臺灣高等法院刑事判決 108年度侵上訴字第121號
上 訴 人
即 被 告 陳宏仁
選任辯護人 張宸浩律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院10
7 年度侵訴字第2 號，中華民國108 年3 月21日第一審判決（起
訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第18610 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳宏仁犯強制性交罪，累犯，處有期徒刑肆年。 事 實
一、陳宏仁於民國88年1 月16日晚間7 時許，行經新北市蘆洲區 （改制前為臺北縣蘆洲市，下稱新北市蘆洲區）○○路時， 見甲女（真實姓名年籍詳卷，偵查代號0000-000000 ，下稱 甲女）獨自一人行走，竟心生歹念，基於強制性交之犯意， 強行將甲女拉進附近某工地後並壓制在地，喝令甲女不許動 ，甲女因處於無力逃脫之狀態且心生畏怖而不敢抗拒，任由 陳宏仁褪去內褲，陳宏仁再以其生殖器插入甲女之生殖器內 ，以此強暴及脅迫之違反甲女意願方式，對甲女為性交行為 1 次得逞。嗣甲女報警處理，經警採集檢體送驗比對後，始 查悉上情。
二、案經甲女訴由新北市政府警察局蘆洲分局（改制前為台北縣 警察局蘆洲分局）報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、程序部分：
一、性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條 至第227 條、第228 條、第229 條、第332 條第2 項第2 款 、第334 條第2 項第2 款、第348 條第2 項第1 款及其特別 法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示 之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其 他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2 條第 1 項、第12條第2 項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第 12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片 或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級 或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第 6 條亦有明定。本件上訴人即被告陳宏仁（下稱被告）經檢
察官以刑法第221 條第1 項強制性交罪嫌提起公訴，屬性侵 害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院製作之本案判決屬 必須公示之文書，為避免甲女身分遭揭露，依上開規定，對 於甲女及證人即甲女母親（年籍詳卷，下稱甲母）、甲女於 案發時之男友蘇ＯＯ（詳細名字詳卷）之姓名及年籍、地址 等足資識別甲女身分之資訊，均予隱匿。
二、88年4 月21日修正前刑法第236 條規定：「第221 條至第23 0 條之罪，須告訴乃論」，惟同法於88年4 月21日修正時， 該條已修正為：「第230 條之罪，須告訴乃論」；另刑法施 行法於同日增訂第9 條之2 規定：「刑法第221 條、第224 條之罪，於89年12月31日前仍適用88年3 月30日（88年4 月 21日生效實施）修正施行前之刑法第236 條告訴乃論之規定 」，本案甲女遭強制性交之時間為88年1 月16日，依上揭規 定，須告訴乃論。而甲女於案發即88年1 月16日19時許之翌 （17）日凌晨1 時50分報案並進行「疑似性侵害案件證物採 集」，惟因甲女與被告素不相識，無法指認，且案發後甲女 因身心疲憊、情緒不穩，表示暫不提出告訴（台北市政府警 察局女子警察隊員警工作紀錄簿之處理情形參照；見原審卷 第245 頁）；嗣因被告於105 年6 月間另涉犯他案（業經臺 灣新北地方檢察署檢察官以105 年度偵字第32777 號為不起 訴處分）經採集檢體送驗，驗得之男性染色體DNA-STA 型別 ，經輸入內政部警政署刑事警察局去氧核醣核酸資料庫比對 結果，與上開自甲女體內所採集之染色體DNA-STR 型別相符 ，因而於106 年1 月9 日出具鑑定書，甲女復於知悉對其為 強制性交之人為被告時起6 個月內之106 年5 月26日提出告 訴，此有代號與真實姓名對照表、性侵害犯罪事件通報表、 指認犯罪嫌疑人紀錄表、內政部警政署刑事警察局88年2 月 1 日（八八）刑醫字第0000號鑑驗書、106 年1 月9 日刑生 字第0000000000號鑑定書、疑似性侵害案件證物採集單及警 詢筆錄等在卷可徵（見106 年度偵字第18610 號偵查卷第23 -34 頁及偵查卷卷末彌封證物袋），是甲女已依法提出告訴 ，先予敘明。
