臺灣高等法院刑事判決 108年度上重訴字第29號
上 訴 人
即 被 告 張書淵
指定辯護人 賴俊維律師（義辯）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃
園地方法院106 年度矚重訴緝字第1 號，中華民國108 年5 月3
日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104 年度偵字第
18754 號、105 年度毒偵字第627 號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
張書淵犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑玖月；又犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他被訴部分無罪。
事 實
一、張書淵明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第 2 條第2 項第1 款、第2 款規定之第一、二級毒品，不得持 有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品 甲基安非他命之犯意，於民國104 年8 月9 日下午5 時許， 在臺北市中正路某處，以將海洛因摻入香菸內點燃吸用之方 式，施用海洛因1 次；另於同日下午某時，在不詳地點，以 不詳方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於同日晚間9 時許， 在臺北市○○區○○街000 號705 號房前，因另案遭警方當 場逮捕，並經採集其尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因及安非 他命、甲基安非他命陽性反應，始查獲上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方檢察署簽 請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
壹、程序方面（有罪部分）
一、查上訴人即被告張書淵前因施用毒品案件，經臺灣基隆地方 法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於 102 年11月20日觀察勒戒執行完畢釋放出所，並經臺灣基隆 地方檢察署檢察官於同年月21日以102 年度毒偵字第985 號 、第1805號不起訴處分確定。其於上開觀察勒戒執行完畢釋 放後之5 年內，又因施用毒品案件，經上開法院以103 年度
訴字第305 號判決判處有期徒刑9 月，再經本院以104 年度 上訴字第854 號判決駁回上訴及最高法院以104 年度台上字 第2750號判決駁回上訴確定，此有本院被告前案紀錄表在卷 可按。是被告於涉本案之前，業曾因犯施用毒品案件，經送 前揭觀察勒戒，嗣於觀察勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯 上開施用毒品之罪甚明。而依毒品危害防制條例第20條規定 ，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀 察勒戒或強制戒治程序，從而被告前既曾於5 年內再犯，已 不合於「初犯」或「5 年後再犯」之規定。檢察官因而就本 案提起公訴，於法洵無不合（最高法院97年度第5 次刑事庭 會議決議意旨參照）。
二、證據能力部分
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦定有明 文。經查，本件判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述 ，固均屬傳聞證據，惟被告及其辯護人就前揭審判外陳述均 表示同意具有證據能力（本院卷第126 至129 、149 頁）； 而公訴檢察官亦表示上開證據均有證據能力（本院卷第126 至129 頁）。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應 屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，認前 揭證據資料均例外有證據能力。
