臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第555號
上 訴 人
即 被 告 江世安
選任辯護人 陳柏均律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院107 年度訴字第547號，中華民國107年12月27日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第14898號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
江世安犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年陸月；扣案如附表編號一所示之物沒收銷燬，編號二所示之物沒收。 事 實
一、江世安明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，不得販賣，竟意圖販賣第二級毒品以營利，於民國 107年6月14日，以暱稱「ice可幫調,slam」之名稱，登錄通 訊軟體GRINDR，張貼販賣甲基安非他命之訊息。嗣經員警執 行網路巡邏勤務發現上情，喬裝為買家，以該通訊軟體及LI NE與江世安聯絡，江世安以如附表編號二所示之手機搭載行 動門號SIM卡為聯繫工具，與員警議定新臺幣（下同）9千元 購買甲基安非他命5公克之交易條件後，於同日下午5時35分 許，攜帶如附表編號一所示含甲基安非他命成分之毒品，前 來臺北市○○區○○○路00巷0 號前，著手於販賣第二級毒 品，為警當場表明身分查獲而未遂，並扣得上開聯繫用之行 動電話及毒品（內容如附表所示）。江世安被查獲後，於偵 查及審理中均自白上開犯罪，並供出上開毒品來源之人，使 檢察官對之發動偵查，因而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力部分：以下援引為本件犯罪事實之證據，就上訴人 即被告江世安之自白，被告並未爭執其陳述之任意性（見本 院卷第162 頁），且又有其他事證足以補強此等陳述確屬真 實可信，自有證據能力。次按刑事訴訟法第159條之5立法意 旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰 問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞 性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備
刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為 證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定 情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳 聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立 法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第 159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱 得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附 加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條 之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意 旨參照）。本判決所引用其餘供述或非供述證據之證據能力 ，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前均未爭執其證據 能力（見本院卷第158至161頁），本院審酌上開證據製作時 之情況，並無違法不當情事，認以之作為證據應屬適當，揆 諸前揭說明，自均具有證據能力。
二、上開犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時 自白不諱（見偵查卷第11至16、85至88頁，原審卷第78、11 4頁，本院卷第163頁）。本件是被告以前揭通訊軟體張貼販 賣毒品訊息，員警執行網路巡邏勤務發現後，佯為買家與被 告議定交易條件，被告前來欲完成交易時而當場逮捕查獲等 情，有員警107年6月14日職務報告、員警與被告交易之通訊 軟體對話擷圖附卷可稽（見偵查卷第17至21、47至51、61頁 ），並有附表所示之交易物品以及聯繫用之行動電話等物扣 案可資佐證。前揭交易物品經送鑑定結果，確檢出第二級毒 品甲基安非他命成分，有臺北市政府警察局107 年北市鑑毒 字第297號鑑定書可按（見偵查卷第107頁）。綜上各情，足 以佐證被告之任意性自白，確與事實相符。本件被告自行以 通訊軟體方式，對外張貼販賣毒品訊息，欲與不特定之人為 有償之交易，則其主觀上自有藉此營利之意圖。從而本件事 證明確，應依法論科。
三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所列 管之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第 4 條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣而持有 毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被 告已著手販賣毒品，然未及出售即為警查獲，核屬未遂，爰 依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑。被告於偵查及審理時 就上開犯罪事實均自白不諱，已據認定如前，應依毒品危害 防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。按毒品危害防制條 例第17條第1 項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十 一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減
輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源」，舉凡提供該毒品 流通過程中，供給毒品嫌犯之具體資訊，而有助於毒品查緝 ，遏止毒品氾濫者，應皆屬之。所謂「因而查獲其他正犯與 共犯」，則指有偵查犯罪職權之公務員依被告所提供毒品來 源之具體相關資料，而查獲在該毒品流通過程中供給毒品之 直接或間接前手而言，例如販賣或轉讓毒品予被告，或與被 告共犯本案之正犯及共犯（教唆犯、幫助犯）皆屬之。又有 無上述因而查獲其他正犯或共犯之事實，攸關被告有無減輕 或免除其刑之適用，自屬刑事訴訟法第163條第2項所稱「對 被告之利益有重大關係事項」，應由事實審法院本於其採證 認事之職權，綜合卷內相關事證資料加以審酌認定，並不以 被告所指毒品來源之正犯或共犯經起訴及判決有罪確定為必 要，即不可僅因該正犯或共犯尚未經起訴，逕認並未查獲， 因此不符上開減輕或免除其刑規定（最高法院108 年度台上 字第665 號判決要旨參照）。查，被告於警詢時供出其毒品 來源為綽號「小胖」之人，並提供其與「小胖」之人交易往 來的LINE通訊軟體對話，以及「小胖」交易聯繫用之門號00 00000000號行動電話（見偵查卷第14、49至60頁）。員警依 被告提供之具體資料，查獲「小胖」為王振訓，被告並於警 詢中指認屬實，員警遂據以移送檢察官偵辦等情，業據本院 依職權調閱該偵查案卷核閱無訛（臺灣新北地方檢察署108 年度偵字第16018 號卷）。雖王振訓於警詢時否認被告所指 販賣犯行，且該案移送檢察官後，因王振訓傳拘未到，經檢 察官發布通緝，致未有最終之偵查結果。但因為被告已提供 具體資訊，使檢察官得以對王振訓實施偵查，且依前揭通訊 軟體對話，顯示兩人間確屬有償之交易往來情況，而被告為 警查獲時，其手機通聯紀錄確有與小胖（王振訓）持用門號 通聯往來（見偵查卷第63頁），王振訓於警詢時，又無法合 理交待為何會與被告有通聯情況，則綜合目前卷證資料審酌 後，應足以合理認定被告有供出其毒品來源，並使檢察官對 之發動偵查，是即令王振訓所涉案件因通緝中尚無偵查結果 ，按上說明，仍合於毒品危害防制條例第17條第1 項之規定 ，應減輕其刑。被告有前述刑之減輕事由，依刑法第71條第 2項之規定，當先依刑法第25條第2項、毒品危害防制條第17 條第2項遞減其刑後，再依毒品危害防制條例第17條第1項遞 予減輕其刑。至於辯護人認為被告已經自白，且供出來源， 是因為經濟狀況所需才犯罪等為由，請求再依刑法第59條之 規定酌減其刑云云。惟按刑法第57條所列各款，為量刑時應 行注意之事項，並非同法第59條酌減其刑之根據，刑法第59 條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，
在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤 嫌過重者，始有其適用。本件被告所犯販賣第二級毒品未遂 罪，依上開規定遞減輕後之刑度，與本件被告是以通訊軟體 ，欲對不特定人販賣毒品牟利之犯罪情狀，二者比較觀之， 客觀上並無任何情輕法重之情，況且，若僅因一己經濟因素 ，即認為被告犯罪情狀情堪憫恕得邀減刑之惠，而無視毒品 流入市面後將帶給社會大眾之危害，無異鼓勵經濟困頓者不 思正途解決問題，率以非法方式牟取暴利，按上說明，辯護 人所指上情，僅可為法定刑內審酌量刑之標準，並非客觀上 顯可憫恕的事由，自不能據為酌量減輕其刑之理由。四、原審認為被告事證明確，據以論科，固非無見。惟販賣毒品 為意圖營利之有償交易，則犯罪事實應就被告營利之意圖具 體載明，並於理由中說明認定之依據，然原判決之事實、理 由，就此未為明確記載、說明，難認允當。被告有如前述供 出毒品來源之減刑事由，原審未及審酌認定。是被告上訴意 旨以其符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑事由，指 謫原判決不當，為有理由，且原判決有如前述可議之處，應 由本院撤銷改判。爰審酌被告正值青壯，不思以正當途徑獲 取財物，明知毒品危害身心甚劇，影響社會治安，危害深遠 ，竟無視政府禁令，販賣第二級毒品欲藉以牟利，且係以通 訊軟體方式對外向不特定人兜售，又被告前於107年1月間， 同因販賣第二級毒品未遂犯而為警查獲，有本院被告前案紀 錄表可按，竟再為本件行為，顯不知警惕，是被告之行為， 實應予以相當非難，但念及本件未生販賣毒品之結果即遭查 獲，且被告所欲販賣毒品之數量非鉅，獲利非高，又始終坦 承犯罪，並供出毒品來源等一切情狀，量處如主文第2 項所 示之刑。扣案之第二級毒品連同無法析離之包裝袋，應依毒 品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷毀，扣 案供本件聯繫毒品交易用之手機1 支，應依毒品危害防制條 例第19條第1項規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項，判決如主文。
本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官陳囿辰偵查起訴，被告提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官張云綺到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 10 月 30 日
刑事第十四庭審判長 法 官 黃斯偉
法 官 黎惠萍
法 官 許泰誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 朱子勻
中 華 民 國 108 年 10 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
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│編│扣案物名稱、數量 │
│號│ │
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│一│含第二級毒品甲基安非他命成分之白色透明晶體伍包（驗餘總淨│
│ │重肆點參柒公克，併同直接盛裝上開毒品之包裝袋裝伍只） │
├─┼────────────────────────────┤
│二│Samsung 廠牌手機壹支（內含門號Z000000000號之 │
│ │SIM卡貳張） │
└─┴────────────────────────────┘