臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2304號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張瑞欽
選任辯護人 胡原龍律師
陳思妤律師
上 訴 人
即 被 告 黃大坤
選任辯護人 王志超律師
黃怡穎律師
上 訴 人
即 被 告 陳金正
選任辯護人 李元銘律師（法扶律師）
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺
北地方法院107 年度訴字第902 號，中華民國108 年5 月7 日第
一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107 年度偵字第2230
6 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃大坤共同犯製造第三級毒品罪，處有期徒刑肆年陸月。扣案如附表二編號一所示之物，沒收銷燬之；如附表二編號二所示之物，沒收之。未扣案如附表三編號一所示之犯罪所得，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。張瑞欽共同犯製造第三級毒品罪，處有期徒刑肆年貳月。扣案如附表三編號二所示之犯罪所得，沒收之。
陳金正共同犯製造第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。 事 實
一、緣張瑞欽與黃大坤於民國92年間因製造、販賣當時尚屬管制 藥品，嗣經納入毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款以第 三級毒品管制之硝甲西泮（Nimetazepam ，俗稱一粒眠）， 而經臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官以92年 度偵字第6671號提起公訴，張瑞欽最後經臺灣高等法院以98 年度上更二字第82號判決，判處有期徒刑2 年6 月，及經最 高法院以98年度台上字第5860號判決駁回上訴確定，於100 年8 月4 日縮短刑期假釋出監，黃大坤則經臺灣高等法院以 97年度上更一字第155 號判決判處有期徒刑8 月，及經最高 法院以98年度台上字第296 號判決駁回上訴確定，於100 年 9 月6 日有期徒刑執行完畢（均未構成累犯）。二、黃大坤因與張瑞欽共犯上述違反管制藥品案件，知悉張瑞欽 具有打錠之技術，於上述案件執行完畢後開始洽詢張瑞欽製
毒牟利之事，要求張瑞欽與之共同製造一粒眠出售，張瑞欽 並找來助手陳金正協助。其等基於共同製造一粒眠之概括犯 意，討論由張瑞欽製造一粒眠，以實現製造第三級毒品之犯 罪計畫：
（一）張瑞欽為確認所製造之毒品濃度符合需求，惟其與助手陳 金正2 人並無一粒眠之原料，並均知悉札來普隆為毒品危 害防制條例第2 條第2 項第4 款所列管之第四級毒品，非 經許可，不得製造，基於先製造第四級毒品之犯意聯絡， 於106 年3 月4 日10時許，至張瑞欽位於臺南市○○區○ ○○○街00號2 樓房屋，將張瑞欽於90年至92年間所購入 含有第四級毒品札來普隆成分之粉末與賦形劑、黏著劑、 阿斯巴甜、色素等副料依配方比例混合放入攪拌機攪拌均 勻後，放入乾燥機烘乾，再以打錠機壓製成錠劑，製成含 第四級毒品札來普隆成分之藥錠約100 至200 顆（毛重12 3 公克），並於同年月13日將上述毒品藥錠郵寄與黃大坤 收受，以確認張瑞欽所製造之毒品濃度符合需求。黃大坤 遂將前述張瑞欽所製造之毒品藥錠交付姓名年籍不詳之買 家試用，惟經確認不符合需求，張瑞欽、陳金正遂暫緩量 產毒品一粒眠之行為。
（二）其後黃大坤仍持續與張瑞欽連繫，承前與張瑞欽等共同製 造一粒眠之犯意聯絡，先約同張瑞欽在臺北車站見面並向 張瑞欽表示可由買家提供製造第三級毒品一粒眠所需之原 料，張瑞欽遂應允承諾繼續製造。黃大坤、張瑞欽、陳金 正均知悉一粒眠係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款 所列管之第三級毒品，非經許可，不得製造，竟共同基於 製造第三級毒品一粒眠之犯意聯絡，由張瑞欽與黃大坤於 107 年7 月間談妥以每顆一粒眠2.5 元之代價製造100 萬 顆一粒眠後，黃大坤攜帶含第三級毒品硝甲西泮成分之粉 末原料1 大包及100 公克，自高鐵臺北站搭乘高鐵南下至 高鐵臺南站交予張瑞欽，張瑞欽、陳金正使用上述原料製 造第三級毒品一粒眠3 小包做為樣品，郵寄至黃大坤位於 臺北市○○區○○街0 段000 巷0 號3 樓住處，迨黃大坤 確認無訛後，張瑞欽於107 年9 月2 日以門號0000000000 號行動電話與黃大坤所持用門號0000000000號之行動電話 聯繫，以「如果要做100 坪，他要水泥給我7 包」作為要 求黃大坤提供含第三級毒品硝甲西泮成分之粉末原料7 包 之暗語，黃大坤遂將張瑞欽製毒之部分報酬新臺幣（下同 ）100 萬元扣除向張瑞欽商借之10萬元後，將剩餘之90萬 元及含第三級毒品硝甲西泮成分之粉末原料6 大包放入登 機箱，於107 年9 月9 日8 時許，攜帶上述登機箱搭乘高
