臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2405號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 侯宏佳
指定辯護人 義務辯護人蔡錦得律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院107 年度訴字第902 號，中華民國108 年4 月29日第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度偵字第13549 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告侯宏佳明知愷他命為毒品危害防制條例 第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，非經許可不得持 有、販賣，竟於不詳時間，在桃園市○○區○○路000 號凱 悅KTV （下稱凱悅KTV ），向真實姓名年籍不詳之男子，以 新臺幣（下同）1 萬2,000 元之代價，購買摻有愷他命之香 菸120 支，竟意圖營利，伺機販賣而持有之。嗣於民國107 年5 月15日下午1 時25分許，為警持搜索票於桃園市○○區 ○○路0 段000 號12樓查獲，並扣得前揭摻有愷他命之香菸 6 包（剩餘102 支）、手機1 支（含SIM 卡0000000000號） 及現金6 萬4,500 元。因認被告涉犯毒品危害防制條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌等語。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無 證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154 條第2 項、第155 條第2 項、第301 條第1 項 分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據 ，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利 被告之認定，更不必有何有利之證據。又事實之認定，應憑 證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直 接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不 致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之 存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號 、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參 照）。況刑事訴訟法第161 條第1 項亦明定：檢察官就被告
犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。是檢察官對 於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任， 倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出 證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無 罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年 台上字第128 號判例亦同此意旨）。
參、公訴人認被告涉有前揭意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，無 非係以被告於警詢及偵查中之供述；證人即被告老闆金秀真 於偵查中之證述；臺北市政府警察局北投分局搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表各1 份、現場照片4 張；交通部民用航空 局航空醫務中心毒品鑑定書；職務報告、通訊軟體翻拍照片 等件為其論據。
肆、訊據被告固坦認伊於107 年5 月14日凌晨，在凱悅KTV 以1 萬2,000 元，購買摻有愷他命之香菸6 包（共120 支），並 於上開時、地為警查獲，扣得前揭摻有愷他命之香菸6 包（ 剩餘102 支）、手機1 支（含SIM 卡0000000000號）及現金 6 萬4,500 元等情，惟堅決否認有何意圖販賣而持有第三級 毒品犯行，辯稱：伊購買上開摻有愷他命之香菸6 包，是為 供自己吸食用，其中有幾支被伊抽掉，當時一起買6 包的價 格，比伊之前買的市價便宜。伊於網路認識「鄭旺」，而伊 使用手機以LINE跟「鄭旺」聯繫，是在討論蝸牛面膜買賣的 事，但伊與「鄭旺」後來完全沒有交易。另伊因在賭場上班 ，「小惠姐！」有看到伊抽K 菸，就問伊有在賣嗎，伊說沒 有等語。而被告之辯護人復執以被告否認有販賣愷他命意圖 ，扣案摻有愷他命之香菸達102 支，看似數量較多，但不排 除被告打算慢慢使用或分享之，公訴人僅以數量較多猜測被 告有販賣之意，似嫌武斷，而扣案之現金是會錢，且據被告 以LI NE 與「小惠姐！」、「鄭旺」之聊天紀錄，均無從認 定被告有販賣愷他命之意圖等詞為被告辯護。
