臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2261號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 蘇正吉
選任辯護人 蔡坤鐘律師（法扶律師）
上列上訴人因被告犯毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方
法院107 年度訴字第1206號，中華民國108 年4 月11日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第23650 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、程序部分（本院審理範圍）：檢察官就被告蘇正吉（下稱被 告）轉讓第一級毒品罪及所涉販賣第一級毒品5 次之犯行提 起公訴，針對原審判決被告轉讓第一級毒品部分，未據上訴 ，業已確定，是本案僅針對檢察官就被告涉嫌販賣第一級毒 品5 次均無罪部分提起上訴之範圍予以審理，合先敘明。貳、實體部分：
一、公訴意旨略以：被告明知海洛因係毒品危害防制條例所規範 之第一級毒品，不得非法販賣，竟仍各基於販賣第一級毒品 之犯意，於如附表所示時間、地點，以如附表所示價格、方 式，販賣第一級毒品與郭愛玫。因認被告均涉犯毒品危害防 制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌等語。二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條 第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。認定犯罪事實之證 據，無論為直接或間接證據，都要達於通常一般人均不致有 所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得為有罪之認定，若 關於被告是否犯罪之證明未達此程度，而有合理性懷疑之存 在，無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之 證據法則，不得為不利被告之認定（最高法院29年上字第31 05號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可 資參照）。又按施用毒品者之指證某人為販毒之人，雖非屬 共犯證人類型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本 質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴 訟法第156 條第2 項規定之相同法理，自仍應認為有以補強
證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值。此之補強證 據，必須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其 所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據。以毒販間 通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事 實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念已足以辨 明其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始足與焉，否 則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容 之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被 告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關 販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案 手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟 動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍 屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之 補強證據，最高法院101 年度台上字第1681號刑事判決意旨 參照。