三、本案並未罹於追訴權時效，得進行實體之審判： ㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，為94年2 月2 日修正，並於95年7 月1 日生效施行之刑法第2 條第1 項所明定；另依刑法施行法第8 條之1 規定，於94年1 月7 日刑法修正施行前，其追訴權時效已進行而未完成者，比較 修正前、後之條文，適用最有利於行為人之規定。查本件自 被告行為日（即88年1 月16日）起算至95年7 月1 日裁判時
刑法生效施行時，被告之追訴權時效業已進行而未完成（詳 如後述），依前開刑法施行法第8 條之1 之規定，自應比較 修正前後之條文。
㈡被告行為時之刑法第221 條第1 項之強制性交罪，法定刑為 有期徒刑5 年以上（依被告行為時之刑法第33條第3 款，最 重有期徒刑為15年）。又95年7 月1 日修正施行刑法第80條 第1 項第1 款，將追訴權時效期間由「追訴權，因左列期間 內不行使而消滅：一、死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑 者，20年。二、3 年以上、10年未滿有期徒刑者，10年。修 正為「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：一、犯最重本 刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑之罪者，30年。二 、犯最重本刑為3 年以上10年未滿有期徒刑之罪者，20年」 。而該款所稱之有期徒刑，係指法定最重本刑而言。是以修 正前之追訴權時效規定，本件追訴權時效為20年，若依修正 後之追訴權時效規定，本件追訴權時效則為30年，是以經比 較新舊法後，以95年7 月1 日修正施行前之刑法第80條第1 項第1 款所規定20年計算追訴權時效期間，較有利於被告。 ㈢如前所述，本件案發時間點為88年1 月16日，告訴人報案後 旋於翌日採集「疑似性侵害案件證物採集」，惟直至被告於 105 年6 月間另涉犯他案經採集檢體送驗，驗得之DNA-STA 型別與上開自甲女體內所採集之染色體DNA-STR 型別相符， 經內政部警政署刑事警察局於106 年1 月9 日出具鑑定書， 甲女復於知悉本件被告時起6 個月內之106 年5 月26日提出 告訴，經臺灣新北地方檢察署檢察官於106 年6 月15日受理 並啟動偵查（同上偵查卷第3 頁臺灣新北地方檢察署收文戳 參照），復於106 年12月6 日偵查終結提起公訴，於106 年 12月29日繫屬原審法院（原審卷第7 頁原審收狀戳參照）， 此際仍未罹於20年追訴權時效，依法本得為實體之審判。選 任辯護人主張本件比較新舊法後，應適用被告行為後，於88 年4 月21日修正後之刑法第221 條第1 項：「對於男女以強 暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交 者，處3 年以上10年以下有期徒刑」（經比較新舊法，確應 以此修正後之刑法第221 條第1 項對被告較為有利：詳如後 述），惟錯誤引用依此修正後之法律最輕刑度「3 年以上」 ，以修正前刑法80條規定計算本件追訴權時效為10年，而主 張本件已罹於時效云云，辯護人此部分所指，顯於法有違。四、證據能力部分：
㈠被告及選任辯護人主張：證人即告訴人甲女於警詢中所為陳 述，係屬傳聞證據，無證據能力。經查證人甲女於警詢中所 述，確屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及選任辯護人