㈡本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院 於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。貳、有罪方面
一、認定犯罪事實所憑證據及理由
㈠上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱（ 原審卷一第34頁、第148 頁背面、原審卷二第63頁背面、本 院卷第157 、158 頁），且其於前開時、地為警採集之尿液 檢體（檢體編號091522），經送臺灣尖端先進生技醫藥股份 有限公司檢驗結果，係呈嗎啡、可待因及安非他命、甲基安 非他命陽性反應乙情，有該公司濫用藥物檢驗報告、臺北市 政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單附卷足憑（104 年 度偵字第18754 號卷〈下稱第18754號卷〉第20、22頁）。 ㈡綜上所述，足徵確有上開犯罪事實，被告任意性之自白核與
事實相符，自堪採信。是以本件事證已臻明確，被告犯行應 堪認定。
二、論罪之說明
㈠查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品及同條項第2 款所規定之第二 級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項 之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。被 告持有毒品，復進而施用，其持有毒品之低度行為，為施用 毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告所犯上揭2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分別論處。 ㈢刑之加重
按累犯加重，係立法對再犯者科以較重之刑罰，參照司法院 釋字第775 號解釋文及解釋理由，認為累犯加重本刑部分， 並不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。然為避免罪刑不 相當之情形，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重 最低本刑（最高法院108 年度台上字第1057號判決意旨參照 ）。經查，被告前因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以103 年度審簡字第228 號判決判處有期徒刑6 月，再經同法院以 103 年度簡上字第58號判決駁回上訴確定，嗣於103 年12月 4 日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可按 ，其受有期徒刑執行完畢，於5 年以內故意再犯本件最重本 刑為有期徒刑之罪，均為累犯。本院審酌被告於上開徒刑執 行完畢後未及1 年，猶無視法律嚴厲禁制，旋再為本件施用 毒品犯行，足徵被告並未真正悛悔改過，刑罰反應力確屬薄 弱，兼衡其於前已有施用毒品之前案紀錄，業見前述，其於 本案再犯施用毒品，亦具相當惡性。有鑒於此，酌量加重被 告之刑，延長矯正期間，將有助其再社會化，亦符合憲法罪 刑相當原則之要求，自應依刑法第47條第1 項規定，加重其 刑。
參、無罪方面
一、公訴意旨略以：被告明知海洛因為毒品危害防制條例所明定 之第一級毒品，且係經行政院依懲治走私條例第2 條第3 項 所授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」所列第1 項 第3 款之管制進口物品，不得運輸、私運進口及非法持有， 竟與馬來西亞籍之FAMI SAFRINA BINTI MOHAMED FADZILLAH （下稱FAMI；其業經本院以105 年度上訴字第731 號判決判 處罪刑，再經最高法院以105 年度台上字第2338號判決駁回 上訴確定）、真實姓名與年籍不詳、綽號「HENRY 」之奈及 利亞籍成年男子及綽號「JOHN」之我國籍成年男子共同基於 運輸第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於104 年8 月間，共謀