三、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及 其認定之理由，刑事訴訟法第310 條第1 款分別定有明文。 而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須 經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須 經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法 院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知， 即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯 罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決 書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據 資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證 據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證 據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞 證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最 高法院100 年度台上字第2980號判決要旨參照）。本案既為 無罪之判決，自無需再就判決內所引各項證據是否均具證據 能力逐一論述，先予敘明。
四、公訴意旨認為被告涉犯販賣第一級毒品罪嫌，無非是以證人 郭愛玫（下稱郭愛玫）在偵查中之證述以及被告門號000000 0000號行動電話的通訊監察譯文為主要依據。惟被告堅決否 認犯罪，辯稱：我沒有賣海洛因給郭愛玫，在如附表所示的 時間、地點，我雖然有跟郭愛玫見面，但只是聊天或一起去 吃東西，沒有毒品交易等語。經查：
（一）郭愛玫之證稱各節前後不一、更詞反覆，自承因怨懟被告 ，故意陷害被告而為證言，自難據為被告涉案之認定： １、郭愛玫固於警詢、偵查中均指稱被告確有販賣海洛因之犯
行，惟於警詢中，證人郭愛玫指證被告販賣海洛因之時間 ，分別是107 年4 月2 日、3 日、10日、11日、17日、18 日、同年5 月5 日、8 日、9 日，共計9 次（見偵字2365 0 卷第101 至103 頁），嗣於偵訊時，則改稱其向被告購 買毒品海洛因之時間僅於107 年4 月2 日、3 日、11日、 18日、同年5 月5 日，共計5 次等語（見偵23650 卷第11 1 至112 頁），足徵郭愛玫證詞前後差異甚大，其可信度 誠屬可議。
２、郭愛玫於原審審理翻異前詞更稱：我在案發時，與被告是 男女朋友關係，我當時去做筆錄的時候，員警告訴我被告 有愛滋，還是有老婆、小孩的狀態，但與被告交往期間， 被告卻對我隱瞞這所有的事，我對被告很生氣，又怕被被 告傳染，我在警詢、偵查說被告有販賣毒品，是想陷害被 告，我在偵查庭訊結束後，去醫院檢查確認自己沒有被傳 染，想到作證陷害被告，自己良心也過不去。事實上，我 跟被告的通訊監察譯文都沒有涉及毒品交易，被告實際上 沒有交付毒品給我，在警察局跟檢察官那邊，是我要陷害 被告的，我到法院說的話才是真的，我知道我錯了，被告 真的沒有賣我毒品等語（原審卷第115 至129 頁）。 ３、細繹郭愛玫於原審審理所為自承於警偵誣陷被告並為虛偽 證言等情，實與一般證人於審理時更改證述時，多半係稱 ：於警偵所稱是記憶有誤、遭檢調人員引導或概稱不記得 前情所述等，模稜兩可、歸究他人之方式明顯不同；郭愛 玫反覆殷切表達「我當時向檢察官這樣說是要陷害被告」 、「我想想那次作證害他，我良心也過意不去」、「那是 我害他的啦」、「那是我害他的」、「被告真的沒有賣啦 ，是我要害他的啦」、「我知道我錯了，被告沒有賣我海 洛因」等告解自懺之語，若非真實，實難想見郭愛玫有何 甘冒最重本刑7 年以下偽證罪之刑責風險而圖免被告罪行 之必要。更況，依郭愛玫於原審審理作證時，與被告間已 無交往關係（見原審卷第115 頁），且無權力、金錢、利 益之糾葛或親情、血緣之依附，理應無自陷偽證罪之罪責 而有迴護被告本案犯行之可能。又依卷證資料所示，並無 積極證據足認郭愛玫於警詢、偵查中之證述情節，具有較 可信之特別情況，是本案自無法徒據郭愛玫矛盾衝突、明 顯瑕疵之證詞，認定被告確有公訴人所稱於附表編號1 至 5 所示販賣毒品之犯行。
（二）卷附之被告與郭愛玫於107 年4 月2 日到107 年5 月5 日 之通訊監察譯文，全然未見毒品交易過程中就毒品種類、 數量、價格、交易時間及地點之用語、暗語、代稱或慣詞
，以各該譯文作為郭愛玫於警詢、偵查分別證稱各節之補 強證據，證明力猶嫌不足，自難遽認被告有公訴人所指5 次販賣毒品海洛因之罪嫌：
１、針對被告與郭愛玫於107 年4 月2 日到107 年5 月9 日之 通訊監察譯文，均詳如附件所示。其中括弧內的文字，均 係擷取譯文之員警自行解讀、闡示，非真正的譯文內容， 實無法作為認定被告犯罪之依據，自應加以捨棄排除，忠 實於原譯文內容而為判斷，核先敘明。
２、與本案有關之107 年4 月2 日、同年4 月3 日、同年4 月 11日、4 月18日、5 月5 日之譯文內容及其可資衍義闡釋 之內涵，分述如下：
⑴ 107 年4 月2 日下午5 時13分，郭愛玫致電被告稱「喂， 你在哪」，被告回稱「我在家啊」，郭愛玫稱「你等下下 來啊」，被告回稱「好」，郭愛玫稱「不要拿那種的啦， 我不要吃那種的」等語（見偵卷第18頁），此通話內容並 無毒品交易之種類、數量、價格等條件之議定，且郭愛玫 既稱「不要拿那種的啦，我不要吃那種的」，此語明白表 示要被告不要拿「那種」的，郭愛玫拒絕食用「那種」的 等情，無法據此譯文認定係用以聯繫毒品交易或為毒品之 交付。上開譯文實與郭愛玫於警詢、偵查證稱係被告販賣 新臺幣（下同）1 千元海洛因並完成交易之對話云云不符 （見偵卷第102 頁、第111 頁背面），另與郭愛玫於原審 證稱：我們那時是男女朋友關係，此通話內容是我們約好 要去吃韓式料理，我不想要吃辣，所謂的「那種的」是指 韓式料理等語（見原審卷第116 頁），亦無所關聯，惟上 開譯文既無足認定被告有販賣第一級毒品海洛因予證人郭 愛玫之事實，自無法作為證明郭愛玫於警詢、偵查指稱被 告有於附表編號1 所載之時間、地點販賣毒品海洛因等證 詞為真之補強證據，難認被告有公訴人所指涉犯附表編號 1 所示販賣毒品之犯行。
⑵ 107 年4 月3 日下午5 時37分，郭愛玫致電被告稱「喂， 你在哪」，被告回稱「我在做事，今天做四小時」，郭愛 玫稱「你好了我去找你」，被告回稱「好，我六點半會回 到家」，郭愛玫稱「好，我六點半在樓下等你，不能遲到 喔」，被告回稱「好」，郭愛玫稱「遲到算你的喔」等語 ；同日下午6 時40分，郭愛玫致電被告稱「喂，你遲到了 」，被告回稱「我已經到了，站在那邊很久了」，郭愛玫 稱「遲到再亂說」，被告回稱「你不用懷疑，快點過來」 等語（見偵卷第18頁）。上開對話不僅無毒品交易之任何 暗語，亦未見足資認定其等間有毒品交易之徵兆端倪，遍
覽全文僅得認被告與郭愛玫相約見面，且經郭愛玫叮囑被 告切莫遲到，並無異常之處，上開譯文實與郭愛玫於警詢 、偵查證稱係被告販賣1 千元海洛因並完成交易之對話云 云不符（見偵卷第102 頁、第111 頁背面），惟核與郭愛 玫於原審證稱：上開譯文是與被告相約當天下午6 點半， 在我家樓下等被告，要一起去吃飯，因為每次都是我出吃 飯的錢，所以我跟被告說遲到的話就要被告出錢，而我回 電給被告，因為當時我沒有看到被告等語相符（見原審卷 第119 、120 頁），自無法以上開譯文認定被告於附表編 號2 所載之時間、地點有販賣毒品海洛因予郭愛玫之犯行 。
