臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2760號
上 訴 人
即 被 告 張謀全
選任辯護人 劉世興律師
黃昱傑律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地
方法院107年度訴字第786號，中華民國108 年7 月4 日第一審判
決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107年度偵字第7136號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張謀全未經許可，寄藏可發射子彈，具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑貳年陸月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍貳枝（槍枝管制編號0000000000、0000000000）均沒收。 事 實
張謀全明知可發射子彈、具有殺傷力之改造手槍，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝，非經中央主管機關之許可，不得寄藏，竟於民國101年5月間某日，在新竹市建功高中，受郭冠昇（已歿）之託，代為保管具殺傷力之改造手槍2 枝（槍枝管制編號：0000000000、0000000000）及不具殺傷力之子彈2 顆（未扣案，依罪疑惟輕原則，認不具殺傷力），並將之攜回藏放。嗣於107年7月3 日上午6時20分許，持上開改造手槍其中1枝，在新竹市○○路0 段000 號笑傲江湖KTV前對空鳴槍2槍後，隨即搭乘車牌號碼0000-00 號自用小客車離開現場。經警調閱路口監視錄影畫面循線追查，在尚未知悉持有槍枝之人為何人時，張謀全即於107 年7月3日下午5時10分許，自行攜帶前揭手槍2枝前往新竹市警察局第一分局自首為持有手槍對空鳴槍之人，並將手槍交由警察扣案。
理 由
一、本案作為認定事實所引用被告以外之人於審判外之供述證據 ，均未經檢察官、上訴人即被告張謀全及辯護人於言詞辯論 終結前聲明異議，本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦 無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159 條之5規定，認均有證據能力。
二、上開事實業據被告坦承不諱（偵卷第6、68頁正面、反面， 原審卷第96頁背面），且被告於上開時、地，持前揭手槍對
空鳴槍一節，經證人邱翊峰、許恩杰、陳家宏於警詢時證述 明確（偵卷第36、37、44、45頁正面、反面、53、54頁）， 並有監視錄影畫面翻拍照片21張在卷可參（偵卷第38至43、 48至52頁），又扣案槍枝經送請內政部警政署刑事警察局以 檢視法、性能檢驗法鑑驗結果，認送鑑手槍2 枝（槍枝管制 編號：0000000000、0000000000），均係改造手槍，均由仿 半自動手槍製造之槍枝，其中管制編號0000000000手槍，換 裝土造金屬槍管、土造金屬滑套而成；管制編號0000000000 手槍，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能均正常，均可供擊 發適用子彈使用，認均具殺傷力，有內政部警政署刑事警察 局107年7月20日刑鑑字第1070067830號鑑定書在卷可稽（偵 卷第78、79頁），並有新竹市警察局第一分局扣押筆錄、扣 押物品目錄表、扣押物品收據各1份、扣案物照片1張、扣押 現場照片10張在卷可憑（偵卷第14至23、38至43頁）。足徵 被告任意性自白核與事實相符。從而，本案事證已臻明確， 被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪:
㈠ 按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4 項，均將 「持有」與「寄藏」行為分別定其處罰規定，而寄藏與持有 ，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持 有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。而寄藏與持有 之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領 為判別準據。查本案扣案手槍2 枝係被告於101年5月間，在 新竹市建功高中受郭冠昇之託，而將該等槍枝交由被告攜回 代為保管一節，業據被告於警詢、檢察官訊問及原審審理時 供述明確（偵卷第6 、68頁正面、反面，原審卷第56頁）， 核其所為供述，無悖常情，尚堪採信。是被告係受郭冠昇之 託代為保管扣案槍枝，非屬單純持有，而為寄藏甚明。核被 告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可寄 藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。起訴書認被告係犯 同條例第8條第4項非法持有改造手槍罪，依上說明，容有未 洽，惟因本案適用之法條條項均屬相同，故無庸變更起訴法 條。
㈡ 按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕 其刑。但有特別規定者，依其規定。又槍砲彈藥刀械管制條 例第18條第1 項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持 有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。槍砲彈藥 刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1 項前段 規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用 （最高法院91年度台上字第615 號判決意旨參照）。經查：