策劃自柬埔寨走私運輸海洛因進入臺灣，先由被告聯絡在柬 埔寨之「JOHN」安排海洛因貨源後，再約定以海洛因毛重3 公斤售價美金8 萬5 千元之價格，向柬埔寨之海洛因貨主自 柬埔寨購入海洛因而走私運輸進入臺灣。而因「HENRY 」知 悉FAMI需款孔急，遂由「HENRY 」於104 年8 月間某日，在 不詳地點，向FAMI提議以美金7 千元之報酬，自柬埔寨攜帶 行李經馬來西亞吉隆坡至臺灣，經FAMI應允後，兩人相約於 同年8 月6 日某時，在柬埔寨金邊之SPRING GUEST HOTEL見 面。嗣「HENRY 」以包裝袋、包裝紙及膠帶加以包裝及綑實 成海洛因3 包，並分別將該3 包海洛因置於電腦手提包內緣 兩側夾層及外緣置物袋夾層。後於同年8 月7 日晚間某時許 ，在柬埔寨金邊之SPRING GUEST HOTEL附近，「HENRY 」將 該只電腦手提包交予FAMI，請託FAMI攜帶該只電腦手提包自 柬埔寨搭乘飛機經由馬來西亞吉隆坡轉機至臺灣，待到達臺 灣後再購買手機SIM 卡聯絡「HENRY 」告知所購買之手機門 號及在臺灣之住宿地點與房號，並將該只電腦手提包交予不 詳人士並收取美金2 萬至2 萬5 千元後，再自該等款項拿取 美金7 千元作為己身之報酬，「HENRY 」同時提供自柬埔寨 金邊到馬來西亞吉隆坡、馬來西亞吉隆坡到臺灣、臺灣至馬 來西亞吉隆坡之機票各1 張及美金500 元予FAMI，FAMI再將 「HENRY 」所交付之該只電腦手提包置於行李箱內，於同年 8 月8 日下午5 時10分許，自柬埔寨金邊搭乘馬來西亞航空 公司MH-763號班機至馬來西亞吉隆坡轉機，再於同年8 月9 日凌晨1 時25分許，自馬來西亞吉隆坡搭乘同航空公司MH-4 08號班機至臺灣。嗣於同年8 月9 日上午7 時50分許抵達臺 灣桃園國際機場第一航廈，旋為內政部警政署航空警察局與 財政部關務署臺北關人員共同執行行李X 光檢視勤務時，發 現置於上開行李箱內之電腦手提包夾層中藏有海洛因3 包（ 驗前淨重合計1971.32 公克，驗餘淨重1971.12 公克，純質 淨重1665.77 公克）。FAMI為協助警方查緝其他共犯，仍依 約於同日下午1 時11分許，以所購買之門號0000000000號手 機聯絡「HENRY 」所持用之柬埔寨門號000000000000號手機 ，告知將入住臺北市○○區○○街0 ○0 號皇家飯店705 號 房及上開門號後。「HENRY 」遂於同日下午1 時44分許起至 同日下午2 時9 分許止，以通訊軟體LINE聯絡被告告知前往 上開飯店705 號房，並當場給付美金1 萬1 千元後始得拿取 毛重約2 公斤之海洛因。再由「JOHN」以所持用之柬埔寨門 號000000000000號手機聯絡FAMI所持用之上開門號，告知FA MI應於同日晚間6 至7 時許，至上開飯店705 號房等候交付 上開海洛因，並向前來取貨之人收取美金1 萬1 千元。後於
同日晚間8 時45分許，在上開飯店705 號房前，為在現場埋 伏守候之內政部警政署刑事警察局及臺北市政府警察局中山 分局等查緝員警查獲前來收取海洛因之被告及不知情之林延 漢與在飯店樓下等候不知情之吳建（以上2 人均另經檢察 官不起訴處分確定) ，並扣得被告所有供其聯絡本件運輸海 洛因所用之門號0000000000號手機1 具，而查悉上情。因認 被告涉有毒品危害防制條例第4 條第1 項之運輸第一級毒品 罪嫌、懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口罪嫌 。
二、本院之判斷
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。申言之，犯罪事 實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院 40年台上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無 論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為 被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參 照）。再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據 及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有 罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成 被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判 決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。 ㈡檢察官認被告涉有前揭運輸第一級毒品罪嫌及私運管制物品 進口罪嫌，主要係以下列證據，作為論據：