鐵抵達高鐵臺南站與張瑞欽碰面，並由張瑞欽於同日8 時 40分許在該高鐵站外之戶外廣場收受上述登機箱後，即前 往其位於臺南市○區○○○路000 號21樓之3 居處，將90 萬元現金放置在上述居處書房內，再於翌（10）日將含第 三級毒品硝甲西泮成分之粉末原料6 大包搬運至臺南市○ ○區○○○○街00號房屋內；陳金正則於107 年9 月11日 10時許，開車搭載張瑞欽至上述房屋2 樓，陳金正負責協 助搬運原料，張瑞欽則徒手依特定比例將含第三級毒品硝 甲西泮成分之粉末原料、賦形劑、乳糖、阿斯巴甜、甘露 醇及色素等副料攪拌後，由陳金正將混合物倒入攪拌器中 攪拌均勻，再由陳金正使用篩網研磨成較小顆粒後，將上 開混合物以每5 公斤一層分置放入乾燥箱中烘乾，再添加 薄荷腦、酒精後打錠完成一粒眠成品。
三、嗣於107 年9 月11日18時32分許、19時20分許及19時38分許 ，經法務部調查局中部機動站調查官持原審法院強制處分專 庭核發之搜索票，分別至張瑞欽位於臺南市○○區○○○○ 街00號、臺南市○區○○○路000 號21樓之3 及臺南市○區 ○○路000 巷00號之住居所實施搜索，並查扣張瑞欽所有如 附表一所示之物；及於同（11）日18時35分許，至黃大坤位 於臺北市○○區○○街0 段000 巷0 號3 樓住處實施搜索， 查扣黃大坤所有如附表二所示之物。張瑞欽並於翌（12）日 提出如附表三編號二所示之犯罪所得90萬元（其雖另於107 年11月2 日向臺北地檢署檢察官繳交10萬元，惟此係黃大坤 之犯罪所得），並查悉上情。
四、案經法務部調查局中部地區機動工作站、內政部警政署保安 警察第三總隊第一大隊報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序部分－證據能力
一、被告於審判外之自白或不利於己之陳述
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為 證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他 事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢 察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟 法第156條第1項、第3項分別定有明文。此等規定係在保 障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之陳 述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之陳 述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前述 證據能力之限制。
（二）查被告黃大坤、張瑞欽、陳金正三人及其等辯護人，均不 爭執檢察官所提出警詢、偵查筆錄之證據能力，本院亦查 無明顯事證足證司法警察、檢察官偵查中製作該等筆錄時 ，有對被告施以不正方法訊問製作之情事，是被告審判外 之陳述係出於任意性，具證據能力。至原審程序所為陳述 ，被告亦不爭執證據能力，而認有證據能力。
二、被告以外之人於審判外陳述及其他文書之證據能力（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前4 條（指刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之 4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。至非屬供述證據之其他文書證據或 物證，基於刑事訴訟法第159 條係兼採直接審理原則及傳 聞法則（立法理由參見），而「同意性法則」亦屬採直接 審理原則國家之共通例例外法則，是類推上述同意性法則 之意旨，當事人既不爭執，本院又認具證據能力不致侵害 當事人權利，而具相當性者，同具證據能力。
