臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2683號
上 訴 人
即 被 告 江明雄
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法
院108年度訴字第217號，中華民國108年6月27日第一審判決（起
訴案號：臺灣基隆地方檢察署108年度毒偵字第327號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、江明雄前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣士林地方法 院於民國85年4月26日以84年度訴字第927號判決判處有期徒 刑5 月確定，經易科罰金執行完畢。復因施用第一、二級毒 品案件【一犯】，分別經臺灣基隆地方法院於88年9月30日 以88年度毒聲字第2004號裁定，及臺灣士林地方法院於88年 10月12日以88年度毒聲字第2054號裁定送勒戒處所執行觀察 、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經本院於89年2月 25日以89年度毒聲字第513號裁定令入戒治處所施以強制戒 治，嗣經聲請停止戒治，經臺灣基隆地方法院於89年8月16 日以89年度毒聲字第1550號裁定停止戒治所餘戒治期間交付 保護管束，於保護管束期間又因持有第二級毒品，經臺灣基 隆地方法院於89年9月20日以89年度毒聲字第1738號裁定撤 銷停止戒治令入戒治處所執行殘餘戒治期間，於90年5月29 日執行完畢釋放，並經臺灣基隆地方檢察署檢察官以90年度 戒毒偵字第56號不起訴處分確定。再於92年間，亦即於上述 強制戒治執行完畢釋放後5年內，續因施用第一、二級毒品 案件【二犯】，經臺灣基隆地方法院於92年3月21日以92年 度毒聲字第244號裁定令入戒治處所施以強制戒治（於93年1 月9日因毒品危害防制條例修正施行而報結），並經起訴， 由臺灣基隆地方法院於92年12月1日以92年度訴字第199號判 決就施用第一級毒品案件判處有期徒刑8月，就施用第二級 毒品案件判處有期徒刑5月，應執行有期徒刑1年確定，於93 年12月31日縮刑執行完畢。又因施用第一、二級毒品案件【 三犯】，經本院於94年11月21日以94年度上訴字第2935號判 決就施用第一級毒品案件判處有期徒刑10月，就施用第二級
毒品案件判處有期徒刑6月，應執行有期徒刑1年3月確定； 再因施用第一級毒品案件，經臺灣基隆地方法院於95年7月 24日以95年度訴字第477號判決判處有期徒刑8月，嗣因中華 民國96年度罪犯減刑條例通過施行，經臺灣基隆地方法院於 96年7月20日以96年度聲減字第505號裁定減為有期徒刑4月 確定，與上述施用第一、二級毒品案件接續執行，甫於96年 8月17日因易科罰金執行完畢，其所受宣告之刑，以已執行 論。另因施用第一、二級毒品案件，經臺灣基隆地方檢察署 檢察官於96年12月19日以96年度毒偵字第2693號為緩起訴處 分，於緩起訴期間因再犯施用毒品案件，經撤銷緩起訴處分 後，由臺灣基隆地方法院於97年7月14日以97年度訴字第851 號判決就施用第一級毒品案件判處有期徒刑8月，就施用第 二級毒品案件判處有期徒刑4月，應執行有期徒刑10月確定 。其就上述於緩起訴期間所犯施用第一級毒品案件，經本院 於97年8月14日以97年度上訴字第3212號判處有期徒刑7月確 定；又因2次竊盜案件，經臺灣基隆地方法院分別於97年9月 30日以97年度基簡字第1048號判決判處有期徒刑4月確定， 及於97年11月3日以97年度基簡字第1213號判決判處拘役20 日確定，之後，各因上開施用毒品、竊盜等案件，分別經本 院以97年度聲字第3893號裁定應執行有期徒刑1年4月確定； 臺灣基隆地方法院以98年度聲字第369號裁定應執行有期徒 刑2年5月確定；另因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以 97年度訴字第1796號判決判處有期徒刑7月（共2罪）、4月 ，應執行有期徒刑1年確定，經入監接續執行，於101年4月 22日因縮短刑期假釋並交付保護管束出監（自101年4月3日 起至同年4月22日執行另案拘役20日），業於102年6月21日 保護管束期滿，其所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑 ，以已執行論。復因施用第一、二級毒品案件，經臺灣基隆 地方法院以106年度訴字第106號判決各判處有期徒刑7月、4 月，當事人不服提起上訴，經本院以106年度上訴字第1234 號審理時，上訴人依法撤回上訴而確定；再因施用第一、二 級毒品及藥事法等案件，經臺灣基隆地方法院以106年度訴 字第225號判決各判處有期徒刑5月、3月、5月確定；嗣上開 5案件之罪刑，經臺灣基隆地方法院以107年度聲字第514號 裁定合併定應執行有期徒刑1年8月確定，於107年9月21日縮 短刑期假釋付保護管束出監（至108年3月12日期滿），惟因 另犯施用毒品案，經撤銷上開假釋，應執行殘刑5月19日。 又因施用第一、二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以106 年度訴字第615號判決各判處有期徒刑6月、2月，定應執行 有期徒刑7月確定，甫於107年7月6日送監執行後，於107年7
月6日改易科罰金執行完畢，其所受宣告之刑，以已執行論 （構成累犯）。
二、詎江明雄仍不知戒絕毒癮，明知海洛因業經公告列為毒品危 害防制條例第2條第2項第1 款之第一級毒品，不得非法持有 、施用，仍未戒除施用毒品之習性，於上開強制戒治執行完 畢釋放後5 年內，再犯上開施用毒品案件，經上揭法院判處 罪刑確定及執行完畢後，其另基於施用第一級毒品海洛因犯 意，於107 年12月16日18時許，在新北市○○區○○路00號 居住處，以將第一級毒品海洛因摻在香菸內，點燃吸煙之方 式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於107年12月18日上午9 時10分許，因駕車不慎追撞前方三部車及撞入民宅涉犯公共 危險案件，經警據報查悉其係毒品調驗人口，且經警通知至 警局說明，復經徵得其同意為警採尿送驗，結果呈有第一級 毒品嗎啡之陽性反應，始悉上情。
三、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官 偵查、起訴。
理 由
壹、程序方面
