臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2826號
上 訴 人
即 被 告 戴小華
選任辯護人 彭安國法扶律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院107年度訴字第495號，中華民國108年6月21日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第8717 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所規範之第二 級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利而基於販賣第二級毒 品之犯意，於民國107 年3 月29日前某時許，以附表編號2 所示之手機連結網際網路，在通訊軟體Grindr註冊帳號，以 暱稱「Hi Fun可調」對該使用該通訊軟體之人暗示有毒品可 供販售，向不特定人兜售毒品。適警員林奕衡執行網路巡邏 勤務之際，見狀便以暱稱「On fire 」喬裝買家，於上開通 訊軟體與甲○○聯繫購買毒品事宜，甲○○於107 年3 月29 日22時39分許與喬裝買家之員警林奕衡議定以新臺幣（下同 ）9, 000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命5 包( 約 5公克)，並約定隨即見面交易。嗣於翌(30)日凌晨0時2分日 在臺北市○○區○○路00號前，雙方見面，經甲○○提出第 二級甲基安非他命5包與員警林奕衡確認後，員警林奕衡旋 即表明警察身分當場逮捕甲○○，並於甲○○身上扣得附表 編號1所示第二級毒品甲基安非他命6包、附表編號2所示三 星牌手機1具，甲○○因而販賣未遂。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣臺北地方檢察署( 下稱臺北地檢署) 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之
同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，檢察官、 被告及其選任辯護人於本院審判程序中對本案之供述證據均 表示沒有意見（本院卷第74至77頁），供述證據部分視為同 意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯 不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序 並認為適當，而有證據能力；其餘資以認定本案犯罪事實之 非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟 法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由
㈠上揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於偵查、原審及本 院審理時均坦承不諱（臺北地檢署107年度偵字第8717號卷 ，第15至17、132頁，原審卷〈二〉第168、276、283頁，本 院卷第78 頁），並有證人即員警林奕衡職務報告(前揭偵查 卷第21 頁)、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、查獲現場及扣押物品照片12張、查獲毒品案 件初步檢驗報告書、查獲毒品鑑驗證明書（同上卷第29至33 、51至61、39、41）、警方製作之通訊軟體Grindr對話一覽 表(同上卷第43至47頁)、查獲現場錄音對話譯文及錄音光碟 1片（同上卷第49 頁、卷外光碟存放袋）、員警林奕衡手機 內通訊軟體Grindr對話翻拍照片（同上卷第63至81頁）、被 告手機通訊軟體Grindr對話翻拍照片(同上卷第83至107 頁) 、臺北榮民總醫院107年5月17日北榮毒鑑字第C0000000號鑑 定書在卷（同上卷第149頁）可參，另有扣案如附表編號1所 示第二級毒品甲基安非他命6包（總毛重7.2892 公克，總淨 重5.1980公克，總驗餘淨重5.1937公克）、如附表編號2 所 示三星牌白色手機1 支可佐，足徵被告上開任意性自白核與 事實相符，應堪採認。至檢察官起訴書雖認被告與邱鴻勳共 同販賣第二級毒品甲基安非他命，由邱鴻勳提供毒品，被告 出面交易，兩人為共同正犯，然邱鴻勳涉嫌販毒案件，除被 告之指述外，並無其他補強證據可佐，且經臺北市政府警察 局信義分局對邱鴻勳執行搜索結果，亦未發現邱鴻勳持有毒 品，邱鴻勳手機內亦未發現有販毒相關對話，是邱鴻勳涉嫌 販毒案件，業經臺北地檢署檢察官偵結而為不起訴處分確定 ，有臺北地檢署108年度偵字第6719 號不起訴處分書、該案 全卷卷宗在卷(原審卷〈二〉第263 頁、卷外)可稽，足認起 訴書所指被告與邱鴻勳共同販毒等情，尚不足採，附此敘明 。
㈡按販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行 為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。次按毒品
本無一定之公定價格，毒品賣家每次販售價格，或隨供需雙 方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販 賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，而有不同 調整，是其價格標準自非一成不變，且毒品賣家謀取利潤之 方式或從「價差」、或從「量差」、或摻雜他物稀釋「純度 」謀取利潤，各有不同，然其販賣行為目的係為圖利，則無 二致，又毒品交易為非法交易，向為政府查緝重點，倘非有 利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其 有償交易，除確有反證可證販售毒品者確基於某種非圖利之 關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉 無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，故凡為販賣之不法 行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取 買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社 會通常經驗之合理判斷。被告於警、偵、審自陳有販賣之營 利意圖（前揭偵查卷第17、132頁，原審卷〈二〉第283頁） ，而被告為智識正常之人，對於毒品交易本屬檢警機關嚴予 追究查辦之犯罪，法律就此設有重典嚴罰當知之甚稔，其既 知悉販賣毒品係重罪，仍甘冒遭查緝之風險交付毒品予買家 並收取對價，被告顯係基於意圖營利而販賣毒品，殆無疑義 。
㈢本案事證已臻明確，被告前揭犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑
㈠按員警佯稱欲購買毒品，雖無實際購毒之真意，但行為人既 有販賣毒品之故意，且依約攜帶毒品前往交付，即已著手實 施販賣毒品之行為，惟因收受毒品之員警原無買受毒品之意 思，其虛與行為人買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺 機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，應僅論以販 賣毒品未遂罪（最高法院85年度第4 次刑庭會議決議參照） 。查被告與喬裝買家之員警林奕衡議定交易甲基安非他命之 數量、價格後，由被告前往交付如附表編號1 所示毒品之其 中5 包，顯已著手於販賣第二級毒品犯行，惟因交易對象為 喬裝買家而無購買毒品真意之員警，不能完成實際之毒品交 易，故仍應論以未遂罪，是核被告所為，係犯毒品危害防制 條例第4 條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告於 販賣第二級毒品前持有該毒品之低度行為，為販賣之高度行 為所吸收，不另論罪。
㈡按累犯不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力 薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條 所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔 罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民
受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當 原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應 自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正 前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依 本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775 號 解釋文參照）。查被告前於106 年間因違反兒童及少年性交 易防制條例案件，經臺灣臺中地方檢察署檢察官偵結為緩起 訴處分確定，惟被告未履行完成緩起訴處分所附條件，緩起 訴處分遭撤銷，上開案件經提起公訴後，由臺灣臺中地方法 院以105 年度豐簡字第520 號判決判處有期徒刑2 月確定， 於106 年6 月22日易科罰金執行完畢，是被告於上開有期徒 刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪， 為累犯，然被告於構成累犯之前罪為違反兒童及少年性交易 防制條例案件，與本件販賣毒品罪質不同，且被告於本案坦 承犯行，深有悔意，尚難認被告有特別惡性或對刑罰反應力 薄弱之情，爰裁量不依刑法第47 條第1項規定加重其最低本 刑。
㈢被告販賣第二級毒品之犯行既屬未遂犯，爰依刑法第25條第 2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。再本案經查獲後，被告於 偵查、原審及本院審理中均自白犯罪，自應依毒品危害防制 條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。 ㈣被告及其選任辯護人雖辯稱：本件被告有供出上游邱鴻勳， 請求調查被告手機，本件應有毒品危害防制條例第17條第1 項之適用云云。惟查，經本院當庭勘驗被告手機，被告與邱 鴻勳雖確有對話（本院卷第81 至105頁），惟上開對話內容 片段且含糊不清，已難判斷涉及毒品交易，且被告又自陳： 我當時只有帶警察到邱鴻勳住處樓下，當時不想供出邱鴻勳 等語（本院卷第78、79頁），依上述情形觀之，自無法證明 被告之毒品來源確為邱鴻勳，況邱鴻勳所涉販毒部分亦經臺 北地檢署檢察官偵辦後認罪嫌不足為不起訴處分，已如前述 ，則邱鴻勳是否為被告上開毒品之來源，實屬有疑，本件自 無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，附此敘明。三、原審以被告罪證明確，依毒品危害防制條例第4 條第6 項、 第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項 ，刑法第11條、第25條第2 項之規定，審酌被告正值青壯， 不思以正當管道獲取財物，明知甲基安非他命為第二級毒品 ，仍以販賣毒品予他人之方式牟利，助長毒品濫用之風氣， 並殘害他人身心健康，危害社會及他人甚深，實屬不該，惟 考量其犯後坦承犯行，態度尚可，又其販賣毒品之數量、價 金非鉅，並考量被告素行、犯罪動機、目的、手段，再考量
被告國中畢業之智識程度、為本件犯行前從事旅館服務業、 超商服務員之生活經濟狀況（原審卷〈二〉第285 頁）等一 切情狀，量處被告販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑1 年11 月。並說明扣案如附表編號1 所示之物，經送臺北榮民總醫 院鑑定結果，含第二級毒品甲基安非他命成分，有該院107 年5 月17日北榮毒鑑字第C0000000號鑑定書（見偵卷第149 頁）附卷可稽，業如前陳，且均為被告基於販賣目的而持有 (見本院卷二第282 頁) ，爰依毒品危害防制條例第18條第 1 項前段規定，沒收銷燬之。又本案因鑑驗所耗損之毒品， 既已滅失，爰不另為沒收之諭知。至盛裝本案毒品之包裝袋 6 只，以目前採行之鑑驗方式，袋內仍會殘留微量毒品，無 法將之完全析離，應與所盛裝之上開毒品併予宣告沒收之。 扣案如附表編號2 所示之手機1 具及其內SIM 卡1 張，均為 被告所有，且供被告犯本件販賣第二級毒品犯行所用之物， 業據被告自承在卷(原審卷〈二〉第281、282頁)，應依毒品 危害防制條例第19 條第1項規定，沒收之。原審認事用法， 核無不合，量刑亦屬妥適，宣告沒收亦合於規定。被告上訴 意旨，仍執前詞主張減刑云云，均不足採，為無理由，應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官陳宗元提起公訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 10 月 15 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 雷淑雯
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 范家瑜
中 華 民 國 108 年 10 月 15 日
附表
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│編號│ 物品名稱 │數量 │
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│1 │含有第二級毒品甲基│6包（總毛重7.2892公克，總淨 │
│ │安非他命成分之白色│重5.1980公克，總驗餘淨重5.19│
│ │晶體（含包裝袋） │37公克） │
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│2 │三星廠牌手機 │1具（序號000000000000000/04 │
│ │ │、000000000000000/04，內含門│
│ │ │號0000000000號之SIM卡1枚） │
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