（二）查被告黃大坤、張瑞欽、陳金正3 人及其等辯護人，對於 檢察官所提出所提出如證據清單所示各證人即本件共同被 告三人於審判外之陳述，及其他文書證據等均不爭執證據 能力，本院亦查無證據證明該等證據有不法取得之情事， 致影響真實性，是該等審判外筆錄及文書具相當之可信性 ，依據及類推適用前述「同意性」之傳聞法則例外規定， 被告以外之人於審判外之陳述，及其他文書均具證據能力 。
三、關於扣案毒品及毒品鑑定書
（一）按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用（刑事訴訟法，以 下同）第203 條至第206 條之1 之規定；其須以言詞報告 或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。第163 條第1 項、第166 條至第167 條之7 （交互詰問相關規定）、第 202 條（鑑定人應於鑑定前具結）之規定，於前項由實施 鑑定或審查之人為言詞報告或說明之情形準用之。刑事訴 訟法第208 條第1 、2 項定有明文。上述鑑定報告如係於 審判外製作完成者，仍不失為「被告以外之人於審判外之 陳述」，是除有傳聞法則之法定例外情形，否則仍無證據 能力。另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除 法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外
之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第159 條之1 至第 159 條之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第 159 條之5 第1 項，分別定有明文。
（二）查被告黃大坤、張瑞欽、陳金正三人及其等辯護人，對於 扣案毒品為合法搜索扣押，均不爭執，且對於檢察官就扣 案毒品所提出之毒品之初步檢驗報告、扣押物品及毒品照 片及內政部警政署刑事警察局107 年10月18日調科壹字第 10723518770 號鑑定書等之證據能力，均不爭執證據能力 ，本院審酌亦相當。是扣案毒品具證據能力，據此所為鑑 定書鑑驗結果，亦均具證據能力。
貳、實體部分－證明力
一、按被告（或共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據， 仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴 訟法第156 條第2 項就此定有明文。其立法目的乃欲以補強 證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制 向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本 條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取 證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他 補強證據以補足自白之證明力。而所謂補強證據，最高法院 74年台覆字第10號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外， 其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證 據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因 補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者 ，始足當之」。司法院大法官議決釋字第582 號解釋文後段 ，對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑 事審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節 錄引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於 犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴 訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合 法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證 ，始能判決被告有罪；為避免過分偏重自白，有害於真實發 見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯 一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符 。