既爭執該證人於警詢中所為陳述之證據能力，復查無該警詢 陳述有何傳聞例外規定可資適用，自無證據能力可言。 ㈡甲母於偵查中以證人身分向檢察官所為之證詞，業經依法具 結（見同上偵查卷第65-66 頁），查無「顯有不可信之情況 」，且經原審以證人身分傳喚，並予被告詰問之機會（見原 審卷第284 、286-290 頁），其詰問權已獲得確保，並無不 當剝奪被告詰問機會，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規 定，得採為證據。至證人蘇ＯＯ與案發時擔任台北市政府警 察局女子警察隊員警，並為甲女製作性侵害案件被害人調查 表之林慧芳於原審之證述，均為審判中之陳述，依法有證據 能力。
㈢另本判決下列所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明 係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且 經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之 資料。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由
㈠訊據被告固坦承於案發時間，在新北市蘆洲區○○路與甲女 發生性行為之事實，惟否認有何強制性交犯行，辯稱：與甲 女是性交易，惟因性交易完畢後，與甲女對於性交易代價有 爭執，甲女因而懷恨提告云云。
㈡查被告對於其於案發時間，在新北市蘆洲區○○路與甲女發 生性行為等情，業於警詢、偵訊、原審及本院審理時俱承在 卷（見偵查卷第7-10、49-50 頁；原審卷第53-57 頁；本院 卷第153-154 ），核與證人即告訴人甲女於偵查及原審審理 證述相符（參見同上偵查卷第57-59 頁；原審卷第112 -126 頁），並有內政部警政署刑事警察局88年2 月1 日（八八) 刑醫字第0000號鑑驗書、刑事案件證物採驗紀錄表、106 年 1 月9 日刑生字第0000000000號鑑定書、指認犯罪嫌疑人紀 錄表及照片、疑似性侵害案件證物採集單、性侵害案件被害 人調查表㈠、㈡、台北市政府警察局女子警察隊員警工作紀 錄簿、台北市警察局女子警察隊支援蘆洲分局三民所強姦案 被害人檢體領據及知會單各1 份（見偵查卷第23-3 4頁；偵 查卷卷末彌封證物袋內及原審卷末彌封證件存置袋內）在卷 可稽，足見此部分事實，堪信屬實。
㈢本件被告有對甲女強制性交之犯罪事實，迭據告訴人甲女證 述明確：
⒈甲女於106 年7 月26日偵訊時具結證稱：我於88年1 月16日 到新北市蘆洲區○○路時，被告從右側強拉我的手進入旁邊 工地，並威脅我不要叫，我有跟被告說不要這樣，被告仍把
我壓在地上，強脫我的褲子和內褲，被告又脫他自己的褲子 用他的生殖器插入我的下體發生性行為；過程中我有用手推 被告，但被告有掐我脖子叫我不要動，我當時嚇傻了就一直 哭，也不敢劇烈的反抗，怕被告對我不利，性行為過程不到 5 、6 分鐘，被告還跟我說他很舒服等語（見偵查卷第57-5 8 頁）。
⒉甲女於原審107 年5 月29日審理時具結證稱：我曾於88年1 月16日到新北市蘆洲區的○○路訪友；離開時，我記得當時 被告有摀住我的嘴巴，把我壓倒，我有跟被告說不要，但被 告強拉、拖著我走進工地，被告有喝令我不要叫、不要亂動 ；在性侵過程中被告有用強制力逼迫我就範；被告是在工地 地上對我性侵，我在案發後隔幾小時就去報案，本案採集精 液之鑑定結果是被告的話，那就是被告，除了這一次被性侵 之外，並沒有與被告發生過性行為，亦非與被告性交易等語 （見原審卷第112-122 頁）。
⒊觀諸甲女前開偵查中、原審審理時所為證述內容，就被害經 過所述之主要情節及關於犯罪基本構成要件事實前後一致， 並無重大矛盾或瑕疵，復與卷附前揭台北市政府警察局女子 警察隊員警工作紀錄簿處理情形欄所登載：「職等於1/17凌 晨2 時50分至3 時40分至婦幼醫院支援蘆洲分局三民所驗傷 。甲女於1/16日晚間至蘆洲市○○路訪友，因友人搬家正欲 離去，遭一名戴安全帽、戴手套、年約20-30 歲之陌生男子 拖至路旁工地強姦得逞，該女子因身心疲憊，情緒不穩，暫 不提出告訴，只需驗傷、不製作筆錄」之被害情節大致吻合 。而本案案發時間為88年1 月16日，證人甲女於偵查中、原 審審理中作證接受交互詰問時，距案發時間長達18年有餘， 則在歷時如此長久情形下，證人甲女證述本案犯罪基本構成 要件事實及重要情節尚能前後一致，苟非甲女親身經歷上開 遭強制性交之事，留下難以抹滅之痛苦記憶，豈會歷時18年 有餘之後，還能如此記憶深刻，牢記案發時提告所陳情節。 益徵甲女前述被告對其強制性交之重要情節，並非憑空杜撰 之詞，其指證應非虛妄，堪信屬實。
