臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2359號
上 訴 人
即 被 告 翁漢祥
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣新竹地方法院108年度訴
字第215號，中華民國108年6月18日第一審判決（起訴案號：臺
灣新竹地方檢察署107年度偵字第8375號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、翁漢祥為址設新竹市○區○○路 0段00號「皇麗養生會館」 之負責人，竟意圖營利，基於容留女子與他人為猥褻行為之 犯意，在上址店內容留店內女服務人員與不特定男客從事俗 稱半套性交易（即女子以雙手撫摸男客生殖器至射精）之猥 褻按摩工作（下稱半套性服務），收費方式為一般按摩70分 鐘新臺幣（下同）1千元，由店家收取4百元，小姐取得6百 元，半套性交易另加收費5百元。嗣於民國107年8月2日22時 10分許，員警賴保如喬裝為男客前往上址消費，適因翁漢祥 不在，而由店內翁漢祥所聘僱之小姐引領賴保如至該店包廂 ，並由按摩小姐蘇氏幸為其服務，過程中蘇氏幸主動向賴保 如介紹半套性交易，說明價格欲從事服務時，為賴保如表明 身分而當場查獲。
二、案經新竹市警察局第二分局報請臺灣新竹地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之 5 第1 項、第2 項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用 被告以外之人於審判外之陳述，檢察官於本院審理時表示同 意有證據能力，上訴人即被告翁漢祥僅表示證人蘇氏幸證述 不實，並未爭執證據能力（本院卷第54頁）。本院審酌上開 傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之
瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5第1項之規定，認均有證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法 定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日 逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證 據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承為「皇麗養生會館」之負責人及僱請蘇氏幸 等情，惟矢口否認有何容留猥褻以營利之犯行，辯稱：店內 並未提供半套性服務，伊有善盡義務告知小姐不能在店裡做 違法的事情，也有請小姐寫切結書，警察來時伊不在店裡， 這是小姐個人違法行為跟伊沒有關係云云。經查：㈠、被告係「皇麗養生會館」之負責人，於上揭時、地喬裝男客 之員警即證人賴保如確有至上開養生會館消費，並由店內被 告所聘僱之小姐引領其至該店包廂，再由證人蘇氏幸為證人 賴保如按摩，收費方式為按摩70分鐘1千元，由店家收取4百 元，小姐取得6百元等情，業據被告於警詢及原審準備程序 中所坦認（偵查卷第8頁、原審卷第44頁），核與證人蘇氏 幸於警詢時之證述、證人賴保如於原審證述之內容大致相符 （偵查卷第10頁背面至第11頁、原審卷第73頁至第78頁）。 又證人蘇氏幸於上揭時地，主動向證人賴保如介紹半套性交 易，說明價格欲從事服務時，為證人賴保如表明身分而當場 查獲之事實，除據證人蘇氏幸於警詢、證人賴保如於原審證 述在卷外，並有107年8月2日現場蒐證錄音譯文及光碟（現 場蒐證錄音譯文時間誤載為「107年5月29日」，此經承辦員 警賴保如於原審當庭更正在卷《原審卷第76頁》）、新竹市 警察局第二分局東門派出所臨檢紀錄表各1份、查獲現場照 片數張在卷可佐（偵查卷第12頁至第15頁、第29頁至第30頁 、偵卷卷末光碟片存放袋），是此部分事實，均堪認定。