基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂 『其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查， 且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然 較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力 當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印
證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之 」。
二、次按煙毒之遺害我國，計自中國清末以來，垂百餘年，一經 吸染，萎痺終身，其因此失業亡家者，觸目皆是，由此肆無 忌憚，滋生其他犯罪者，俯首即得；更且流毒所及，國民精 神日衰，身體日弱，欲以鳩形鵠面之徒，為執銳披堅之旅， 殊不可得，是其非一身一家之害，直社會、國家之鉅蠹；而 欲湔除毒害，杜漸防萌，當應特別以治本截流為急務，蓋伐 木不自其本，必復生；塞水不自其源，必復流，本源一經斷 絕，其餘則不戢自消也。「毒品危害防制條例」係鑒於煙毒 之禍害蔓延，跨國販賣活動頻繁，而對之有所因應。故其立 法目的在防止來自世界各國毒害，查緝流入毒品，預防及制 裁與毒品有關之犯罪，亦即肅清煙毒，防制毒品危害，藉以 維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷 於危殆（司法院大法官議決釋字第476 號解釋理由書節錄參 照）。前述發人深省之文字係在說明毒品危害的不僅是個人 的健康而已，更是對於家庭以及全體國民，乃至社會、國家 戰力的重大危害，而欲戒除毒品，必須從斷絕來源作起。是 本條例對於製造、販賣、意圖販賣而持有，及單純持有毒品 者，均訂有重刑刑罰之規定，以防止該等行為其後所可能發 生之販賣、轉讓等更重大犯行，進而防堵可能發生之施用等 損人不利己之犯行，其目的無非係在以國家之刑罰權，制裁 並威嚇該等對國家安全及國民健康有重大危害之行為者。三、經查被告張瑞欽、陳金正就犯罪事實欄二之（一）部分，被 告黃大坤、張瑞欽、陳金正三人就犯罪事實欄二之（二）部 分犯罪事實均坦承不諱，經核與其等於原審及警詢、偵查中 之自白及互核均相符。此外，復有證人張瑞山、蘇美玲分別 於及偵查中之證述，經核與上述被告等之自白大致相符（張 瑞山部分，參見偵卷一第19至21、83至88頁、偵卷二第29至 33頁；蘇美玲部分，參見偵卷三第213 至215 頁）。復有相 關通訊監察書（見偵卷四第199 至286 頁）、通訊監察譯文 （見偵字卷五第85至92頁）、法務部調查局中部地區機動工 作站搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（參見偵卷一第69至79 、第131 至135 頁、第213 至285 頁、偵字卷三第113 至11 8 頁、偵卷五第109 至117 頁、第135 至181 頁）、扣押物 品及毒品照片共50張（參見上同偵卷一第311 至360 頁、偵 卷五第61至63、191 至240 頁）、現場照片7 張（參見偵卷 一第301 至309 頁、偵卷五第241 至245 頁）、被告張瑞欽 之扣案筆記本（參見偵卷二第239 至364 頁、第343 至364 頁）、行動蒐證照片13張（參見偵卷一第61至67頁、偵卷四