㈣本件除甲女上揭指證外，復有以下事證可資佐證補強： ⒈證人甲母於偵查中具結證稱：甲女沒有跟我講過案情發生經 過，但甲女那幾天都一直在哭，心情很低落，時間長達約10 天；我就問甲女發生什麼事情，甲女就說她被強姦等語（見 偵查卷第65-66 頁）；復於原審審理時具結證稱：我於88年 間某日見甲女精神不好，詢問甲女發生何事，甲女說她被強 暴，當時甲女一直在哭，心情低落狀況就是不講話、鬱卒、 話比較少，與平常表現不同等語（見原審卷第286 、290 頁
）。
⒉證人即甲女當時男友蘇ＯＯ於原審審理時證稱：我與甲女在 88年間是男女朋友關係；我知道甲女被性侵害之事，是因為 甲女有主動告知；甲女向我提及遭性侵害時，應該是有提到 事發經過，但我想不起來；之後應該是甲女與我磋商並報警 ；過程中甲女情緒反應好像就是哭，且我和甲女在一起時沒 有什麼特別重大事情會讓甲女不開心，甲女是因為遭受性侵 害事情導致心情低落沮喪等語（見原審卷第292-294 頁）。 ⒊按被害人之陳述，固不得作為有罪判決之唯一證據，須就其 他方面調查，有補強證據證明確與事實相符，始得採為被告 論罪科刑之基礎。然所謂補強證據，係指被害人之陳述本身 以外，足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，不 以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，而與被害人指述具 有相當關聯性，且與被害人之指證相互印證，綜合判斷，已 達於使一般之人均不致有所懷疑，得以確信其為真實之程度 而言（最高法院107 年度台上字第530 號判決意旨參照）。 又性侵犯罪具有隱密性質，未必有第三人親見其事，若加害 人否認犯行，往往淪於雙方各執一詞之困境，故若有證人陳 述其於案發後親見被害人之身體跡證或其對該性侵害事件之 反應，足以增強被害人證述之憑信性者，自非不得作為被告 犯罪之補強佐證。準此，參諸告訴人甲女於遭被告強制性交 後未久，即向男友哭訴，並旋即報案接受證物採集，之後亦 呈現情緒低落、精神狀態不佳、哭泣之反應，於甲母察覺行 止有異而詢問甲女發生何事時甲女亦告知遭他人強制性交等 情，符合一般遭受性侵害之被害人所可能外顯之哭訴、求援 之舉止及悲傷、不穩之情緒。綜此各項證據，與告訴人甲女 之指訴相互印證，俱足以補強佐證告訴人甲女上開證述之憑 信性，堪認告訴人甲女所述應非虛構，已達於確信其為真實 之程度。
㈤對於被告辯解本院之判斷：
⒈被告辯稱：案發當時是依報紙刊登之美容護膚廣告打電話與 某自稱「小李」之人約定在蘆洲○○路大樓內之個人工作室 為性交易，前來性交易之女子即為告訴人；性交易結束後雙 方對於性交易代價認知差異而生糾紛，但伊仍付費後離開； 若伊真的對告訴人甲女為強制性交，甲女應該極為憤恨，怎 麼會報警後表示暫不提告，若因為性交易而留有對方的精子 就被判強制性交，真的很可悲云云。辯護人則為被告辯護稱 ：依據告訴人之前案資料可知告訴人前此從事性交易之相關 工作，可以印證被告所述本件因性交易代價而生糾紛之辯解 可採；甲女於原審中更證稱在庭被告與案發時對其強制性交
之人不同，甚而甲女於案發當日為何到現場、是否有受傷、 受傷程度均不明，其陳述被告所說之話語更見矛盾，是以本 件證據不足以認並被告有為強制性交犯行云云。 ⒉然查：
⑴被告雖辯稱本件係性交易糾紛，並稱當時與之為性交易之對 象，手上留有自殘痕跡，身上脖子至胸部間也有小刺青，發 生糾紛時，該女子口出台語辱罵伊等語（見原審卷第54-55 頁），然參以甲女雙手手腕至手肘無任何傷痕、疤痕、色差 、刺青，其手臂至鎖骨處亦無刺青及傷痕等情，業經原審當 庭勘驗屬實（見原審卷第126 頁），並有照片8 幀（見原審 卷第143-155 頁）附卷可佐，兩相對照下，被告描述與其性 交易之女子特徵，無一相符，則被告縱曾有性交易之實，對 象亦非甲女，被告此部分所辯不足採信。
⑵又如前所述，告訴人甲女為遭強制性交後即對當時之男友哭 訴，並報案接受證物採集，而依告訴人甲女指述，對之強制 性交之人頭戴安全帽、戴手套，又為陌生男子，顯然無從確 認對之強制性交之人為何人，且是時甲女甫年滿20歲（卷附 甲女之代號與真實姓名對照表參照），年輕識淺，且宥於未 婚及女子名節，猶豫而暫不提告（見偵查卷第58-59 頁）， 亦無悖於常情，自不得以甲女於案發後報警表示暫不提告即 得據此作為有利於被告之認定依據。
