臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2488號
上 訴 人
即 被 告 張文彬
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院108年度審訴字第131號，中華民國108年4月10日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度毒偵字第7028號、107年
度偵字第29145號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張文彬知悉海洛因係毒品危害防制條例所列之第一級毒品， 不得持有，竟基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯 意，於民國107 年10月25日某時許，在桃園市中壢區蔬果市 場附近之某賭場，向某真實姓名年籍、不詳綽號「強森」、 「阿本」之成年男子，購買如附表一編號1 號所示之第一級 毒品海洛因（驗前淨重64.40公克，純度85.53％，純質淨重 55.08公克），以及同表編號2號所示之第二級毒品甲基安非 他命（淨重0.0370 公克、驗餘淨重0.368公克）而持有之。二、張文彬分別基於施用第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品 海洛因之犯意，自上開購得之毒品中，抽取供施用1 次份量 之海洛因及甲基安非他命，先於107年10月30日晚間7時許， 在桃園市○鎮區○○路00巷0 號居處，以將甲基安非他命置 入玻璃球內燒烤吸其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非 他命1次；再於107年10月31日上午10時許，在上址居處，以 針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於同日下 午6時22分許，為警持搜索票在桃園市○○區○○街000號前 查獲（起訴書誤載為「上揭地點查獲」，應予更正），張文 彬於偵查機關尚未發覺犯罪前，即主動向警員坦承持有、施 用上開毒品之犯行，為警扣得如附表一所示之毒品及如附表 二所示之物，自首而接受裁判。
三、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊、海洋委員會海巡署偵 防分署桃園查緝隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、程序部分：
一、施用毒品起訴程式之審查：
㈠海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第10條第1、2
項所定之第一、二級毒品，不得非法持有及施用。而犯施用 第一、二級毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入 勒戒處所觀察、勒戒，執行後，檢察官依據勒戒處所之陳報 ，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並 為不起訴之處分，而觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內再 犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第10條、第20 條、第23條分別定有明文。至於經觀察、勒戒或強制戒治執 行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，仍適用「初犯」規定， 先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭規定，限於 「初犯」及「5年後再犯」2情形，始應先經觀察、勒戒或強 制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，並經依法追訴處罰， 縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經 觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5 年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰。 ㈡經查，被告前於87年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方 法院（下稱桃園地院）以87年度毒聲字第1445號裁定送觀察 、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，而以87年度毒聲字第 1695號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因其戒治成效經評 定為合格，再經同法院以88年度毒聲字第89號裁定停止戒治 ，所餘期間交付保護管束，嗣又經同法院以88年度毒聲字第 3320號裁定撤銷停止強制戒治，令入戒治處所施以強制戒治 ，於89年8月13日強制戒治期滿執行完畢釋放出所，並經臺 灣桃園地方檢察署檢察官以90年度戒偵字第125號為不起訴 處分確定；復於之後5年內，於92年間，因施用毒品案件， 經同法院以93年度訴字第207號判處有期徒刑8月，上訴後， 經本院以93年度上訴字第2043號駁回上訴，再上訴後，經最 高法院以93年度台上字第6266號駁回上訴確定，有本院被告 前案紀錄表附卷可稽，則其於107年10月30日、31日，再為 本案施用第二、一級毒品之犯行，即非屬「初犯」或「5年 後再犯」之情形，依上開之說明，檢察官依法提起本案公訴 ，核其起訴程式並無違誤。
二、證據能力部分：
檢察官及被告對於本院作為得心證依據之被告以外之人於審 判外陳述，均全部同意作為證據，本院審酌各項證據作成時 之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第 159條之5 第1項規定，均有證據能力。至其餘非供述證據， 本院查無有何違反法定程序取得之情形，應認俱有證據能力 。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院準備程序與