第101 至103 、109 至152 頁）、郵局監視器翻拍照片6 張 、郵件資料及簽收存根（參見上同偵卷四第104 至108 頁） 等件在卷。如上補強證據與被告黃大坤、張瑞欽、陳金正3 人之自白相互印證，足認其等之自白與事實相符。四、被告黃大坤辯稱就犯罪事實欄二之（一）部分，並未參與毒 品製作過程，而是單純訂購者買受人之角色等語。惟查被告 黃大坤先後於警詢及偵查中均坦承有委託被告張瑞欽製造一 粒眠，且於106 年3 、4 月間有自張瑞欽處拿過一次樣品， 經其帶去馬來西亞工買家「林哥」驗貨，當時買家表示品質 不良拒絕交易，嗣於107 年7 月間從買家「林哥」處取得一 粒眠的原料共1 公斤交予張瑞欽試做，並於107 年8 月底、 9 月初各收到1 次樣品等語（參見偵卷一第126 至127 頁、 偵卷二第8 頁），經核與證人即共同被告張瑞欽於原審審理 中證稱（略以）：我因為沒有一粒眠的原料，就用前案留下 的札來普隆添加混和物打錠調樣品，且打錠出來的外觀都一 樣，我樣品一直給黃大坤，黃大坤的客人說感覺這個不是他 們要的，但無法分辨是一粒眠或札來普隆等語大致相符（參 見原審訴字卷二第43至45頁）。張瑞欽復於上述同次審理中 證稱，其於106 年3 月13日寄送樣品予被告黃大坤，迄至黃 大坤於107 年6 月交付其一粒眠原料時，相隔一年多，於此 期間黃大坤過一段時間就會打電話問其能否製造一粒眠給他 ，是因為黃大坤要求做一粒眠，才會用剩下的札來普隆原料 打錠以製造第四級毒品，並非其主動要做等語（參見同上原 審訴字卷二第47至48頁）。張瑞欽之證言核與卷附黃大坤與 張瑞欽間之通訊監察譯文內容亦相符。是足認被告黃大坤與 張瑞欽聯繫之過程中，均係要求被告張瑞欽製造第三級毒品 一粒眠，黃大坤自始至終都是基於製造第三級毒品一粒眠之 犯意與張瑞欽聯繫，嗣後因張瑞欽無法以其既有之原料製造 出一粒眠，黃大坤遂以上游買家所提供之原料硝甲西泮交予 張瑞欽製造一粒眠，是以黃大坤自106 年間至107 年6 月間 ，均基於製造第三級毒品一粒眠之犯罪計畫及概括犯意，與 張瑞欽共同製造一粒眠，張瑞欽因手邊無一粒眠原料，與陳 金正利用第四級毒品札來普隆製作樣品予黃大坤試用之行為 ，應視為在其等共同製作第三級毒品一粒眠之犯罪計畫中之 相關行為。黃大坤辯稱此部分張瑞欽製造第四級毒品之行為 與其無關，尚無理由。
五、另按刑事法之製造行為，乃指利用各種原、物料予以加工， 製作成特定目的之產品，甚至儲存於電腦或新科技產物，有 別於自然天生，是凡在該特定目的完成之前，所採取之一切 人為措施，均屬之。但製造行為通常係一連串之接續舉動，
產品由原始臻於完美，常須經歷多種過程，而如何得謂完美 ，並無絕對標準，是作品初經完成，其後復行去蕪存菁之純 化、除臭增香之美味化、精益求精（加料、上色）之美觀化 、研粉、壓錠、裝囊或固化、液化、軟化、乾燥化、氣化等 變形不變質之實用或應用化等進一步之加工作為，仍應構成 製造行為之一環，為該製造行為概念所涵攝（最高法院102 年度台上字第1367號判決要旨參照）。經查被告張瑞欽、黃 大坤為警查扣如附表一、二所示不明粉末及藥錠共計8 箱、 120 袋（包）、679 顆。先後經送內政部警政署刑事警察局 檢驗結果，如附表一編號一所示之31袋（包）粉末、藥錠及 附表二編號二所示之3 包藥錠，均驗出含有第三級硝甲西泮 成分（淨重合計57,466公克，純質淨重554.9 公克）；如附 表一編號二所示之73袋（包）粉末、藥錠均驗出含有第四級 毒品札來普隆成分（淨重合計176,631 公克，純質淨重合計 35,922.4公克）；附表一編號三所示之679 顆不明藥丸，則 驗出含有第四級毒品舒樂安定及第四級毒品硝西泮成分（淨 重124 公克）等情，有法務部調查局107 年10月18日調科壹 字第10723518770 號鑑定書在卷可查（參見偵卷五第247 至 255 頁）。而臺南市政府警察局刑事鑑識中心支援臺南市政 府警察局歸仁分局轄區「張瑞欽、陳金正涉嫌製造（一粒眠 ）毒品案」，採獲指紋初步比對結果（略以）：①於現場查 獲行李袋內發現裝有疑似硝甲西泮（一粒眠製造原料）透明 夾鍊袋5 包（每包皆有內外）2 層夾鍊袋，在外層夾鍊袋採 獲之指紋比對，與檔存黃大坤檔存指紋卡右環指、右中指指 紋相符；②於現場大型包膜機上採獲之指紋，經比對與張瑞 欽之右中指、左食指指紋相符等情，亦有該鑑識中心107 年 9 月14日公務電話紀錄（參見上同偵卷五第263 頁）。足證 被告張瑞欽基於實現被告黃大坤所託製造第三級毒品一粒眠 之犯罪計畫，先與被告陳金正共同於如事實欄二所示時、地 ，利用張瑞欽於90年至92年間所購入含有第四級毒品札來普 隆成分之粉末，以如事實欄二所示方式製成含第四級毒品札 來普隆成分之藥錠；被告黃大坤、張瑞欽、陳金正另共同於 如事實欄三所示時、地，由張瑞欽、陳金正將被告黃大坤所 提供之第三級毒品硝甲西泮成分之粉末原料1 大包及100 公 克，以如事實欄三所示方法，製成第三級毒品一粒眠之樣品 及成品，均分屬毒品危害防制條例所規範之製造第三、四級 毒品行為之範疇，且均已達既遂之程度，而被告黃大坤委託 被告張瑞欽、陳金正等實行事實欄二之（一）、（二）之製 造第三、四級毒品犯行，意在以製成第三級毒品販賣而營利 等情，業經被告黃大坤於警詢、偵查中供陳明確，顯見被告