伍、關於證據能力之說明：刑事訴訟法第308 條規定：「判決書 應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪 事實，且得與理由合併記載。」，同法第310 條第1 款規定 ：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一 、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第 154 條第2 項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不 得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文 與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載 認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事 實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之「應依 證據認定之」之「證據」。職故，有罪判決書理由內所記載
認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅 須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證 人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因 檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證 明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實 存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認 定之」事實存在。因此，判決書僅須記載主文及理由，而理 由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要 求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違 ，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法 證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據 能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定應受無罪之諭 知，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘 明。
陸、經查：
一、被告於107 年5 月15日為警查獲前某時，在凱悅KTV 以1 萬 2,000 元，購買摻有愷他命之香菸6 包（共120 支），而於 107 年5 月15日下午1 時25分許，為警在桃園市○○區○○ 路0 段000 號12樓查獲，並扣得前揭摻有愷他命之香菸6 包 （剩餘102 支）、手機1 支（含SIM 卡0000000000號）及現 金6 萬4,500 元等情，業據被告於本院審理時供承在卷（見 本院卷第104 至105 頁），復有臺北市政府警察局北投分局 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、現場照片4 張在卷 可稽（見偵卷第8 至10頁、第21頁），而扣案之香菸102 支 ，經送交通部民用航空局航空醫務中心檢驗，檢出第三級毒 品愷他命成分，亦有交通部民用航空局航空醫務中心107 年 5 月30日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 份在卷足憑（ 見偵卷第71頁），是此部分事實固堪以認定。二、公訴意旨雖執職務報告、通訊軟體翻拍照片（見偵卷第73頁 、第74至83頁），以證明被告與真實姓名不詳暱稱「小惠姐 」、「鄭旺」之人洽談毒品買賣之事實。然按毒販間之毒品 交易，為減少被查緝風險，固多於隱密下進行，於利用通訊 聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用 語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息 ，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表 徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用 語稱之者。此種毒品交易之方式，雖可認為無違社會大眾之 一般認知，惟毒品危害防制條例所稱毒品，依其成癮性、濫 用性及對社會危害性分為四級，並於第四條第一項至第四項 就販賣第一級、第二級、第三級、第四級毒品罪，定其處罰
規定。因此，以購毒者與販毒者間聯絡之訊息作為販毒者犯 罪事實之證據，仍必須渠等之對話內容，依社會通念已足以 辨別明白其所交易毒品之種類。而查：
（一）依被告手機內LINE通訊軟體翻拍照片所示，其中與暱稱「 小惠姐！」之對話內容，固有「小惠姐！」：「沒人有賣 了喔」、「我打完轉給你。含我的共5 萬一起轉」等語（ 見偵卷第74至76頁），而被告於本院審理時則供稱：上開 通話內容係「小惠姐！」詢問伊是否有在販賣K 菸，伊說 沒有等語（見原審卷第91頁正面；本院卷第102 頁），然 觀諸上開對話內容，未見雙方有就交易之時間、地點、金 額、數量等事項進行討論，亦無從逕認上開對話內容即係 為交易毒品或其等間所交易之毒品確實係愷他命，是自不 得執以認定被告有何欲販賣第三級毒品愷他命予「小惠姐 ！」之意圖。