⒈被告於107年7月3日下午5 時10分許持前揭改造槍枝2枝前往 新竹市警察局第一分局自首並報繳所持用之改造槍枝，有警 詢筆錄、被告帶同警員至放置槍枝之機車查扣扣案槍枝之照 片、扣押筆錄在卷可查（偵卷第4至6頁反面、14至23頁）， 另原審函詢新竹市警察局第一分局，於被告主動到案前，有 無證據認被告涉嫌本案，嗣經該局分別函覆「本分局獲報轄 內『笑傲江湖KTV』 大門前，有人持槍並開槍後，本分局立 即成立專案小組調閱案發現場監視錄影影像，以車追人持續 向上擴大偵查發現，本案涉案所使用之車輛車主於年前即借 朋友使用未歸還，直至被告透過朋友獲悉警方積極查緝中， 自知難逃警方查緝，主動向本專案小組聯繫並願意主動到案 說明；案經被告張謀全到案後，帶同專案小組前往涉案槍枝 藏匿處所取槍查扣，並再前往住處確認被告張謀全涉案穿著 後，專案小組確信被告張謀全涉案身分屬實，...」、「. . .調閱監視錄影畫面得知犯嫌犯案後乘坐0093-VB白色LEXUS 自小客車逃逸，案經專案小組成員依據0093-VB 白色自小客 車聯絡車主佘慧君表示並非其所駕駛該車，並稱會主動了解 並聯繫當時之駕駛人促其投案，直至107年7 月3日17時10分 被告即親向本專案小組投案」，有新竹市警察局第一分局10 7年12月8日竹市警一分偵字第1070027708號函、108年4月26 日竹市警一分偵字第1080006932號函所檢附之偵查報告在卷 可按（原審卷第38、70、71頁），足認警員於被告主動投案 前，僅查知被告自前開KTV離去時所搭乘之車輛。 ⒉又與被告一同前往KTV 之證人許恩杰固於被告到案前即至警 局製作筆錄，惟其僅陳稱持槍開槍之人係其友人之朋友等語 （見偵卷第44頁反面），足徵於被告主動前往警察局自首並 報繳前揭槍枝前，有偵查權之警員並無任何積極證據足認被 告確涉嫌持有槍枝之犯行，係因被告主動自首並繳出槍枝， 警員才確知被告持有槍枝犯行，是被告應符合自首要件。另 審酌本案被告雖主動自首到案報繳槍枝，然尚非無任何積極 證據可供追查，更已有監視器畫面清楚拍攝被告及其他在場 人相貌，倘經警循線亦顯非難以查緝；並衡酌本案被告持手 槍至公共場合擊發之犯罪情節，尚無應予以免刑之情，應依 槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段，減輕其刑。 ㈢ 槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定：「犯本條例 之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械 之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發 生者，減輕或免除其刑」，其立法本意在如據本條例犯罪者 之自白，進而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源供給者及所持 有之槍砲、彈藥、刀械去向，或因而防止該重大危害治安事
件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍、彈 及刀械續遭持為犯罪所用，足以消弭犯罪於未然，自有減輕 或免除其刑，以鼓勵自新之必要。故犯該條例之罪者，雖已 於偵查或審判中自白本身之犯行，但若未因而查獲該槍砲、 彈藥、刀械之全部來源及去向，或因而防止重大危害治安事 件之發生者，即與上開規定應減輕或免除其刑之要件不合。 查被告為警查獲後，固自白本案持有改造手槍犯行，並供出 上開槍枝來源為其友人郭冠昇，然其供稱郭冠昇已於101年5 月不久後亡故一節，核與卷附郭冠昇個人基本資料查詢結果 其已於101年6月3日死亡相符（偵卷第8頁），故依據被告前 開供述，上揭槍枝來源既係指向郭冠昇，且郭冠昇已死亡， 顯無查獲或因而防止重大危害治安事件之發生可言，自與槍 砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定之因而「查獲」 之情形有別，無從依該條項之規定減輕或免除其刑，併予指 明。
四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠ 本案被告犯罪態樣係「寄藏」可發射子彈具有殺傷力之改造 手槍，已如前述，原判決認係「持有」，適用法則已有不當 。㈡按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法 益，若持有之客體種類相同，縱令持有之客體有數個，仍為 單純一罪，不發生想像競合犯之問題，是被告未經許可，同 時寄藏前揭扣案之改造手槍2 枝，核屬單純一罪，原審論以 想像競合犯，亦有適用法則不當之違法。至被告上訴意旨主 張其有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段供出手槍來 源之情事，固無可採，已據本院論述如前；又被告請求予以 緩刑，與法不合（詳下述）；另被告上訴意旨認原審量刑過 重，因原判決有適用法則不當之違法，量刑基礎已有不同， 亦難認有據，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以 撤銷改判。
五、審酌被告前無刑事前案紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可 參；其明知具有殺傷力之槍枝屬高度危險之物品，非經中央 主管機關之許可，當不得擅自寄藏，竟仍漠視法令禁止，受 郭冠昇之託而寄藏上開具有殺傷力之改造手槍共2 枝，期間 更長達數年之久，甚而攜帶其中1 把手槍至公眾得以出入之 場所外，更持之對空鳴槍，蔑視他人安危，其所為顯已對於 他人之身體、生命及社會治安、秩序具有高度之危險，毫無 法治觀念、影響社會秩序甚重；兼衡被告犯後自始坦認犯行 之犯後態度，及其自陳高中畢業之智識程度、曾經從事便利 商店店員、外送員、修車員、便當店等工作，現與父母兄長 同住，未婚無子之家庭狀況（原審卷第97頁正面、反面）等
一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，併就罰金部分諭知 易服勞役之折算標準。至被告及辯護人請求予以緩刑之宣告 ，惟按「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下 列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年 以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意 犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、受二年以下有期徒刑 、拘役或罰金之宣告。」，刑法第74條第1 項定有明文。而 本件被告經本院判處之刑，已逾2 年，即與緩刑之要件不符 ，被告及辯護人前揭所請，於法未合。
六、末查，扣案之改造手槍2 枝（各含彈夾1 個，槍枝管制編號 0000000000、0000000000），均屬違禁物，應依刑法第38條 第1項規定，均宣告沒收之。
七、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕 行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官翁珮嫻到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 23 日
刑事第二十五庭 審判長法 官 宋松璟
法 官 黃翰義
法 官 陳彥年
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 彭秀玉
中 華 民 國 108 年 10 月 23 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，
處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。