臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2566號
上 訴 人
即 被 告 雷台生
選任辯護人 黃韵筑律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院108年度審訴字第475號，中華民國108年7月1日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度毒偵字第821號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
雷台生知悉海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，依法不得持有、施用，竟基於施用第一級毒品之犯意，於民國108年2月12日某時，在其位於臺北市○○路000巷0○0號1樓之居所頂樓，以捲菸方式施用海洛因1次。
理 由
一、上揭事實，業據上訴人即被告雷台生於偵查、原審及本院審 理中坦承不諱（毒偵卷第210頁，原審卷第72、80頁，本院 卷第80、104頁），復有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿 液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥 物檢驗報告、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在 卷可考（毒偵卷第175、177、187頁）及殘渣袋1只扣案足憑 ，足認被告前開任意性自白與事實相符，應堪採信。本案事 證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年度毒聲 字第1804號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再 經同法院以98年度毒聲字第8號裁定令入戒治處所施以強制 戒治，於98年11月2日停止處分釋放出所；又因施用毒品案 件，經原審法院以99年度訴字第1576號判決判處有期徒刑8 月，上訴後經本院以99年度上訴字第4084號判決駁回上訴， 再上訴後復經最高法院以100年度台上字第1842號判決駁回 上訴確定等情，有本院被告前案紀錄表附卷足參（本院卷第 50至52、57頁）。是被告於強制戒治執行完畢後，既曾於5 年內再犯施用毒品罪，其所為本件施用毒品犯行，核非屬毒 品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，自 應依法論科。
三、論罪
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第 一級毒品罪。被告施用第一級毒品前持有之低度行為，應為 施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前因施用毒品案件，經原審法院以103年度易字第839號 判決判處有期徒刑6月，上訴後經本院以104年度上易字第 1757號判決駁回上訴確定，於105年4月8日易科罰金執行完 畢等情，有本院被告前案紀錄表附卷可考（本院卷第53頁） 。被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期 徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。 又依本案情節（詳下述科刑審酌事由），被告無須量處最低 法定本刑之情形，依累犯規定加重最低本刑，尚不悖司法院 釋字第775號解釋之意旨，應予敘明。
㈢按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向 性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關 係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員 得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、 其犯行者，即屬之（最高法院106年度台上字第33號判決參 照）。再被告供出毒品來源者，必其供出之毒品所由來之人 姓名、年籍、住、居所或其他足資辨別之特徵等相關事項， 使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序 ，並因此而確實查獲其人與犯行，而終能符合「因而查獲其 他正犯或共犯者」之要件，始能適用該規定減輕其刑。雖供 出來源，若因故並未因而確實查獲被指認人之犯行者，既與 上開規定不符，自不得執此邀本條規定之寬典。又法院本即 非屬偵查犯罪機關，被告供出毒品來源，倘已無從期待偵查 機關在法院辯論終結前因而破獲，自不得執事實審法院未就 被告所謂毒品之來源為任何調查，而指其證據調查職責未盡 （最高法院100年度台上字第1740號判決參照）。查被告於 警詢及偵查中皆未供出毒品來源，迄至原審言詞辯論終結後 始遞狀供出毒品來源一節，有原審108年6月17日審判筆錄及 被告108年6月19日刑事答辯狀在卷可參（原審卷第77至81、 115頁），惟被告供出毒品來源後，經原審函請檢察機關依 法偵查，現由臺灣臺北地方檢察署以108年度他字第7003號 偵查中，尚未偵查終結乙情，有該署108年9月3日北檢泰收 108他7003字第1080075106號函存卷可考（本院卷第93頁） ，核無「因而查獲其他正犯或共犯」之情，自無從依毒品危 害防制條例第17條第1項規定減免其刑。
四、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項 、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項規定，並審
酌被告前已有因施用毒品遭送觀察勒戒及強制戒治後，復經 法院科刑且執畢之紀錄，其仍再犯本案施用第一級毒品犯行 ，實屬不該，惟念及毒品危害防制條例對於施用毒品之被告 改以治療、矯治為目的，非重在處罰，係因被告違反本罪實 係基於「病患性」行為，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質 並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，又其行 為本質乃屬自殘行為，反社會性之程度較低，且考量被告坦 承犯行之犯後態度、犯罪之動機、目的、手段、自述高中肄 業之教育程度、需單獨扶養就讀高中之小孩、月收入約新臺 幣3、5萬元之家庭經濟生活狀況、身心健康狀況、領有中華 民國身心障礙證明等一切情狀，量處有期徒刑8月。另說明 ：扣案之殘渣袋1個，殘留微量之海洛因成分，有交通部民 用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在卷可佐，毒品量微無法 秤重，又以現今所採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品，而 無法將之完全析離，應依毒品危害防制條例第18條第1項前 段規定，沒收銷燬；至被告施用第一級毒品海洛因所使用之 捲菸雖為其供犯罪所用之物，惟於施用後已遭被告丟棄，此 據被告於原審準備程序中陳述在卷，該物品既未經扣案，復 無積極證據足認現尚存在，亦無予以沒收之必要，爰不予宣 告沒收；另本案扣案之手機1支，因與被告上開施用毒品犯 行無關，故不併予宣告沒收。核其認事用法俱無違誤，量刑 及沒收尚屬允當。被告上訴請求依毒品危害防制條例第17條 第1項規定減免其刑，要無可採，已如前述，其上訴為無理 由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官翁珮嫻到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 15 日
刑事第二十五庭審判長法 官 宋松璟
法 官 陳彥年
法 官 文家倩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 桑子樑
中 華 民 國 108 年 10 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。