（二）復參以被告手機內LINE與暱稱「鄭旺」之對話內容，雖其 中載有被告：「你是說200 包. . . 還是價錢要200 」； 「鄭旺」：「我下線安排好會跟你說，價錢要200 才有空 間」、「一次拿也是200 包左右」等情（見偵卷第82至83 頁），惟此僅雙方有談及交易之數量及金額，未見被告、 「鄭旺」間談及究欲交易何物，而公訴人亦未舉證被告與 「鄭旺」間之LINE對話內容與交易第三級毒品愷他命有關 ，自難遽以推論上開對話內容係為交易毒品或其等間所交 易之毒品確實係愷他命，稽此，尚無足徒憑前揭對話內容 ，即為被告具有販賣第三級毒品意圖之不利認定。（三）至卷附臺北市政府警察局北投分局長安派出所警員所出具 之職務報告（見偵卷第73頁），其內容係報告人說明本案 之查獲經過，及其個人對於被告手機內LINE與暱稱「小惠 姐！」、「鄭旺」之前揭對話內容，如何指向被告有販賣 毒品意圖所表示之意見，尚無法僅據上開職務報告，即論 斷前揭公訴意旨所舉被告與真實姓名不詳暱稱「小惠姐」 、「鄭旺」之人洽談毒品買賣之待證事實。
三、公訴意旨復以證人金秀真於偵查中之證述（見偵卷第107 頁 反面），證明扣案的現金6 萬4,500 元為被告所有，並非真 實姓名不詳綽號「小惠姐」要還款給證人金秀真之款項之事 實。而被告於本院審理時係供稱：扣案的現金6 萬4,500 元 ，是伊向會腳收的會錢，跟本案沒有關係等語（見本院卷第 105 頁），然衡情隨身攜帶現金之原因，不一而足，自無從 僅因被告未就持有上開現金為一致性陳述，即逕為被告不利 之認定，況公訴意旨係認本案被告涉犯意圖販賣而持有第三 級毒品罪，自無何販賣第三級毒品愷他命所得可言，當不得
遽憑證人金秀真於偵查中之證述及前揭待證事實，即認定被 告有公訴意旨所指意圖販賣而持有第三級毒品犯行。四、況被告於107 年5 月15日為警查獲後，在臺北市政府警察局 北投分局長安派出所，經警採集尿液送驗，檢出愷他命陽性 反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107 年5 月29 日出具之濫用藥物檢驗報告及臺北市政府警察局偵辦毒品案 件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：113385）各1 份在卷可 考（見偵卷第68頁、第69頁反面），堪認被告平日確有施用 第三級毒品愷他命之情。復佐以本案扣案摻有愷他命之香菸 6 包，已有啟封香菸盒一節，此有臺北市政府警察局北投分 局毒品初步檢驗圖片說明表1 紙在卷足參（見偵卷第32頁） ，是見被告所辯伊購買上開摻有愷他命之香菸6 包，係為供 己施用，其中有幾支被伊抽掉等節，尚非無據。五、公訴意旨所憑臺北市政府警察局北投分局搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表各1 份；現場照片4 張，及上開交通部民用航 空局航空醫務中心毒品鑑定書，僅能證明前揭時、地，查獲 被告所持有摻有愷他命之香菸102 支，及扣案之香菸102 支 含有第三級毒品愷他命等情，而據上開搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、現場照片及毒品鑑定書等件，尚無法證明被告 持有上開扣案摻有第三級毒品愷他命之香菸，具有販賣之意 圖，是不足以上開搜索扣押筆錄等證據，即逕為不利被告之 認定。
六、公訴人雖引用被告警詢及偵查中之供述作為本案證據，以證 明被告於不詳時間，以1 萬2,000 元購買摻有愷他命之香菸 120 支，並於前揭時、地為警查獲之事實，然被告自始否認 犯行，是當無從憑以被告之供述及上開待證事實，作為認定 被告有上開公訴人所指之意圖販賣而持有第三級毒品犯行之 依憑。
七、綜上所述，檢察官所舉事證，尚無從說服本院形成被告涉犯 上開意圖販賣而持有第三級毒品犯行之心證，復無其他積極 事證足以證明被告有檢察官所指之犯行，揆諸前開法條規定 及判例意旨，自應為被告無罪之諭知。
柒、駁回上訴之理由：
一、原審以本件依檢察官所提出之證據，尚不足以證明被告有公 訴意旨所指毒品危害防制條例第5 條第3 項之意圖販賣而持 有第三級毒品犯行，檢察官既無法為充足之舉證，致使原審 無從形成被告有罪之確信，本於「罪證有疑、利於被告」之 原則，應為有利於被告之認定，本件不能證明被告犯罪，依 法應為無罪之諭知，已詳敘其取捨證據及得心證之理由；對 於檢察官所舉證據，何以不足資為被告犯罪之認定，亦在理
由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，經核洵 無違誤。
二、檢察官上訴意旨略以：
（一）一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府嚴加查緝之 對象，且意圖販賣毒品又係重罪，衡諸常情，欲販售者與 潛在毒品交易客戶間，雙方不論係以電話或通訊軟體聯繫 、詢價、討論數量或交易時，為避免被監聽或留下證據為 警發覺，故多以暗語或其他隱晦詞彙替代毒品之名稱、數 量，此為一般社會常情。而觀被告本件遭查扣之手機內， 被告以通訊軟體LINE與暱稱「鄭旺」之對話內容，載有被 告：「你是說200 包. . . 還是價錢要200 」；「鄭旺」 ：「我下線安排好會跟你說，價錢要200 才有空間」、「 一次拿也是200 包左右」等情（見偵字卷第82至83頁) ， 已談及交易之數量及金額，被告雖辯稱係指交易蝸牛面膜 等語，然「蝸牛面膜」並非何種違法、見不得人之交易物 品，被告與買家間自無隱晦避而不談交易物品之理，被告 又對於「蝸牛面膜」提不出任何交易紀錄或實體商品，顯 然「蝸牛面膜」僅係幽靈抗辯，上開對話係因雙方欲交易 毒品，被告與「鄭旺」對於交易之物為違禁物已有共識， 刻意在對話中未談及交易物品，足證被告持有本件摻有愷 他命之香菸即係待「鄭旺」下線安排好後再行賣出，被告 確係有意圖販賣而持有之主觀犯意。