㈡、次查，於107年8月2日 22時10分許，證人賴保如喬裝為男客 前往上開養生會館消費，由證人蘇氏幸為其服務，過程中證 人蘇氏幸與證人賴保如，對話略以：蘇氏幸：「要不要幫你 ？」、賴保如：「蛤？」、蘇氏幸：「要不要幫你呀？」、 賴保如：「幫我甚麼？」、蘇氏幸：「解毒。」、賴保如： 「那要加錢嗎？」、蘇氏幸：「要呀！」、賴保如：「多少 ？」、蘇氏幸：（以手勢比出五）、賴保如：「 5百哦？」 ，此有現場蒐證錄音譯文1份在卷可稽（偵查卷第12頁至第 13頁）。再參以證人蘇氏幸於警詢時證述：「我說的解毒是 幫客人打手槍的意思，店內有提供半套性交易，一次收費5 百元。」等語（偵查卷第11頁）。證人賴保如於原審亦證稱
：「當時我是仰躺在按摩床上，她那時候就問我要不要解毒 ，我問她要不要加錢，她又一直沒有講，她就用右手比出五 ，我問他是不是5百，她笑笑沒反應，後來她又再問一次要 不要幫我解毒，我說什麼意思，她很小聲的說是打手槍等語 （原審卷第74頁），可見證人蘇氏幸、賴保如所述與上開現 場蒐證錄音譯文大致吻合。是足認證人蘇氏幸於按摩過程中 ，確實有主動向喬裝為男客之員警賴保如詢問是否要加價做 半套性交易之事實。
㈢、被告雖固以前詞置辯，否認有容留女子與他人從事半套性服 務以營利之犯意與行為，惟查：
⒈被告前於106年10月25日、同年11月23日、107年4月10日、 同年 5月28日間，因開設上開「皇麗養生會館」而涉犯與本 案相同之妨害風化案件為警查獲後，經檢察官提起公訴，並 經原審法院以107年度訴字第376號、第464號、第465號判決 各判處有期徒刑5月，共4罪，定應執行有期徒刑1年4月，嗣 被告提起上訴，再經本院以107年度上訴字第2956號判決上 訴駁回而確定（以下稱前案），有前案之判決書在卷可稽（ 偵查卷第53頁至第56頁、原審卷第103頁至第115頁）。 ⒉被告於原審供稱：從107年5月到8月間，「皇麗養生會館」 之裝潢沒有改變過等語（原審卷第81頁）；證人賴保如於原 審證稱：「我於107年1月至6月底期間，曾到「皇麗養生會 館」臨檢過2次，臨檢時所看到的裝潢跟查獲當天看到的裝 潢一模一樣，而案發當時我所在的包廂距離櫃檯5公尺左右 ，聽得到包廂外講話的聲音，但聽不清楚講話的內容。」等 語（原審卷第76頁至第77頁），足認被告於前案在107年5月 28日遭警最後1次查獲後至本案107年8月2日查獲時，未曾重 新裝潢上開養生會館，而店內之裝潢與前案查獲時相同。是 依前案之認定，上開養生會館之包廂隔音非佳，隱密性甚低 ，而被告於前案查獲後之上開期間內，既未重新裝潢或補強 上開包廂之隔音設備，該店內包廂之隔音應仍為不佳、隱密 性極低，被告對於包廂內之動靜舉止應可輕易察覺，而衡諸 常情，半套性服務係屬極私密之行為，服務小姐或顧客多有 裸露身體甚或互相撫摸對方之舉，過程中所發之嬉戲、挑逗 言談等，皆極易為外界查覺。況證人蘇氏幸及被告均稱蘇氏 係於案發前數日才到「皇麗養生會館」工作，證人蘇氏幸顯 係新手，若其未得到身為該養身會館負責人之被告同意，證 人蘇氏幸豈敢於甫到職未久，即在隱密性不佳之包廂內，擅 自向客人提議進行性交易，而甘冒店家被查獲違法且遭店家 處罰、解雇之風險，可見證人蘇氏幸在店內欲從事性交易行 為時，事前實已徵得被告之同意。