⒈被告於警詢、偵查中之供述。
⒉證人FAMI於警詢、偵查中之證述。
⒊被告持用門號手機內之通訊軟體LINE對話紀錄截圖。 ⒋內政部警政署刑事警察局偵查第三大隊第三隊偵查員於105 年1 月20日所出具之偵查報告及其附件之雙向通聯紀錄。 ⒌另案（即FAMI所犯上開案件）查扣之粉塊狀3 包（為送鑑定 ，業已合併為1 大包）、法務部調查局濫用藥物實驗室104 年8 月28日調科壹字第10423019480號鑑定書。 ⒍住宿發票、電子機票、登機證、托運行李籤條（牌號：0000 000000號）、旅客入出境紀錄查詢表、FAMI護照影本、扣押 筆錄暨扣押物品目錄表、財政部關務署臺北關搜索筆錄及10
4 年8 月9 日北稽檢移字第1040100019號函、X 光檢查儀注 檢行李報告表、現場蒐證照片。
㈢訊據被告堅決否認有何運輸第一級毒品海洛因等犯行，辯稱 ：我是去上開地點購買毒品，不知為何會變成運輸毒品，我 已經把我所有LINE的對話紀錄都交給警方，實際運輸毒品的 人（即FAMI）也說不認識我，我也沒有請任何人或聯繫任何 人去運輸毒品，請法院查明等語；辯護人則為被告辯護略以 ：本件依相關事證，明顯可知被告確係前往購買毒品之人。 蓋依常理而言，一般擔任運輸毒品之共同正犯者，於實施運 輸毒品之行為時，通常不會與其他共犯討論付款或驗貨等事 宜，蓋因渠等既為同集團之共犯，而非進行買賣交易之雙方 ，自無商議此等事宜之必要，故運輸毒品之共同正犯間理應 僅會在事前先行約定交付毒品之時間、地點等細節而已。然 被告於前往案發地點向FAMI拿取本件遭查扣之海洛因前，尚 且與「JOHN」及「HENRY 」等人在LINE上不斷密集聯繫討論 購買金額、如何分階段付款、以何種方式給付及是否現場驗 貨、如何驗貨等事宜，此非但與上述運輸毒品共同正犯之常 理不符，且被告之行為態樣顯然係在向「JOHN」及「HENRY 」等人購買毒品，並於議定相關交易條件後，前往約定地點 向負責運輸毒品前來我國之FAMI取貨。故被告實係交易毒品 之買方，而非與「JOHN」、「HENRY 」及FAMI共同運輸毒品 之共同正犯。原審不察，竟認被告為運輸毒品之共同正犯， 實有違背論理及經驗法則，原判決應予撤銷等語。 ㈣檢察官所提以上事證，並不足以證明被告犯罪，茲分述如下 ：
⒈按刑事處罰販賣毒品行為，其目的在於遏止毒品之有償擴散 行為，是賣方將毒品交付給買方時，毒品既已擴散，對社會 造成危害之結果，即為販賣既遂，價金是否支付自不影響其 犯罪既遂，而買、賣雙方為對向關係，買方原則上負有支付 對價及收受毒品之義務，除另犯其他罪名外，並非共同正犯 。倘係國際間之買賣，且涉及運輸行為時，如由買方前往國 外購得毒品後運輸入境，該運輸行為係販賣既遂後買方之行 為，賣方並非運輸毒品罪之共同正犯；反之，若是賣方將毒 品從國外運輸至國內，出售給買方，則該運輸行為係賣方於 交付毒品前之行為，買方亦非運輸毒品罪之共同正犯。蓋共 同正犯以犯意之聯絡及行為分擔為要件，而販賣毒品行為， 賣方於交付毒品前之運輸行為，既係賣方履行其販賣行為之 一部分，難認買方於收受毒品前，亦有共同運輸毒品之犯意 聯絡（最高法院98年度台上字第711 號判決意旨、100 年度 台上字第5923號判決意旨參照）。
⒉經查，FAMI接受「HENRY 」之提議，攜帶置放有上揭海洛因 3 包之電腦手提包，搭機自柬埔寨行經馬來西亞吉隆坡，再 轉機至臺灣。