（二）復觀上開手機內被告以通訊軟體LINE與暱稱「小惠姐！」 之對話內容中，載有「小惠姐！」：「沒人有賣了喔？」 、「我打完轉給你。含我的共5 萬一起轉」等語（見偵字 卷第74至80頁），被告又自承上開通話內容係「小惠姐！ 」詢問其是否有在販賣K 菸等詞，衡情若非「小惠姐！」 知悉被告有在販賣摻有愷他命之香菸，怎會甘冒風險多次 詢問被告有無販賣？顯然被告平時即持有相當數量之愷他 命香菸，且有販賣之意圖，「小惠姐！」始會詢問被告有 無在販賣，亦可佐證被告本件主觀犯意。
（三）綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，爰依法提起上訴， 請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
三、惟以：
（一）按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自 由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通 常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論 敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違 法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判 斷、取捨，認檢察官所提前揭各項證據不足採為證明被告
有其所指之意圖販賣而持有第三級毒品犯行，其得心證的 理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違 背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不 容任意指為違法。
（二）又被告手機內LINE與暱稱「鄭旺」、「小惠姐！」之對話 內容，尚無從遽以認定係為交易毒品或其等間所交易之毒 品確實係愷他命，而推論被告具有販賣第三級毒品意圖等 節，業經本院依據卷內相關事證認定詳如前述，原審亦同 此認定。上訴意旨復執前揭情節，置原判決所為明白論斷 於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，並作為推 論被告有意圖販賣而持有第三級毒品犯行之相關事證，尚 非足取。
（三）況按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被 告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極 證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。而公訴 人既未舉出積極事證以證明被告有上開意圖販賣而持有第 三級毒品犯行，詳如前述，揆諸前揭說明，縱被告上開辯 解不能成立，亦不能遽為被告有罪之認定。且認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被 告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有 利之證據，是不得僅憑上訴意旨所指被告與「鄭旺」對於 交易之物為違禁物已有共識，刻意在對話中未談及交易物 品，及若非「小惠姐！」知悉被告有在販賣摻有愷他命之 香菸，怎會甘冒風險多次詢問被告有無販賣等情，遽以推 斷被告有意圖販賣而持有之主觀犯意，職是，前揭上訴意 旨所指各節，尚非足取，亦無從以為不利被告認定之依憑 。
四、從而，本件檢察官提起上訴，猶執前開情詞為爭執，並對於 原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為 不同之評價，而指摘原判決不當，並未進一步提出積極證據 以實其說，自難認有理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官高健祐提起公訴，檢察官鄧瑋琪提起上訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 22 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 陳文貴
法 官 王美玲
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴；檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向
本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9 條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 李逸翔
中 華 民 國 108 年 10 月 22 日