⑶又案發時為晚間19時許，被告又頭戴安全帽，告訴人甲女遭 被告強拖至工地強制性交，極度驚慌之餘顯難以確認被告長 相，若非事後被告因另案遭檢出之DNA-STR 型別驗出與本件 所採集之證物檢體相符，任何他人包含甲女均無從得知被告 即為案發時對甲女為強制性交之人，且事隔20年，人之容貌 臉型均會有所改變，若非與被告長期相處之人，何能得知被 告之體型與容貌未有令人無法辨別是否為同一人之明顯差異 。是以甲女於原審審理時，雖證稱案發時可以看見對之強制 性交之人的臉，但覺得不是在庭被告，身形亦有所不同等語 ，亦不得逕為推論被告即非對甲女性交之人。
⑷甲女雖曾於本案發生後之88年3 月起受雇於他人經營之美容 店，擔任會計及接聽電話之工作，因該美容店於報紙刊登有 性交易暗示之訊息，進而媒介女子為男客指壓按摩為警查獲 並移送檢察官偵查後起訴，甲女遂遭判刑；另又於89年5 月 起受雇於另一美容坊，單純從事美容護膚工作，惟因該美容 坊負責人涉嫌媒介女子性交易，經警查獲移送檢察官偵查後 起訴，惟經法院審理認定甲女並無媒介性交易情事而為無罪 諭知。上情有相關起訴書等附卷可參（見本院卷末彌封袋） 。且告訴人甲女縱曾於上開美容店任職，惟其任職期間均在
本案（88年1月）之後，且其職務內容主要為會計、接聽電 話，並未下海從事性交易，辯護人以甲女曾在涉及媒介性交 易之美容店上班，推論被告所指本件確因與甲女為性交易代 價所生糾紛為真，顯悖於客觀事證，而無足作為有利於被告 之認定依據。
⑸證人林慧芳於原審審理時證稱：卷附性侵害案件被害人調查 表係我個人製作、勾選，僅是一份內部紀錄，與案情不會有 太多著墨，只是稍微瞭解；我當時沒有提示給甲女確認勾選 是否無誤等語（見原審卷第296-298 頁），足見上開調查表 僅是證人林慧芳個人所製作之員警內部紀錄，非正式詢問甲 女而製作之筆錄，且未經甲女再行確認，是甲女自行陳述之 遭強制性交經過與性侵害案件被害人調查表有所不符，亦不 得以此推論甲女所述矛盾，而得執為被告有利之依據。 ⑹況若依被告所述，甲女係因案發當日與之發生性交易後，要 求支付2 萬元之代價，2 人意見歧異而生糾紛，其最終僅支 付5 千元，故甲女心生怨恨而挾怨提告云云，惟依上揭卷附 台北市政府警察局女子警察隊員警工作紀錄簿處理情形欄所 登載，甲女於接受採集證物後因身心疲憊，情緒不穩，表示 暫不提出告訴，只需驗傷、不製作筆錄等情（見原審卷第 245 頁），若甲女確係與被告發生性交易糾紛而欲挾怨報復 ，豈有因無法指認被告，又或者因宥於名節而表示暫不提告 情事，此情益臻甲女實無設詞搆陷被告之可能。 ⑺綜上所述，被告所辯及辯護人前揭辯護要旨，均非允恰，並 無可採。
㈥調查證據與否之說明：
按刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待 證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言， 故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無， 具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之 認定，若所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺調查之必要性， 原審未為無益之調查，無違法之可言（最高法院107 年度台 上字第1331號判決意旨參照）。被告及辯護人聲請調閱新北 市蘆洲區○○路000 號0 樓及0 樓之建物謄本及異動索引， 藉以查明案發當時該建物所有權人，並傳喚到院證述是否曾 將上開建物出租經營應召站云云（本院卷第88、152 頁）， 惟本院前已依卷內事證認定告訴人甲女指訴於案發時遭被告 強拖至工地內強制性交乙節為真，本件犯罪事實已臻明瞭。 且被告縱曾於上開建物內與女子為性交易之事實，然告訴人 經原審勘驗後並無被告所指與之性交易女子之特徵（自殘痕 跡、刺青等），上開處所是否曾經營應召站，與本件被告犯
罪事實無涉，自無依被告及辯護人所請為無益調查之必要。 ㈦綜上所述，足徵確有本件之犯罪事實，被告所辯及辯護人所 為辯護各節俱不可採，是以本件事證已臻明確，被告之犯行 應堪認定。
二、論罪之說明：
㈠新舊法比較：