嗣FAMI抵臺後，隨即於桃園國際機場為警查獲 上揭海洛因3 包，其並配合警方監控，入住上揭皇家飯店70 5 號房，並與「HENRY 」以手機聯繫，告知其入住飯店、房 號、手機門號等資訊，未久即有自稱「JOHN」之人與FAMI以 手機聯繫，告知FAMI將會有人到該房間拿取上開電腦手提包 ，並要FAMI向該人收取美金1 萬1 千元，之後被告即於上開 時地抵達該房間，而遭在場埋伏之員警當場逮捕之事實，業 據FAMI於另案警詢、偵查、審理及本案原審審理時證述綦詳 （104 年度偵字第16968 號卷〈下稱第16968 號卷〉第5 頁 至第6 頁背面、第12、13、56、57頁、原審法院104 年度矚 重訴字第15號卷〈下稱原審另案卷〉第12頁背面至第16頁、 原審卷一第63頁至第66頁背面），並經證人即本案承辦員警 陳俊年於原審審理時證述明確（原審卷二第44至46頁），且 有FAMI之護照內頁影本、電子機票、行李條、登機證、內政 部警政署刑事警察局扣押筆錄及扣押物品目錄表、財政部關 務署臺北關104 年8 月9 日北稽檢移字第1040100019號函、 運輸工具收據及搜索筆錄、詢問筆錄、臺北關稅局稽查組X 光檢查儀注檢行李報告表、旅客出入境紀錄查詢結果、查獲 現場採證照片、法務部調查局濫用藥物實驗室104 年8 月28 日調科壹字第10423019480 號鑑定書等件在卷可稽（第1696 8 號卷第35頁背面至第48頁、第65頁），並為被告所是認或 不爭執，固堪認屬真實。
⒊惟查：
⑴依證人FAMI於另案偵訊時證稱：「JOHN」有用門號「0000 00000000號」打電話至我的手機門號0000000000號等語（ 第16968 號卷第6 頁及背面、第57頁），經核卷附手機門 號0000000000號之通聯紀錄，該門號自104 年8 月9 日下 午2 時25分許起即有與門號「000000000000號」多通密集 之通話紀錄等節相符，有中華電信資料查詢表在卷可稽（ 第18754 號卷第70頁背面至第71頁）；而被告於另案警詢 時坦承有持用手機門號0000000000號等語（第16968 號卷 第16頁背面），於原審準備程序時亦供稱門號「00000000 0000號」為綽號「長腳」之人使用之門號等語（原審卷一 第34頁），經核被告持用之手機門號0000000000號與門號 「000000000000號」自104 年8 月8 日晚間7 時41分許起 至同年月10日晚間6 時51分許止，有多通之通話紀錄，亦 有中華電信資料查詢表附卷為佐（第18754 號卷第72頁背 面至第78頁）。是被告所指綽號「長腳」之人，既與證人
FAMI所指自稱「JOHN」之人，均有持用相同門號「000000 000000號」，殆堪認定「長腳」與「JOHN」應屬同一人無 訛。
⑵觀諸被告與綽號「長腳」（LINE名稱則為「Han Andrew」 ）於104 年8 月8 日晚間8 時10分起在手機軟體LINE之訊 息內容，「長腳」先後陳稱：「現在報價是以美金計算， 一整套三房是以美金85000 計算，可以當場驗貨，驗好確 定要拿貨時先交給工程師（按：即FAMI）11000 美金，剩 下來的你那當天要結清房款」、「所以可以的話你們最好 是將錢備好」等語，被告則回稱：「我們的錢沒有問題， 就是要換成美金這個手續而已」等語，復於同年月9 日下 午1 時29分起雙方又以LINE互傳訊息，「長腳」先後稱： 「現在房蓋好了」、「他（按：即後述之「Rose Rodney 」）要你現在過去看屋方便嗎？」、「錢帶在身上過去驗 好可以就給他一萬一美金」、「剩下來的你要怎交給我們 呢？明天匯嗎？」等語，被告則分別回稱：「可以」、「 有都交代好了嗎」、「我明天分四次」、「能夠至少三分 之二」、「還是需要看看他也沒有問題」、「下午前都會 匯完」等語，「長腳」則詢問：「你回我要約幾點到」， 被告則回稱：「大約七點四十分」，「長腳」又稱：「你 看到圖後，確定可以在交錢給他」、「不是先交」、「驗 好確定再交」，被告則回稱：「對啊！因為我們說好了！ 就是我驗好」等語，「長腳」又稱：「重點是若通過檢你 明天一定要打錢過來給老闆」，被告回稱：「你放心，我 是希望能固定不是要玩的」等語，隨後於同日晚間8 時19 分，「長腳」傳送訊息稱：「台北市○○街0 號之1 電話 是0000000000，你可以打電話去問清楚」、「人家在等了 」等語，被告則回稱：「懷寧街啦」、「是他們改來改去 的」、「我們十分鐘到達」等語，並詢問：「幾號房」， 「長腳」則回稱：「705 」，此有LINE訊息截圖在卷為憑 （104 年度偵字第16826 號卷〈下稱第16826 號卷〉第46 至49頁）。另觀諸「長腳」於104 年8 月9 日下午1 時33 分邀請「Rose Rodney 」加入其與被告於LINE聊天群組之 三方對話訊息內容，因被告不諳英語，故要求「長腳」直 接與「Rose Rodney 」對話即可，其僅要知道時間、地點 ，而「長腳」即詢問「Rose Rodney 」，「Rose Rodney 」則回稱：「When you go , just tell them you come to pick up the luageg !And give $11000dollars and will give it to your people 」、「You can test it at your safe place !」等語，經「長腳」向被告翻譯後