⒊至被告雖辯稱，其有告知按摩小姐不能在店內做違法的事情 ，也有請按摩小姐寫切結書云云，並提出內容為「…純以養 生按摩指壓及經絡舒緩為主，嚴禁違（為）法律許可外之色 情行為…若違背自願負完全責任，與負責人完全無關…」之 證人蘇氏幸於107年7月28日所書立之保證書1紙為據（原審 卷第47頁）。惟倘該養生會館所經營之項目僅為單純之按摩 ，衡情單純按摩、指壓店店內之小姐豈會於店內有為色情、 違法之情事發生，被告又何需特意制定前開內容之員工守則 ，並請小姐事前簽立此保證書，是被告此舉，實屬可疑。再 者，證人賴保如在證人蘇氏幸為其服務按摩之過程中，曾問 ：「（5百元）等一下是直接給妳嗎？」，證人蘇氏幸則表 示：「給櫃檯。」，證人賴保如復問：「不是直接給妳嗎？ 」，證人蘇氏幸則稱：「都可以啦！」等情，有現場蒐證錄 音譯文1份在卷可稽（偵查卷第13頁），證人賴保如於原審 亦證稱小姐蘇氏幸說5百元是給櫃檯，不是小姐收等語（原 審卷第74頁）。足見證人蘇氏幸在店內與男客從事性交易， 係在被告同意之下而為，否則證人蘇氏幸豈會表示要將加價 半套性服務之5百元費用交予櫃檯。至證人蘇氏幸於警詢時 雖稱：按摩1千元，我拿6百元，店家拿4百元，打手槍的5百 元是我自己收等語（偵卷第11頁）。惟若店內按摩小姐有從 事性交易之行為，勢必可為被告店內招攬較多之客人而使被 告營利增加，故縱該性交易之5百元歸證人蘇氏幸所得，亦 不足以此推論被告並不知情。況證人蘇氏幸於警詢時就上開 養生會館有提供半套性服務之事實，已指證歷歷（偵卷第11 頁），又被告於前案中所營上開養生會館加價半套性服務之 費用，亦與本案同為5百元，由此益徵該5百元應係上開養生 會館就半套性交易之統一定價。參以被告於前案審理中亦曾 出據相同內容之保證書，惟被告並未依保證書內容行事，顯 見該保證書徒具形式，該保證書顯係被告作為將來案發時脫 罪之藉口，自不足作為被告有利認定之依據。
⒋又被告雖辯稱，員警賴保如到養生館時，沒有人派蘇氏幸去 房間，是蘇氏幸自己跑去房間幫客人，因為她是新人不會讓 她進去包廂幫客人做按摩工作云云，惟證人賴保如於原審證 稱當天到養生館是一位開門小姐，和服務伊之小姐不一樣， 伊被帶入包廂後，等了大概五到十分鐘，蘇氏幸才來幫伊服 務等語（原審卷第73、75頁），而證人乙○○○於本院審理 時亦證稱警察來時伊有在店裡，警察跟蘇氏幸在包廂的時後 伊在，但後來伊出去買東西，伊有打電話給被告請他回來顧 店，當時店內除了伊、蘇氏幸，還有另一個一號，總共三人 （本院卷第83頁）等語，可見蘇氏幸並非未擅自主自行進入
包廂，而係被指派為證人賴保如服務，是被告所辯並不足採 。
⒌再指壓、油壓按摩乃係須受過相當訓練之專業，且對人體經 絡穴道有一定瞭解，始能針對正確部位，以適當力道按摩， 並須輔以精油及按摩棒等道具，方能有舒筋活血之效果，而 一般正當經營之按摩店家，應在聘僱前對應徵者之專業能力 施以考核、測驗，俾使聘僱之按摩服務人員對人體構造有一 定程度之瞭解，始能針對正確部位，以適當力道按摩讓顧客 達到舒筋放鬆效果，進而吸引消費者再度到店消費之意願。 然被告於原審供稱：「我跟蘇氏幸不熟，他才來上班5天就 被抓了。」等語（原審卷第42頁至第43頁），足認被告對於 證人蘇氏幸之背景，及是否具有按摩師之證照或相關合格證 書均無所知悉，亦未對新進員工實施教育訓練專精其等按摩 技術，即讓甫上班5日之證人蘇氏幸單獨為客人服務，顯見 被告對於所聘僱之女服務人員是否專精按摩技術，該技術是 否得以吸引顧客上門消費、再度光臨，均非其經營上開養生 會館所關注之重點。而被告身為上開養生會館之負責人，藉 經營此一事業以獲取利潤，對於該店內之營業情形及按摩小 姐之行為，當知之甚稔。且被告在本案查獲前，既已因相同 案件經法院判處有期徒刑確定，其理應知曉按摩小姐於店內 從事性交易服務等猥褻行為係為法所禁，被告若無容留店內 按摩小姐與男客從事半套性服務以牟利之意，理當更盡力防 止此類情事發生，並積極巡查及負實質上監督、防範之責。 然被告在前案審理期間，再度為警查獲本案，顯見被告於前 案遭查獲後，未有任何積極巡查及實質上監督、盡力防杜之 舉措，堪認本案按摩小姐欲從事半套性交易，均係經被告同 意下所為，再審酌被告所賺取者，縱算僅為證人蘇氏幸每次 一般按摩服務費用中的4成，然被告同意證人蘇氏幸於店內 提供半套性服務，除得使單純前來按摩之男客來店消費外， 更得吸引意在享受店內服務小姐提供半套性服務而前來消費 之男客，被告此舉既可吸引更多之男客前來消費，並藉此增 益其收入，是被告主觀上具有營利之意圖至明。㈣、綜上所述，被告前揭所辯，顯係事後卸責之詞，委不足採。 本案事證明確，開犯行洵堪認定，應予依法論科。二、論罪：