⑶ 107 年4 月11日上午10時35分，郭愛玫致電被告稱「下來 啊」，被告回稱「好啦」；同日上午10時47分，被告致電 郭愛玫稱「你在哪」，郭愛玫回稱「我在85度C 」，被告 稱「我在7-11裡面啦」；同日上午11時7 分，郭愛玫致電 被告「把我們通聯紀錄都刪除」、被告回稱「好」等語（ 見偵卷第18頁背面）。此通話內容並無毒品交易之種類、 數量、價格等條件之對話，其中啟人疑竇之「把我們通聯 紀錄都刪除」之語，不僅無法直接與毒品交易相連結，且 說此話語之人為郭愛玫，並非被告，自無法認係被告謀為 掩飾毒品交易而提醒，上開譯文實無法佐證郭愛玫於警詢 、偵查證稱係被告販賣1 千元海洛因並完成交易云云（見 偵卷第102 頁、第111 頁背面）為真。再參諸郭愛玫於原 審證稱：這通電話應該是被告向我借錢，我拿錢給被告而 相約見面，至於我為何要被告刪除通聯紀錄，已經不記得 ，跟檢察官說這通電話是我在被告家附近的7-11旁巷子向 被告購買1 千元海洛因1 小包，都是我害被告的等語明確 （見原審卷121 至122 頁），是此部分之通聯，自無法認 定被告有公訴意旨附表編號3 所示之時間、地點有販賣毒 品海洛因予郭愛玫之事實，亦無法作為補強郭愛玫指認被 告販毒等不利被告證詞之依據。
⑷ 107 年4 月18日下午3 時34分，郭愛玫致電被告稱「喂， 你在哪」，被告回稱「我在家裡啊」，郭愛玫稱「你等下 下來啊，我在家了等下過去」，被告回稱「好」，郭愛玫 稱「要下來喔，掰掰」；下午3 時42分，郭愛玫致電被告 稱「你在哪」，被告回稱「我在巷子裡面」，郭愛玫稱「 那你不要動，我已經在我們家門口了」等語（見偵卷第19 頁）此通話內容，僅得證明被告與郭愛玫相約見面，全然 無任何毒品交易訊息，難認郭愛玫於警詢、偵查證稱係被 告販賣1 千元海洛因並完成交易之對話云云屬實（見偵卷
第102 頁背面、第112 頁正面），自無法證明被告有於附 表編號4 所載之時間、地點有販賣毒品海洛因予郭愛玫之 犯行。
⑸ 107 年5 月5 日上午9 時44分，郭愛玫致電被告稱「你在 哪裡」，被告回稱「家裡附近」，郭愛玫稱「你要下來嗎 」，被告回稱「好啊」，郭愛玫稱「快點喔，我今天上早 班你要快點下來掰」；中午12時31分，郭愛玫致電被告稱 「你現在下來，我把那些零錢拿出來跟你換一下好嗎」， 被告回稱「我都丟進去了ㄟ」，郭愛玫稱「挖不出來嗎」 ，被告回稱「對啊，要筷子之類才能」、郭愛玫稱「好啦 ，那你現在下來，我等下就要上班了」等語（見偵卷第19 頁）。郭愛玫於對話中固稱「…我把那些零錢拿出來跟你 換一下好嗎」等語，惟此交換之物品是否即為公訴人所指 之第一級毒品海洛因，並無證據足資採憑，無法遽以認定 ；更況，以被告回稱丟進去了，要以筷子挖出之物，亦難 認與毒品有何關係；且通話內容確實並無毒品交易之種類 、數量、價格等條件議定之對話。再佐以郭愛玫於警詢證 稱：上開通話內容是因我之前拿了20個50元硬幣給被告做 為交易毒品之價金，後來我想將硬幣換成鈔票，並從被告 處取回我的硬幣等語（見偵卷第103 頁），是認郭愛玫若 確係購毒品者，自應係給付現金或等值財物作為交易毒品 之對價，又怎可能自販毒者取回交易價金，據郭愛玫此番 證述，更足徵上開有關零錢交換之對話，實與毒品交易無 涉，難以證明郭愛玫於警詢、偵查證稱被告販賣1 千元海 洛因並完成交易之對話云云為真（見偵卷第102 頁背面、 第112 頁正面）。此部分實無法依上開譯文之通話內容， 與郭愛玫警詢、偵查證述各節相互補強，即認被告有於附 表編號5 所載之時間、地點有販賣毒品海洛因予郭愛玫之 犯行。
（三）綜上，公訴人所舉事證，尚不足使本院確信被告確有公訴 人所指如附表編號1 至5 所示販賣5 次第一級毒品海洛因 予郭愛玫之犯行；復查無其他積極證據足以證明被告確有 上開犯行，揆諸首開說明，自屬不能證明被告犯罪，應為 被告無罪之諭知。
五、原審經審理結果，同前開認定，而為被告無罪之諭知，經核 並無不合。
（一）檢察官上訴意旨略以：郭愛玫於原審證述前，已受被告主 動之聯繫而影響其證詞之可信度；郭愛玫亦無其所稱前往 醫療院所檢驗是否罹患愛滋病之事實，足認郭愛玫於原審 所為證稱顯係偽證；本案被告與郭愛玫本係男女朋友，且
住在附近，自無須透過通聯、利用暗語作為買賣毒品之方 式，依卷附怪異之通聯內容，結合郭愛玫就被告如附表編 號1 至5 所示之犯行，迭於警詢、偵查中所為一致之證述 內容，已足認被告確有本案5 次之販賣第一級毒品海洛因 之犯行，原審遽為被告無罪判決，容有誤會，為此提起上 訴，請求撤銷原判決，更為適法之裁判等語。