黃大坤係基於販賣營利之目的而製造第三級毒品之目的甚明 ，至被告張瑞欽、陳金正所為犯罪事實二之（一）的製造第 四級毒品部分，亦為黃大坤所上述犯意範圍所得預見而不反 對。
六、綜上所述，本件本件事證明確，被告3 人之犯行堪以認定， 應予論罪科刑。
參、論罪部分
一、按硝甲西泮（Nimetazeoam ，俗稱一粒眠）與札來普隆（Za leplon）分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第第3 款、 第4 款所列管之第四級及第三級毒品，是核被告黃大坤、張 瑞欽與陳金正就犯罪事實欄二之（一）所為，均係違反毒品 危害防制條例第4 條第4 項之製造第四級毒品罪；被告黃大 坤、張瑞欽、陳金正就犯罪事實欄二之（二）所為，均係違 反毒品危害防制條例第4 條第3 項之製造第三級毒品罪。被 告張瑞欽、黃大坤分別持有第三級、第四級毒品純質淨重20 公克以上部分，為其等製造之高度行為所吸收，不另論罪。 又被告黃大坤、張瑞欽、陳金正等3 人基於製造第三級毒品 一粒眠之概括之犯意及犯罪計畫，以一行為同時觸犯製造第 三級毒品一粒眠、第四級毒品札來普隆罪，均為想像競合犯 ，均應從一重之製造第三級毒品罪處斷。公訴意旨就被告張 瑞欽、陳金正就犯罪事實欄二之（一）與（二）所為，並未 明確說明是否為數罪併罰關係，惟若認係罪併罰關係，所認 尚有誤會；至被告黃大坤就犯罪事實欄二之（二）事實既經 檢察官起訴，本院認與犯罪事實欄二之（一）事實為想像競 合之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院自得審究， 附此敘明。末查被告黃大坤、張瑞欽、陳金正就先後製造第 三級、第四級毒品之犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，均應 論以共同正犯。
二、又按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑。毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。其立法理 由謂：「為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘 早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製 造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採行 寬厚之刑事政策，爰增訂第二項規定」。是足認立法目的在 鼓勵被告自白，俾使販毒等案件早日確定，以開啟其自新之 路，立法者所著重者，乃「鼓勵被告自白認罪，以開啟其自 新之路」，非以節省司法資源為其立法目的。又此所謂之「 自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之 意，倘被告已供陳與犯罪構成要件合致之事實，縱時日、處 所、行為態樣、行為階段等非構成犯罪事實之要素略有不符
，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其 為自白（最高法院104 年度台上字第2668號判決意旨參照） 經查被告黃大坤就製造第三級毒品之犯行；張瑞欽、陳金正 就製造第四級毒品、第三級毒品之犯行，業於警詢、偵查、 原審審理，及本院審理中均自白犯罪，爰均依毒品危害防制 條例第17條第2 項之規定，各減輕其刑。
三、被告三人均未適用毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑 之說明：