審理中均坦承不諱（見107偵29145卷第11至13頁反面、第64 至65頁；原審卷第100頁、第105頁；本院卷第112頁、第133 頁），並有臺灣桃園地方法院107年聲搜字第985號搜索票影 本、海巡署北部地區巡防局桃園機動查緝隊搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、扣押物品收據各1 份、現場照片4 張（見 107偵29145卷第23頁、第27至30頁、第34頁至反面）在卷可 佐。而被告持有為警扣案之粉塊狀物品1包、白色結晶1袋， 經送鑑定結果，確定分屬海洛因（驗前淨重64.40 公克，純 度85.53％，純質淨重55.08公克，驗餘淨重64.36 公克，空 包裝2.78公克）、甲基安非他命（毛重0.1980公克、驗前淨 重0.0370公克，驗餘淨重0.0368公克）無訛，有法務部調查 局濫用藥物實驗室107年11月23日調科壹字第10723028310號 鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心107 年11月13日航 藥鑑字第0000000號毒品鑑定書各1份在卷可稽（見107偵291 45卷第101、115頁）。另將被告尿液送鑑驗結果，亦呈安非 他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應一情，有桃園 市政府警察局刑事警察大隊被採尿人尿液暨毒品真實姓名與 編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－ 台北濫用藥物檢驗報告各1份（見107 偵29145卷ˇ以第31頁 、第105頁）附卷可參。綜上，足徵被告任意性自白與事實 相符，其犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：
㈠核被告就事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪。就事實欄二所 為，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪、同條第1 項之施用第一級毒品罪。
㈡按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理 論（最高法院93年度台上字第6502號判決參照），且其類型 亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為 吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為， 乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以 涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正（並 自公布後6 個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒 品行為之處罰依持有毒品數量多寡而分別以觀，顯見立法乃 係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低 之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。 因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者 ，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑 亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1 次購入， 由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不
得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行 為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品 之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品 之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬 允當，至於持有海洛因未達10公克之情形，毒品危害防制條 例第11條第1 項既另有處罰規定，與持有達10公克以上即屬 不同犯罪，則持有海洛因未達10公克，並有施用犯行，仍由 施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（臺灣高 等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號意旨參 照）。查本案被告雖係為供己施用而持有第一級毒品海洛因 及第二級毒品甲基安非他命，然其持有之第一級毒品海洛因 數量已達純質淨重10公克以上，是被告就事實欄二所示施用 第一級毒品海洛因之低度行為，應為其事實欄一所示持有第 一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之高度行為所吸收；另 其就事實欄一所示持有第二級毒品甲基安非他命之低度刑為 ，則應為其事實欄二施用第二級毒品甲基安非他命之高度刑 為所吸收，均不另論罪。
㈢被告前因①施用毒品案件，經桃園地院以96年度訴字第1228 號判處有期徒刑10月確定，嗣經同法院以96年度聲減字第53 81號裁定減刑，減為有期徒刑5 月確定；②施用毒品案件， 經同法院以96年度審簡字第56號判處有期徒刑9月、5月，減 為有期徒刑4月又15日、2月又15日，應執行有期徒刑6 月確 定；③施用毒品案件，經同法院以96年度訴字第1717號判處 有期徒刑7月、7月、7月、3月、3月，應執行有期徒刑2年確 定；④施用、持有毒品案件，經同法院以97年度審訴字第13 25號判處有期徒刑9月、3月，應執行有期徒刑10月確定；⑤ 施用毒品案件，經同法院以97年度審訴字第1999號判處有期 徒刑9月、4月，應執行有期徒刑11月確定；⑥施用毒品案件 ，經同法院以97年度審訴字第3085號判處有期徒刑10月、5 月，應執行有期徒刑1年1月確定，上開①至⑤罪刑，經同法 院以97年度聲字第2227號、97年度聲字第3728號裁定應執行 有期徒刑1年9月、2 年10月確定，經與⑥罪刑入監接續執行 ，於101 年4月3日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，尚餘 殘刑1 年3月又26日；再因⑦施用毒品案件，經同法院以101 年度審訴字第1900號判處有期徒刑1 年確定；⑧施用毒品案 件，經同法院以102年度審訴字第1995號判處有期徒刑1年1 月確定，上開⑦⑧罪刑入監與殘刑1年3月又26日接續執行， 已於105年5月31日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管 束，迄105年7月16日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執 行之刑，以已執行論等情，有本院被告前案紀錄表在卷可考