按刑法第231條之犯罪構成要件，乃以行為人主觀上有營利 及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、 容留或媒介之行為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利 為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手 引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否
有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得 財物或利益，始足當之。是其犯罪係即時完成，無待任何具 體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未 遂犯可言（最高法院98年度台上字第 862號判決意旨參照） 照）。準此，被告以營利為目的，容留按摩女子人蘇氏幸與 喬裝按摩客之員警從事半套性交易，依上說明，即已成罪， 不因員警實際上並無為半套性交易之意，或該次性交易並未 完成而有不同。是核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段 之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪。至起 訴意旨雖認被告尚有媒介女子與他人為猥褻之行為，惟卷內 並無證據證明被告有居間介紹，使店內女子因被告之介紹牽 線而與他人為猥褻之行為，故尚無從證明被告有為媒介之行 為，惟因起訴意旨認此部分之行為與容留之行為為高低度行 為之一罪關係，故不另為無罪之諭知，附此敘明。。三、駁回上訴之理由：
原審以被告罪證明確，適用刑法第231條第1項前段規定，並 審酌被告為「皇麗養生會館」之實際負責人，竟不思循正途 賺取金錢，為貪圖不法利益，恣意將女性身體當作交易籌碼 ，以容留女子與他人為猥褻行為之方式牟取利益，助長社會 不良風氣，敗壞善良風俗，所為非是，且前已因多次涉犯妨 害風化案件經警移送檢察官偵查起訴，經法院判處有期徒刑 確定，被告卻不知悔改，仍以上開非法方式謀取利益，顯見 其守法觀念、意志均屬薄弱，且犯後否認犯行，尚無悛悔實 據，兼衡其犯罪動機、目的、手段，暨其高工畢業之智識程 度，在菜市場上班，負責送貨，經濟狀況普通，未婚無小孩 之生活狀況等情狀，就其所犯，量處有期徒刑6月，併科罰 金5萬元，並就宣告刑諭知易科罰金及易服勞役之折算標準 。經核原審認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適。至被告上 訴否認犯行，所辯各節，均經本院詳予論述、指駁如前，其 執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官郭維翰提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 10 月 15 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 張育彰
法 官 廖紋妤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江珮菱
中 華 民 國 108 年 10 月 15 日
附錄論罪科刑法條：
刑法第231條第1項
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。