臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2485號
上 訴 人
即 被 告 翁國斌
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院108 年度審訴字第426 號，中華民國108 年5 月8 日第
一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度毒偵字第57
45號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、翁國斌前因施用毒品經觀察、勒戒，執行完畢後5 年內復施 用毒品，經法院論罪科刑在案。詎未戒除毒癮，仍基於施用 第一級毒品之犯意，於民國107 年7 月24日晚間8 時許，在 桃園市○○區○○街000 巷00號住處，以針筒注射之方式， 施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於107 年7 月25日因另案竊 盜案件通緝為警逮捕，主動供述施用海洛因之犯罪事實，並 配合採集尿液送驗而查獲。
二、案經桃園市政府警察局蘆竹分局報請臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，又檢察官、被告翁國斌於本院審理時均 同意作為證據（本院卷第78、79頁），復經審酌該等證據製 作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違 法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性 ，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之5 規定，認均有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：
上揭犯罪事實，業據被告於檢察事務官詢問、原審及本院審 理時坦承不諱（臺灣桃園地方檢察署107 年度毒偵字第5745 號偵查卷宗【下稱偵卷】第61頁反面、原審卷第83頁、本院 卷第81頁），且被告為警採集之尿液，經以酵素免疫分析法 檢驗，及氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，於海洛因之代謝 物呈陽性反應，有勘察採證同意書、桃園市政府警察局蘆竹 分局檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：R107-131）、桃園市
政府警察局蘆竹分局偵查隊被採尿人尿液暨毒品真實姓名與 編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 台北濫用藥物檢驗報告各1 件附卷可資佐證（偵卷第14、16 至18頁），俱徵被告前揭任意性自白與事實相符，堪信為真 實。綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科 。
二、論罪：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第 一級毒品罪。被告施用第一級毒品前持有海洛因之低度行為 ，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前：⑴因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以100 年 度訴字第2942號判處有期徒刑10月（共二罪）確定；⑵因竊 盜案件，經臺灣士林地方法院以101 年度審簡字第161 號判 處有期徒刑3 月確定；⑶因施用毒品案件，經臺灣桃園地方 法院以101 年度審訴字第274 號判處有期徒刑11月確定；⑷ 因侵占案件，經臺灣新北地方法院以101 年度易字第1057號 判處有期徒刑7 月確定；⑸因施用毒品案件，經臺灣新北地 方法院以101 年度訴字第615 號判處有期徒刑11月確定；⑹ 因施用毒品案件，經本院以101 年度上訴字第3376號判處有 期徒刑1 年確定；以上各罪經本院以102 年度聲字第2173號 裁定應執行有期徒刑4 年6 月確定，指揮書執畢日期為105 年9 月12日，自105 年9 月13日起接續執行另案應執行之有 期徒刑2 年2 月，而於106 年1 月12日假釋，其假釋前，上 開各罪應執行之有期徒刑4 年6 月業已執行完畢（最高法院 103 年度第一次、104 年度第七次刑事庭會議決議意旨參照 ）。被告於前開徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期 徒刑以上之罪，為累犯。而刑法有關累犯加重本刑部分，其 不分情節於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法 理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之 情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案 ，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸 憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公 布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免 發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨 ，裁量是否加重最低本刑（司法院大法官會議釋字第775 號 解釋意旨參照）。經審酌被告構成累犯之前案犯罪紀錄多屬 與本案為同一罪質之施用毒品罪，足徵其對刑罰反應力之薄 弱，若加重最低本刑並無罪刑不相當之情形，應依刑法第47 條第1 項規定，加重其刑。
㈢被告於107 年7 月25日因竊盜案件通緝為警逮捕，於未持有 任何毒品或吸食工具之情況下，主動供述施用海洛因之犯罪 事實，此據載明其警詢筆錄（偵卷第3 頁），復經原審函詢 本案查獲經過，據桃園市政府警察局蘆竹分局覆稱：「職於 107 年7 月25日擔服值日勤務，協助移送本分局大竹派出所 移送翁國斌通緝案件，等待移送過程中，職之小隊長吳敬恆 見犯罪嫌疑人翁國斌有多項毒品前科，隨口詢問翁嫌是否施 用毒品，翁嫌隨即自首坦承施用毒品，並同意配合提供尿液 送驗，特此報告。」有桃園市政府警察局蘆竹分局108 年3 月26日蘆警分刑字第1080006510號函暨職務報告1 件存卷為 憑（原審卷第73至75頁），足認被告係於犯罪偵查職權機關 尚未發現其施用第一級毒品之犯罪行為前，主動供出本件犯 行而受裁判，是依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並依同 法第71條第1 項規定，先加後減之。
三、維持原判決之理由：
㈠原審以被告施用第一級毒品罪證明確，予以論罪科刑，適用 毒品危害防制條例第10條第1 項、刑法第11條前段、第47條 第1 項、第62條前段規定，審酌被告前已因施用毒品案件經 觀察、勒戒及刑之執行，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能自 新、戒斷毒癮，竟仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成 癮性及抗藥性等障礙之第一級毒品，戕害自身健康，漠視法 令禁制，本不宜寬縱，惟念其犯後坦承犯行，非無悔意，兼 衡其犯罪之動機、目的、智識程度、生活狀況，量處有期徒 刑1 年。核其認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適。 ㈡被告上訴意旨略以：被告犯罪後係自首而受裁判，於偵審過 程均坦承犯行，已知悔改向上，努力戒除毒癮，期回歸社會 貢獻己力，為鼓勵犯罪人自新，法院應以最低度刑科刑為是 ，為此請求撤銷原判決，從輕量刑。惟按量刑輕重係屬事實 審法院得自由裁量之職權，並應受比例原則等法則之拘束， 非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，量刑時苟已斟酌刑 法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端 ，致有明顯失出失入之恣意情形，上級審法院即不得單就量 刑部分遽指為不當或違法。原審量刑時，業以被告合於自首 之要件，依刑法第62條前段規定減輕其刑後，斟酌被告之素 行，其施用毒品之犯罪情節、所生危害、犯後態度等刑法第 57條各款所列情狀，核無逾越職權、違反比例原則等不當或 違法之處。被告以其自首犯罪應受最低度刑之宣告，指摘原 審量刑過重，洵屬無據，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官江祐丞提起公訴，由檢察官施清火到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 1 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 劉兆菊
法 官 廖怡貞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉芷含
中 華 民 國 108 年 10 月 1 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。