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，為95年7 月1 日修正施行之刑法（亦為裁判時之刑法）第2 條第1 項 所明定，此為規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之 準據法，本身尚無比較新舊法之問題，故應一律適用95年7 月1 日修正施行刑法第2 條之規定以決定適用之刑罰法律。 又行為後法律有變更者，應將行為時之法律與中間法及裁判 時之法律比較適用最有利於行為人之法律（最高法院29年上 字第964 號判例參照），故除法律另有特別規定者外，對於 新舊法之比較適用，應採從舊從輕之原則為之；又就修正前 、後之規定比較適用時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想 像競合犯、累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減 例等一切情形，綜其全部罪刑之結果，而為比較（最高法院 95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。查被告行為後，刑法 第221 條業於88年4 月21日修正公布，並於同年月23日生效 ，就對於女子以強暴、脅迫而為性交部分，其法定刑由「5 年以上有期徒刑」修正為「3 年以上10年以下有期徒刑」， 經比較新舊法結果，以新法對被告較為有利，依刑法第2 條 第1 項後段規定，自應依修正後刑法第221 條規定對被告論 科。
⒉至被告之行為，刑法第10條第5 項關於「性交」定義業於94 年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日起施行，修正前規定： 「稱性交者，謂左列性侵入行為：一以性器進入他人之性器 、肛門或口腔之行為。二以性器以外之其他身體部位或器物 進入他人之性器、肛門之行為」，修正後則增訂「或使之接 合」之行為。本件被告犯行無論依修正前或修正後之規定， 均構成刑法上性交行為。另刑法第47條累犯之規定，同於94 年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日起施行，然不論依 修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1 項之規定 ，本件被告所犯均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之 情形，自亦不生新舊法比較之問題。故被告所為本件犯行， 即應依一般法律適用原則，適用裁判時法即修正後之刑法第 10條第5 項、第47條。
㈡核被告所為，係犯刑法第221 條第1 項強制性交罪。又被告
前因賭博案件，經臺灣新北地方法院以83年度易字第5738號 判決判處有期徒刑3 月確定，於83年12月28日易科罰金執行 完畢，此有本院被告前案紀錄表1 份附卷可據，其於5 年以 內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合修正後刑法第47條 第1 項之規定，係為累犯。且本院審酌被告受前案有期徒刑 執行完畢，理應生警惕作用、自我控管，詎其未生警惕，無 視法律嚴厲禁制，再為強制性交犯行，足徵被告未真正悛悔 ，刑罰反應力確屬薄弱，兼衡其於本案所犯情節，亦具嚴重 惡性。有鑒於此，酌量加重被告刑期，延長矯正期間，將有 助其再社會化，亦符合憲法罪刑相當原則之要求，自應依刑 法第47條第1 項規定，加重其刑。
三、撤銷改判之理由：
⑴原審以被告所為固屬累犯，但經斟酌被告之前案紀錄及本 案情節後，認量處被告有期徒刑4 年，即與被告於本案所生 危害相當，故不再依刑法第47條第1 項規定加重其刑。然本 院審酌認定被告構成累犯及本案情節，認仍應適用刑法第47 條第1 項累犯規定加重其刑，業見前述，原審未依累犯規定 加重，已有未恰。⑵又依司法院釋字第775 號解釋的解釋文 及理由意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本 刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所 受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、 比例原則。