，被告回稱：「就要求簡單安全，他們讓我們驗收所有物 品與重量，沒問題我們就給他們的費用，沒有別的方法就 」等語，「Rose Rodney 」並告知地點、聯絡電話為「Ta ipei Royal Hotell Room number 705. Phone numbe Z00 00000000」，「長腳」並向被告稱：「你現在先等我打給 那個工程師」、「他不會說中文，我必須幫你翻譯」、「 等我打去約好」、「記得一定要驗清楚，不要有事尾話」 、「不要有爭議」等語，被告則回稱：「你要確定時間， 地點要給我全部的資料，我就給費用」、「只要都與說的 相同就沒有問題」等語，亦有LINE訊息截圖在卷可證（第 16826 號卷第50頁至第52頁背面）。而被告與「長腳」等 人之上揭LINE對話內容，其中所指之「房」、「貨」、「 圖」等均係指海洛因，此經被告於警詢、偵查及原審一再 供明無訛（第16826 號卷第8 頁、第78頁背面、原審卷一 第33頁及背面）。綜依上揭LINE對話內容，可知被告於本 案前往上揭皇家飯店705 號房而遭警逮捕前，乃係由「長 腳」於本件案發前一日先聯絡被告，並向被告報明海洛因 之販售價格，其後雙方乃至三方即不斷密集洽談買賣海洛 因之相關事宜，包括購買金額、如何分階段給付、以何種 方式給付及交付毒品之時間、地點、向何人取貨等，復且 討論到為確保交易安全，被告要求驗收毒品無訛後，方能 交付在場工程師（即FAMI）頭期價款1 萬1 千元美金等事 宜，顯見被告應係欲購買本案海洛因之買方，「長腳」應 係居間聯絡雙方買賣海洛因之人，而「Rose Rodney 」則 係欲販賣海洛因之賣方，渠等始會有上揭洽談海洛因買賣 事宜之對話內容，其理至為灼然，故被告顯非賣方或居間 買賣者之一環，自不得僅因被告欲購買海洛因，即逕認被 告應就賣方於交付毒品前之運輸行為亦應共同負責。蓋賣 方於交付毒品前之運輸行為，既係賣方為完成或履行其販 賣行為之一部分，難認買方即被告亦有共同運輸毒品之犯 意。
⑶又觀諸上揭LINE訊息截圖（第16826 號卷第46頁），「長 腳」係先於104 年8 月2 日向被告傳送訊息稱：「董仔（ 按：即被告）」、「你在線上嗎？」、「有要事相告」、 「請回應」等語，然被告並未回應，係迄至同年月4 日被 告始回傳訊息詢問「你是誰」，長腳則回稱「我？」，之 後即無下文。嗣迄至同年月8 日，雙方方有以上揭LINE及 電話開始密集聯繫買賣毒品之情事。可知在同年月8 日之 前，被告尚且不知本案毒品將運輸來臺之情事，而在此之 前，「長腳」雖試圖向被告告知此「要事」，但雙方並未
聯繫上，故直到同年月8 日洽談購毒事宜當日，始見雙方 有所聯繫並進而洽談購毒事宜。足見被告並無參與本案運 輸海洛因來臺之情事，純係因居間買賣之「長腳」與其聯 繫後，雙方始洽談購毒事宜。再者，觀諸上揭LINE訊息截 圖（第16826 號卷第46頁背面），「長腳」向被告詢問： 「你在台北人家都怎麼稱呼您？我方便知道嗎？」，被告 則回稱：「外面都是叫我煙董或是瘋狗煙」等語，可見「 長腳」純係因欲居間介紹被告購買海洛因，始與被告聯繫 ，其對被告並不熟悉，故才會詢問被告在外之名號，由此 更見被告確未參與本案海洛因運輸來臺之情事，與賣方或 居間者並非相熟，是「長腳」方會詢問如何稱呼被告。佐 以本件實際運輸毒品來臺之FAMI為配合警方調查，因而主 動與「HENRY 」聯繫，並將其入住之飯店名稱、房號及手 機門號等資訊告知「HENRY 」，嗣「Rose Rodney 」即於 上揭LINE對話中告知「長腳」及被告上開資訊，可見「Ro se Rodney 」顯可能係與FAMI聯繫之「HENRY 」；而依FA MI歷來之陳述（第16968 號卷第6 頁及背面、第12頁背面 、第56、57頁、原審另案卷第15頁、原審卷一第63頁背面 至第64頁背面），其係因「HENRY 」之提議而著手為本件 運輸毒品一事，其間僅有「HENRY 」及「JOHN」（即「長 腳」）與其電話聯繫，其並不認識被告，亦未與被告有所 聯絡。