確，被告強制 猥褻犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠、核被告所為，係犯刑法第224條之強制猥褻罪。公訴意旨雖 認被告係犯刑法第224條之1之對精神障礙之人犯強制猥褻罪 ，惟依告訴人於偵查中應答之情形，表達及陳述均屬正常， 且證人廖啟昌證稱告訴人講話都很正常，可以正常對答，外 觀看不出有智能障礙之情形等語（原審卷二第42頁），卷內 亦無證據證明告訴人為精神障礙之人，是起訴意旨所指容有 誤會，惟兩者之基本社會事實同一，原審及本院亦均有告知 可能涉犯法條規定及罪名，故依法變更起訴法條。㈡、被告先後以腳撫摸告訴人生殖器之猥褻行為，乃基於同一強 制猥褻犯意，於密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行 為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上 ，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，為接續犯， 應僅論以一強制猥褻罪。
㈢、被告雖為累犯，但不加重其刑：
⒈被告前因竊盜及施用毒品等案件，經法院各判處有期徒刑5 月、3月、7月、8月、4月、11月，定執行刑為有期徒刑2年 ，又因竊盜、偽造文書等案件，經法院各判處有期徒刑5月 、4月、4月、8月，定執行刑為有期徒刑1年5月，與前揭有 期徒刑2年接續執行，於103年3月8日執行完畢，有本院被告 前案紀錄表1份附卷可按。被告受徒刑執行完畢後，5年以內 故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項所定 之累犯。
⒉徵諸「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰 原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對 刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合
刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過 其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部 分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲 法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內， 有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正 之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就 該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（108年2 月22日公布之司法院釋字第775號解釋參照）。經本院依上 開解釋意旨審酌後，認被告雖有多項前案紀錄（為竊盜、偽 造文書、毒品案件），所為本案強制猥褻犯行亦不符合刑法 第59條所定要件，然其前開構成累犯之事由為竊盜、偽造文 書、毒品案件，與本案強制猥褻犯行之罪質不同，犯罪手段 、動機顯屬有別，於其所犯強制猥褻罪之法定刑度範圍內， 審酌各項量刑事由後，已足以充分評價被告所應負擔罪責， 尚無加重法定最低本刑之必要，爰不加重其刑，以符罪刑相 當原則及比例原則。
三、撤銷改判之理由
㈠、原審審理後，認被告犯罪事證明確，援引刑法第224條規定 對被告予以論罪科刑，固非無見。然查被告於本案之行為應 構成累犯，原審漏未論處，且原判決就起訴法條有所變更， 於據上論斷欄亦漏未記載，均有違誤。被告執前詞否認犯罪 並提起上訴，雖無理由，然原判決既有前開可議之處，即屬 無可維持，應由本院予以撤銷改判。
㈡、爰審酌被告已在監羈押，卻不思檢點自身行為，僅為滿足一 己之私慾，竟漠視他人之身體自主權及感受，恣意對同房之 告訴人為強制猥褻行為，對告訴人身心造成創傷甚鉅，所為 殊值譴責，且犯後猶飾詞否認犯行，未與告訴人和解或賠償 其損害，犯後態度非佳，兼衡被告之素行、智識程度、生活 狀況及犯罪之動機、目的、手段、所生危害等情狀，量處如 主文第二項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，刑法第224條、第47條，判決如主文。本案經檢察官吳佳美提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 10 月 15 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 張育彰
法 官 廖紋妤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書
（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 江珮菱
中 華 民 國 108 年 10 月 15 日
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第224條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。