按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日 施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分 為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理 由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起 訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完 畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之 觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁 定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放， 「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足 以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍 用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而 ，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形 ，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒 治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施 之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯 時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5 年 內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上） 施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之 情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高， 原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經 觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符 新法修正之本旨（見最高法院95年第7 次刑事庭會議決議參
照）。查，被告江明雄前因施用毒品案件，於上開強制戒治 釋放出所後5 年內，犯上開施用毒品案件，經上揭法院判處 罪刑確定及執行完畢等情詳如上開事實欄一、所載內容，亦 有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 件在卷足稽，則被告於上 開強制戒治執行完畢後5 年內既已有再犯施用毒品案件之情 形，是原實施之觀察勒戒已無法收其實效，當無再施以觀察 、勒戒及強制戒治之必要，且本件已非初犯或5 年後再犯， 足徵被告所為施用上開毒品之犯行，距上開觀察、勒戒執行 完畢雖已逾5年，惟被告在上開強制戒治執行完畢後5年內， 既已再犯上開施用毒品之罪，並經追訴處罰及執行完畢，揆 諸上揭說明，其本次犯行即與毒品危害防制條例第20條第3 項所稱之「5 年後再犯」有別，是檢察官依法追訴，於法並 無違誤，合先敘明。
貳、證據能力
查本院認定事實所引用之下列證據資料（包含供述證據、文 書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。 又被告、檢察官於原審108年6月20日合議庭審判期日中對原 審所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文 書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，而迄至言詞辯論 終結前亦未再聲明異議，經核亦無顯有不可信之情況與不得 作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚 無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應 屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本院 所引用之供述證據及文書證據等，如下揭所示均俱有證據能 力，併此敘明。
參、實體及論罪、科刑
一、訊據被告江明雄矢口否認施用第一級毒品海洛因之犯行，惟 查被告上開施用第一級毒品海洛因之犯罪事實，業據被告於 原審108年6月20日審理時自白陳稱：我想不起來是哪一天， 應該是採尿的前兩天，應該是107年12月16日晚上大約6時左 右，在美崙路的住家裡施用海洛因1次，摻在香菸裡等語； ，且被告上開為警查獲時所採取之尿液，送經台灣檢驗科技 股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告結果，其尿液中呈現嗎 啡之陽性反應，此有勘察採證同意書、基隆市警察局第四分 局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（檢體編號000-0000）、台 灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北108年1月11 日濫用藥物檢驗報告、行政院衛生署管制藥品管理局92年3 月10日管檢字第0920001495號函各1件在卷可稽【見臺灣基 隆地方檢察署108年度毒偵字第327號卷第15至19頁；原審卷 第81頁、第103頁】，並有被告尿液2瓶在卷可徵。是被告上
開自白核與事實相符，應堪採信。又被告前因施用毒品案件 ，經上開強制戒治釋放出所後5年內，犯上開施用毒品案件 ，經上揭法院判處罪刑確定及執行完畢之事實，有本院被告 前案紀錄表1件在卷可佐，足徵被告確於上開強制戒治釋放 出所後5年內，犯上開施用毒品案件，經上揭法院判處罪刑 確定及執行完畢，之後，另基於施用第一級毒品海洛因犯行 之事證明確，應堪認定。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所明定之第 一級毒品，不得持有、施用。㈠核被告上揭所為，係犯違反 毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。㈡其 施用第一級毒品前之持有毒品之低度行為，應為施用之高度 行為所吸收，不另論罪。