（一）按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條 之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕 或免除其刑。毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。 所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係 指被告具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之 姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或 偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言 ，且觀該條項之立法意旨，係基於有效破獲上游之製造毒 品組織，推展斷絕供給之緝毒工作，對願意供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，並規定得減免其刑，係採 行寬厚之刑事政策，自應擴大其適用範圍。又所謂「供出 毒品來源」，當係指犯該條例所定上述各罪之人，供出其 所犯上述各罪該次犯行之毒品來源而言；亦即須所供出之 毒品來源，與其被訴並定罪之各該違反毒品條例犯行有直 接關聯者，始得適用該規定減免其刑，倘與本案被訴犯行 不具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之供出毒 品來源。再雖供出來源，若因故並未因而確實查獲被指認 人之犯行者，既與上述規定不符，即無從依上述規定減輕 或免除其刑。
（二）經查被告張瑞欽、陳金正共同製造第四級毒品之犯行，及 被告黃大坤、張瑞欽、陳金正共同製造第三級毒品之犯行 ，均在移送機關通訊監察及蒐證掌控中，非因被告三人之 供述而查獲，再以偵查機關未據被告黃大坤之供述因而查 獲毒品來源與共犯綽號「林哥」之男子等情，亦有臺灣臺 北地方檢察署108 年2 月18日北檢107 偵22306 字第1080 013357號函及法務部調查局中部地區機動工作站108 年2 月14日調振緝字第10875506290 號函暨通訊監察書、通訊 監察譯文、通聯調閱資料在卷可查（參見原審訴字卷一第 201 頁、第205 至249 頁）。是難認本案有因被告3 人供 出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之情形，被告黃大坤 、張瑞欽、陳金正等3 人之犯行自均無從依毒品危害防制 條例第17條第1 項之規定減輕或免除其刑，附此敘明。
肆、原判決撤銷改判之說明
一、按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，抑或是否宣告緩 刑等，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行 使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各 款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之 裁量，量處被告罪刑；至是否為緩刑之宣告，亦應形式上審 究是否符合刑法第74條所定前提要件，並實質上判斷被告所 受之刑，是否有以暫不執行為適當之情形等要件。質言之， 法官為此量刑或緩刑宣告之裁量權時，除不得逾越法定刑或 法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效 之經驗及論理法則等法原則，亦即應兼顧裁量之外部及內部 性，如非顯然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得任 意指摘為違法，此亦為最高法院歷年多起判例所宣示之原則 （參見最高法院80年台非字第473號判例、75年台上字第703 3 號判例、72年台上字第6696號判例、72年台上字第3647號 判例等）。本院以為，量刑或緩刑宣告與否之裁量權，乃憲 法所保障法官獨立審判之核心，法院行使此項裁量權，亦非 得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即 仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情 及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等 原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法（另參見最高 法院86年度台上字第7655號判決）。亦即如非有裁量逾越或 裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當， 即使上級法院對下級法院裁量權之審查，亦應同此標準，此 不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉，更保障法官不 受制度內的異質干涉，此方符憲法第80條所宣示獨立審判之 真義。