於此範圍內，在刑法第47條第1 項修正前，為避 免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應裁量是否加 重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又 無法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院應依此解釋意旨 裁量不予加重最低本刑（最高法院108 年度台上字第1280號 判決意旨參照）。故若就本案不適用累犯規定加重其最低本 刑，依法即應量處最低法定刑，然原審一方面認本案不適用 累犯規定加重其最低本刑，但另一面竟量處有期徒刑4 年， 而未量處最低法定刑有期徒刑3 年，於法亦有未合。職是， 被告上訴否認犯行，而以前揭辯解指摘原判決不當，然其否 認犯罪之辯解均不足採信，俱如前述。惟被告上訴雖無理由 ，但原判決既有上開未恰之處，已屬無可維持，自仍應由本 院予以撤銷改判。
四、自為科刑說明
爰審酌被告對他人身體自主權毫無尊重，為逞一己之性慾， 以強暴、脅迫方式，對甲女為強制性交犯行，除導致告訴人 身心健康受有極為嚴重之損害、心靈創痛難以撫平，更對社 會治安產生危害，甚值非難，兼衡其犯罪情節、手段及素行 （除上開構成累犯之犯罪紀錄外，尚有妨害自由之前案紀錄
，惟於本案不構成累犯），犯後一再飾詞狡辯，復未對甲女 表達歉意，毫無悛悔之意；併考量其國中畢業之智識程度、 家庭經濟狀況勉持，為職業小客車駕駛之生活狀況（見偵查 卷第7 頁；原審卷第60頁；本院卷第42頁）等一切情狀，酌 情量處如主文欄第2 項所示之刑。
五、另被告犯罪時間雖係在96年4 月24日以前，惟被告所犯上開 強制性交罪名係中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條第15 款所臚列之罪名，且所宣告之有期徒刑逾有期徒刑一年六月 ，依該條例第3 條之規定，不得予以減刑，併予敘明。六、末按拘束人身自由之保安處分，亦有罪刑法定原則及法律不 溯及既往原則之適用，其因法律變更而發生新舊法律之規定 不同者，應依新修正刑法第1 條、第2 條第1 項規定，定其 應適用之法律。強制工作或強制治療之事由，發生在新法施 行前者，新法施行後，應依新法第2 條第1 項之規定，適用 最有利於行為人之法律。查被告行為時，並無刑法第91條之 1 性侵害治療處分之規定，係至88年4 月21日經總統（88） 華總一義字第0000000000號令修正公布刑法時始增訂（於裁 判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者， 得令入相當處所，施以治療），雖刑法第91條之1 性侵害治 療處分之規定，嗣又於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行（強制治療修正於刑後執行），然依上說明，被 告於行為時，既無刑法第91條之1 性侵害治療處分之規定， 則此種拘束人身自由之保安處分，經比較結果，自應適用被 告行為時之法律最有利於被告。從而，本件被告雖係犯刑法 第221 條第1 項之罪，已如前述，但其於本件犯行時，既無 刑法第91條之1 性侵害治療處分之規定，而毋庸諭知被告應 於刑之執行前，令入相當處所施以治療之保安處分，末予說 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項、第221 條第1 項、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官黃子溎提起公訴，被告提起上訴後，由檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 31 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪
法 官 林怡秀
法 官 古瑞君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書
（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林立柏
中 華 民 國 108 年 10 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第221條（強制性交罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。