，其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以 上之2罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。 又被告前已有多次施用毒品等前科，並經執行完畢，一再犯 同罪質之罪，符合累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱 之立法理由；且依本案情節（詳下述科刑審酌事由），被告 亦無須量處最低法定本刑之情形，依法加重其最輕本刑，尚 不悖司法院釋字第775號解釋之意旨，應予敘明。 ㈣被告就本案所示持有第一級毒品純質淨重十公克以上、施用 第一、二級毒品之犯行尚未被偵查機關發覺前，主動向員警 自首之事實，有被告於警詢時之調查筆錄、刑事案件移送書 各1份在卷可查（參107偵29145號卷第4頁反面、第12頁）， 是被告於員警尚不知其上述犯行前，主動坦承本案持有、施 用毒品犯行，嗣並接受裁判，均符合刑法第62條前段自首規 定，酌予減輕其刑，並依法先加後減。
㈤被告於事實欄一所示持有毒品犯行，固於警詢、偵訊時供出 其毒品來源係綽號「強森」，並經指認而有其年籍資料等（ 參107偵29145卷第12至13頁、第64頁反面），然未因此查獲 其毒品來源，此有臺灣桃園地方檢察署108年2月13日桃檢坤 洪107毒偵7028字第1089010106號函、桃園市政府警察局刑 事警察大隊函附寒冰專案結案報告各1份在卷可稽（見原審 卷第83頁、第87至93頁）。是本案並無因被告之供述而查獲 其他正犯或共犯，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項 規定予以減刑之情，附此敘明。
㈥被告所犯上開2 罪間，犯意分別，行為互殊，應予分論併罰 。
叁、駁回上訴之理由：
一、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項 、第11條第3項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第 1項、第62條前段、第41條第1項前段、第38條第2項前段等 規定，參以被告有累犯加重及自首減輕情事，復審酌被告前 已因施用毒品案件經戒癮處分及法院判處罪刑確定，本應徹 底戒絕毒癮，詎其竟未能自新，仍一再施用足以導致人體機 能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之毒品，戕害自身健 康，漠視法令禁制，所為殊無可取。又明知海洛因係屬毒品 危害防制條例所列管之第一級毒品，竟仍購入海洛因純質淨 重達55.08公克克而持有之，實屬不該。兼衡其犯罪之動機 、目的、手段、素行、持有毒品之數量及其犯罪後坦承犯行 ，態度尚可等一切情狀，分別量處有期徒刑1年6月、5月， 並就得易科罰金部分，諭知折算標準。復敘明：㈠扣案如附 表一所示之毒品，均係供被告本案持有、施用所查獲，不問
屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段 規定，宣告沒收銷燬之。另包裝前揭毒品之包裝袋，因與其 內之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應一併沒收 銷燬之；至毒品送鑑耗損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒 收銷燬。㈡扣案如附表二所示之物，均為被告所有，供本案 施用毒品所用，業據被告供明在卷（參原審卷第49頁反面） ，爰俱依刑法第38條第2項前段規定，均宣告沒收。㈢至其 餘扣案物，經核與本案無關，爰不予宣告沒收。核其認事用 法，俱無違誤，量刑及上開沒收部分尚屬允當。二、被告上訴意旨略以：請念及被告自首，並有悔意，且年歲已 多、又身染重病，從輕量刑云云。惟查，被告有自首情事， 業經原審考量在內，並依法減輕其刑，已如前述。而量刑之 輕重，係屬法院得依職權自由裁量之事項，倘已以行為人之 責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法 定刑度或有濫用權限情事下所為之量刑，即不得任意指為違 法。原審既然已就被告所犯上開2罪之量刑刑度詳為審酌如 上，其量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限， 難認有何不當。綜上，被告上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官林劭燁提起公訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 10 月 24 日
刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 章曉文
法 官 黃玉婷
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 傅國軒
中 華 民 國 108 年 10 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
附表一：
┌───────────────────────────────────────────┐
│應沒收銷燬之物： │
├──┬───────────┬────────────────────────────┤
│編號│ 扣押物品 │ 備 註 │
├──┼───────────┼────────────────────────────┤
│ 一 │第一級毒品海洛因1 包（│、送驗粉塊狀檢品1 包，含第一級毒品海洛因成分，淨重64.4│
│ │含包裝袋1 只） │ 0 公克（驗餘淨重64.36 公克，空包裝重2.78公克），純質│
│ │ │ 淨重55.08公克。 │
│ │ │、有法務部調查局濫用藥物實驗室107 年11月23日調科壹字第│
│ │ │ 00000000000 號鑑定書在卷可稽（參107 年度偵字第29145 │
│ │ │ 號卷，第101 頁）。 │
├──┼───────────┼────────────────────────────┤
│ 二 │第二級毒品甲基安非他命│、白色結晶1 袋，含第二級毒品甲基安非他命成分，實稱毛重│
│ │1 包（含包裝袋1 只） │ 0.1980公克（含1 袋），淨重0.0370 公克，取樣0.0002 公│
│ │ │ 克，驗餘重量0.368 公克。 │
│ │ │、有交通部民用航空局航空醫務中心107 年11月13日航藥鑑字│
│ │ │ 第0000000 號毒品鑑定書1 紙在卷可稽（參107 年度偵字第│
│ │ │ 29145 號卷，第104頁）。 │
└──┴───────────┴────────────────────────────┘
附表二：
┌───────────────────────────────────────┐
│應沒收之物： │
├──┬──────────┬──┬──────────────────────┤
│編號│ 扣押物品 │數量│ 備 註 │
├──┼──────────┼──┼──────────────────────┤
│ 1 │注射針筒 │2 支│被告所有供（非專供）施用毒品所用 │
├──┼──────────┼──┤ │
│ 2 │吸食器 │1 組│ │
└──┴──────────┴──┴──────────────────────┘