二、原審以被告張瑞欽、黃大坤、陳金正3 人上述犯行明確，就 被告張瑞欽、黃大坤、陳金正分別適用毒品危害防制條例第 4 條第3 項之製造第三級毒品罪、及同條第4 項之製造第四 級毒品罪，另依據同條例第17條第2 項，均酌減其刑，認屬 數罪併罰之關係，各論以2 罪；就被告黃大坤部分則認係以 接續犯意，參與犯罪事實欄二之（一）、（二）犯行，卻又 認製造第四級毒品部分不在被告黃大坤犯意範圍，而就二之 （一）部分不另論罪。經查被告黃大坤與張瑞欽係基於共同 製造第三級毒品硝甲西泮之犯罪計畫與概括犯意，互為犯意 聯繫，張瑞欽因一開始手中並無第三級毒品硝甲西泮之原料 ，因而與其助手即共同被告陳金正先以前案遺留之第四級毒 品札來普隆，打錠製成與第三級毒品硝甲西泮外型一致之藥 錠，供予被告黃大坤持向買家試用，此製造第四級毒品之犯
意當無超出被告黃大坤之預見範圍，業如本院前述。後經黃 大坤另為交付第三級毒品硝甲西泮之原料，被告張瑞欽與陳 金正始另為打錠硝甲西泮藥錠。足認被告張瑞欽、陳金正於 106 年3 間以第四級毒品札來普隆等另案遺留之原料，打錠 製成系爭樣品，及嗣後逾107 年7 月及9 月間，其等以共同 被告黃大坤交付之第三級毒品硝甲西泮原料先後製成「一粒 眠」之行為，時間距一年多，難謂有時間及空間上之緊密關 連，而有適用接續犯或集合犯要件之可能。然其等既係基於 製造第三級毒品硝甲西泮之犯罪計畫，應認被告張瑞欽、陳 金正係以一製造行為，實現共同被告黃大坤委託製造第三級 毒品硝甲西泮之犯罪計畫，其等係以一個計畫行為。分別觸 犯製造第三級毒品、第四級毒品罪，屬想像競合犯，應依刑 法第55條規定，從一重之製造第三級毒品罪處斷，亦如本院 前述。
三、原審認被告張瑞欽、陳金正如犯罪事實欄二之（一）、（二 ）之製造第三、四毒品罪為數罪併罰，自有認事用法之違誤 ；而就被告黃大坤部分，先認其係以接續犯意參與犯罪事實 欄二之（一）、（二）犯行，卻又以尚難認定被告黃大坤就 犯罪事實欄二之（一）部分，與被告張瑞欽、陳金正間有何 教唆、共同製造第四級毒品札來普隆，或意圖販賣而持有之 犯意，而不另為無罪之諭知等情，認定事實顯有理由矛盾致 適用法律有所違誤之違法。被告被告張瑞欽、陳金正上訴主 張犯罪事實欄二之（一）、（二）應為一罪；檢察官上訴指 摘被告黃大坤部分，原審認事用法有誤，經核均有理由。至 被告黃大坤上訴主張原審量刑有過重之違法等語，因本院認 定黃大坤所為犯罪事實尚及於犯罪事實欄二之（一）部分， 而無理由。
四、又檢察官上訴意旨另以被告黃大坤扣案如附表二編號一所示 之電子秤一台，因該電子秤內另有甲基安非他命粉末，無法 完全析離，指摘原審未論被告黃大坤持有第二級毒品罪，似 有未洽等語。惟查被告黃大坤既有製造、販賣毒品之前案（ 本院於犯罪事實欄一所載），合理懷疑應為其另為分裝第二 級毒品甲基安非他命時所遺留之殘渣，該殘留分量甚微，是 否已為前案判決效力所及，不無疑問，且此部分持有犯行非 起訴起訴範圍效力所及，基於不告不理原則，原審自不能予 以審判。是以檢察官此部分上訴意旨有違刑事訴訟法第268 條不告不理原則之疑慮，尚無理由。
五、被告原判決既有如上不論是檢察官上訴所指，或本院依職權 所認違誤之處，自難以維持，應由本院撤銷改判。六、爰審酌被告黃大坤、張瑞欽、陳金正等3 人均不思依循正軌
賺取錢財，無視國家嚴令禁止毒品流通之嚴刑峻罰，竟基於 製造第三級毒品硝甲西泮之犯罪計畫，先後由黃大坤委由張 瑞欽、陳金正製造第四級毒品札來普隆及第三級毒品硝甲西 泮，對社會秩序及國民身心健康之嚴重危害，實屬不當。惟 念其等犯後均能坦承犯行，堪認犯後態度良好；且尚無證據 證明其等製成之第三級毒品硝甲西泮與第四級毒品札來普隆 ，均已流入市面，犯罪所生損害尚非嚴重，其等犯罪情節究 與走私之大盤商或中盤等基於牟利意圖者有別。兼衡被告張 瑞欽、陳金正在本案犯罪中扮演之角色，係輔助居於主導地 位之被告黃大坤共同實現製造第三級毒品硝甲西泮之犯罪計 畫等一切情狀，被告陳金正僅為助手地位，參與程度更較被 告張瑞欽為低，分別量處如主文第二至四項所示之刑，以示 儆懲。因被告黃大坤經本院認定的犯罪事實尚及於犯罪事實 欄二之（一）部分，此部分事實亦為檢察官上訴所指摘應論 罪範圍，是本院量處較重於原審之刑，尚無違不利益變更禁 止原則，併此敘明。
伍、關於沒收部分之說明
一、按刑法關於沒收之規定業於104 年12月30日修正公布，並自 105 年7 月1 日起施行，其中修正刑法第2 條第2 項將「沒 收」與非拘束人身自由之保安處分併列為均適用裁判時之法