足徵FAMI顯係受本案海洛因賣方「HENRY 」即「Ro se Rodney 」之指使，而實際運輸毒品來臺，其與被告間 並無任何關係或有所聯絡，自非被告所屬人馬。準此而論 ，益見被告應僅係本案海洛因之買方，其對於毒品賣方運 輸本案海洛因來臺一事，難認有所參與或有何犯意聯絡。 ⑷按被告所持之辯解縱非可採，仍須有積極證據證明其犯罪 ，始得據為不利之認定（最高法院105 年度台上字第2162 號判決意旨參照）。本件被告雖就其為何欲購買本案鉅量 海洛因之原因，辯稱係為供己施用，且其所辯欲購買之金 額、數量確有前後不一等情，然依一般審判實務經驗可知 ，購買鉅量毒品本易遭檢警懷疑係欲供作販賣毒品之用， 故被告或係因此不願坦承其購買本案海洛因之正確金額及 數量，以致前後辯解不一，此容係在情理之內，並非不可 想像，故被告所辯雖有避重就輕之嫌，亦難謂其有參與本 案共同運輸毒品之犯行。況被告所辯縱不足採，亦仍須有 積極證據證明被告之犯行，然依上揭所述，顯見被告僅係 毒品之買方，並無證據證明被告確另有參與運輸毒品之行 為，自不能以被告所辯不可採信，即逕認其有本案共同運 輸毒品等犯行。再者，觀諸上揭LINE訊息截圖及被告之手
機門號通聯紀錄，「長腳」雖早於104 年8 月2 日即有聯 繫被告之LINE訊息紀錄，但被告對此均未有所回應，係迄 至同年月4 日被告始詢問「長腳」為何人，但雙方仍未有 進一步聯繫，嗣迄至同年月8 日雙方方有以電話及LINE開 始密集聯繫之情事。從而，自不得徒執「長腳」早於104 年8 月2 日即與被告聯繫乙情，即認雙方應屬長時間之聯 繫，進而遽認雙方係就本案運毒一事有所聯繫計畫，因此 認被告為本案運毒之共同正犯。
㈤綜上所述，本案海洛因乃係毒品賣方指使其所屬之FAMI，從 柬埔寨搭機運輸至臺灣，欲透過「JOHN」出售給買方即被告 ，揆諸首揭說明，該運輸行為應僅係賣方於交付毒品前之行 為，買方即被告自非運輸毒品罪及私運管制物品進口罪之共 同正犯。而本件依檢察官所提各項證據，尚不足以證明被告 就本案運輸第一級毒品等犯行確有所參與或犯意聯絡，則就 被告究否確有運輸第一級毒品等犯行，本院認為仍存有合理 之懷疑，猶未到達確信其為真實之程度，自不能遽認被告確 有此部分被訴之犯行（按：本院105 年度上訴字第731 號判 決亦同此認定，並經最高法院以105 年度台上字第2338號判 決駁回上訴確定，可供參照〈見本院卷第111 至122 頁〉） 。此外，復查無其他積極證據足以證明被告確有檢察官所指 此部分之犯行，揆諸首揭法律規定與說明，既無足夠證據確 信公訴意旨之指訴為真實，不能證明被告犯罪，自應為被告 此部分無罪之諭知。
肆、撤銷改判之理由
一、原審經詳細調查後，以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑， 固非無見。惟查：⑴就被告所犯施用第一、二級毒品罪部分 ，原審以被告所為固屬累犯，但經斟酌被告所犯前案與本案 上開犯罪並無任何關聯性，難認被告有何特別惡性或刑罰反 應力薄弱，故不再依刑法第47條第1 項規定加重其刑。然本 院審以被告構成累犯及本案上開犯罪情節，認仍應適用刑法 第47條第1 項累犯規定加重其刑，業見前述，原審未依累犯 規定加重，已有未恰。⑵又依司法院釋字第775 號解釋之解 釋文及理由意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最 低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為 人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原 則、比例原則。於此範圍內，在刑法第47條第1 項修正前， 為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應裁量是 否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑 、又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院應依此解釋 意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108 年度台上字第12