㈢又按刑法第47條第1 項關於累犯 加重之規定，係不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑 罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑 法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其 所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分 ，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法 罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有 關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之 。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該 個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院大法 官釋字第775號解釋文參照）。亦即，刑法第47條第1項規定 之「應」加重最低本刑（即法定本刑加重），於修法完成前 ，應暫時調整為由法院「得」加重最低本刑（即法官裁量加 重），法院於量刑裁量時即應具體審酌前案（故意或過失） 徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或 易服社會勞動而視為執行完畢）、5年以內（5年之初期、中 期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等， 綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超 過其所應負擔罪責的情形。查，被告上開事實欄之犯罪前科 及執行紀錄，有卷附本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其 經上開強制戒治釋放出所後5年內，犯上開施用毒品案件， 經上揭法院判處罪刑確定及執行完畢，之後，另基於施用第 一級毒品海洛因犯行，足見戒毒意志不堅，毒癮非淺，爰本 件被告上開受有期徒刑執行完畢，於5年以內再故意犯本件 有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定， 論以累犯，加重其刑。
三、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項 、第23條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項之規定，及 審酌被告曾因施用毒品案件，經上開強制戒治釋放出所後5
年內，犯上開施用毒品案件，經上揭法院判處罪刑確定及執 行完畢，之後，另基於施用第一級毒品海洛因犯行，足見戒 毒意志不堅，毒癮非淺，未能體悟施用毒品對自己、家人造 成之傷害及社會之負擔，自屬可議，惟念其犯後於原審審理 時自白犯罪之陳述，亦有上開審判筆錄在卷可憑，且施用毒 品乃自戕行為，未對他人造成危害，及考量其施用次數、時 間及被告既有上開累犯之刑加重等一切情狀，量處如原判決 主文所示之刑。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被 告上訴意旨否認施用第一級毒品海洛因之犯行，並辯稱採尿 程序不合法云云。然按刑事訴訟法上固無「同意採尿」之立 法明文，惟「採尿」與「搜索」同係司法警察蒐集證據之方 法，且均屬侵害基本權之強制處分，對於受搜索人出於自願 性同意者，亦例外得不使用搜索票，但執行人員應出示證件 ，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1亦 有明文。於採尿情形下，應得類推適用，於被告或犯罪嫌疑 人出於自願性同意下，自主排出尿液以供司法警察送請鑑定 。法院對於被告抗辯所謂「同意採尿」取得之證據，非出於 其自願性同意時，應審查同意之人有無同意權限，執行人員 曾否出示證件表明來意，是否將同意意旨記載於筆錄由受搜 索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應依徵求同意之地點 及方式是否自然而非具威脅性，與同意者之主觀意識強弱、 教育程度、智商及其自主意志是否經執行人員以不正之方法 所屈服等一切情狀，加以綜合審酌判斷（最高法院96年度台 上字第5184號判決意旨參照）。查本件係因被告駕車不慎追 撞前方三部車及撞入民宅涉犯公共危險案件，經警據報查悉 其係毒品調驗人口，客觀上已合理懷疑被告有施用毒品之罪 嫌，即有予以進一步查明之必要，故為確認被告有無施用毒 品之事實，經徵得其同意為警採尿送驗，此外，其尿液中呈 現嗎啡之陽性反應，亦有勘察採證同意書、基隆市警察局第 四分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、台灣檢驗科技股份有 限公司濫用藥物實驗室-台北108年1月11日濫用藥物檢驗報 告、行政院衛生署管制藥品管理局92年3月10日管檢字第092 0001495號函各1件在卷可稽可參，參以被告於原審並未爭執 其採尿過程有何不當，並簽立勘察採證同意書，於原審提示 勘察採證同意書予被告，被告表示「沒有意見」（見原審卷 第96頁），及於原審亦未爭執警詢筆錄製作過程中，有遭強 暴、脅迫或其他不正方法違反其自由意思而為之情事，迄於 本院審理時始抗辯警方違法採尿云云，然查被告係一智慮成 熟，有相當社會經驗之成年人，曾有事實欄一所載多次施用 毒品前案紀錄，及依被告之年紀、社會經驗、教育程度，其
在得以理解簽署勘察採證同意書之意思及效果，可自行決定 選擇同意或拒絕之情形下，被告既已表示同意接受採尿之旨 ，並簽立勘察採證同意書，配合警方自行排放尿液，經警採 集後，當場由被告封瓶、捺印，有上開勘察採證同意書、受 採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表附卷可稽（見毒偵卷 第13、15、17頁），警方採尿程序於法並無瑕疵。復無其他 積極事證足認警方執行採尿並非出於被告自願性同意，則本 件採驗尿液應係徵有被告之同意，堪可認定。被告空言辯稱 警方採尿程序不合法云云，自無可採，其上訴為無理由，應 予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 2 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 陳芃宇
法 官 莊明彰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蘇佳賢
中 華 民 國 108 年 10 月 2 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。