80號判決意旨參照）。故被告所為施用第一、二級毒品犯行 ，依原審之認定，並無應量處最低法定本刑、又無法適用刑 法第59條規定減輕之情形，則揆諸上揭說明，即無是否依累 犯規定裁量加重被告最低法定本刑之問題，依法即應加重其 刑，原審猶認無依累犯規定加重其刑之必要，於法亦有未合 。⑶就被告運輸第一級毒品及私運管制物品進口部分，依檢 察官所提各項證據，尚不足以證明被告就運輸第一級毒品等 犯行確有所參與或犯意聯絡，則被告是否該當此部分犯行， 仍存有合理之懷疑，自應為無罪之諭知，原審疏未詳予研求 ，遽為被告此部分有罪之判決，亦嫌欠恰。
二、至被告上訴指摘原審就施用第一、二級毒品罪之量刑過重云 云，惟按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審 法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就 判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷 。即就個案量刑審酌之情狀為整體綜合之觀察，苟係以行為 人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於 刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應 力之衡量等因素為之觀察，倘其刑之量定並未逾越公平正義 之精神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用，自不得任意 指摘為違法（最高法院106 年度台上字第1930號判決意旨參 照）。本院審酌原審就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基 礎，已具體說明：審酌被告施用毒品經觀察勒戒後，仍無法 戒絕惡習，顯見其自制力薄弱，再被告犯後終能坦承施用第 一、二級毒品犯行，兼衡其前有相同類型之施用毒品前科紀 錄及其智識程度、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，酌情 分別量處如原判決主文所示罪刑等旨，顯已斟酌刑法第57條 各款事由而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，兼顧被告 有利與不利之科刑資料，既未逾越法定範圍，亦無違背公平 正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失入之裁量權濫用 ，核與罪刑相當原則無悖。縱仍與被告主觀上之期待有所落 差，仍難遽指原審量刑有何不當或違法，是其執此上訴，自 非可採。
三、惟被告就其施用第一、二級毒品部分之上訴雖無理由，已如 前述，但原判決既有上揭未恰之處，且被告就其運輸第一級 毒品部分上訴辯以其應屬無罪，指摘原判決此部分不當，則 有理由，故原判決已屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷 ，就被告施用第一、二級毒品部分另為適法判決，就其運輸 第一級毒品部分則為無罪之諭知。
四、自為科刑之說明
本院以行為人之責任為基礎，審酌被告施用毒品，足以戕害
其身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，而被告 前經觀察勒戒執行完畢，並曾因施用毒品經論罪科刑，竟再 為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，未能正視己非，戒 毒意志不堅，自我控制能力亦顯不佳；另考量被告於犯後已 能坦承犯行，而其施用毒品之行為於本質上係屬自我戕害行 為，兼衡其犯罪動機、目的、國中肄業之智識程度、現從事 裝潢業、已婚、育有4 名子女之生活狀況（以上見本院卷第 158 頁）等一切情狀，就被告所犯施用第一、二級毒品罪， 酌情分別量處如主文欄第2 項所示之刑，且就施用第二級毒 品罪部分，併諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林育駿提起公訴，被告提起上訴後，由檢察官李豫雙到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 29 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪
法 官 古瑞君
法 官 陳信旗