（二）本院查：
１、郭愛玫於原審證述前，是否已因被告主動之聯繫而影響其 證詞之可信度，在無積極證據證明之前提下，恐無法僅因 臆測即認郭愛玫於原審之證述內容，有檢察官所指迴護被 告之情事。又郭愛玫雖於警詢及偵查中指證被告販賣海洛 因毒品，惟其證述內容確實有上開所指矛盾不符之處，本 案檢察官固採有利被告之原則，僅就附表編號1 至5 所示 之部分提起公訴，亦難無視於郭愛玫於警、偵及審理時前 後迥異，互有齬齟之瑕疵。更況，郭愛玫就公訴意旨所載 之5 次事實，警詢、偵查之指證固均屬一致，仍屬指證者 單方之陳述，非得蓋然以之作為認定被告毒品交易犯罪事 實之唯一證據，若獨恃為被告有罪之判斷，實更甚於曾參 殺人而謬其傳也，遑論郭愛玫於原審自承偽證等不利於己 之情境下，翻異前詞，足認郭愛玫證詞，確有互有歧異， 前後不一之瑕疵。至郭愛玫是否因懷疑自己受愛滋病之感 染，而有於警詢、偵查中誣陷被告犯罪，或係於原審審理 中偽證一情，在公訴人所指郭愛玫於警詢、偵查中之證述 ，尚不得逕為被告有罪認定唯一證據之前提下，實無詳為 究明之必要，本案仍應檢視其他補強證據，綜合判斷，合 理推論，以達於無合理懷疑之有罪確信程度，始能為有罪 之認定。
２、卷附郭愛玫與被告間之通聯譯文並無任何與毒品交易有關 之內容，僅能證明郭愛玫與被告相約見面之事實，無從與 公訴人所指證人郭愛玫於警詢、偵查之指證相互補強，已 如前述；且本案復無其他積極證據足以認定被告犯罪，就 被告涉犯之罪行自仍存有合理之懷疑，基於無罪推定原則 ，仍應為被告無罪之諭知。
（三) 綜上，檢察官上訴理由所指各情，仍不能證明被告確有公 訴意旨所指如附表編號1 至5 所示販賣海洛因予郭愛玫之 犯罪，原審諭知被告無罪，並無不合。從而本件檢察官之 上訴為無理由，應駁回其上訴。
六、原審經詳細調查審理後，認檢察官所提證據，尚不能證明被 告犯罪，而對被告為無罪之諭知，經核其認事、證據之取捨 ，均無不當。檢察官提起上訴，猶執前詞為爭執，對於原審
取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，為不同之評價， 而指摘原判決不當，惟並未提出積極證據以實其說，自難認 其上訴有理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經臺灣新北地方檢察署檢察官陳欣湉提起公訴，檢察官彭聖斐提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官張銘珠到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 10 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 張江澤
法 官 劉兆菊
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9 條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 陳佳微
中 華 民 國 108 年 10 月 31 日
附表：
┌──┬────┬────┬─────┬───────┬────┐
│編號│時間 │地點 │對象暨其使│方式 │通訊監察│
│ │ │ │用門號 │ │譯文編號│
│ │ │ │ │ │ │
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│1 │107 年4 │新北市三│郭愛玫 │被告以1,000 元│B1 │
│ │月2 日17│峽區中華│0000000000│之價格販賣海洛│ │
│ │時13分許│路 59 號│ │因1 小包（重量│ │
│ │後某時 │附近巷子│ │不詳）與郭愛玫│ │
│ │ │ │ │，價金已收取。│ │
├──┼────┼────┼─────┼───────┼────┤
│2 │107 年4 │新北市三│郭愛玫 │被告以1,000 元│B2-1B2-2│
│ │月3 日18│峽區中華│0000000000│之價格販賣海洛│ │
│ │時40分許│路 59 號│ │因1 小包（重量│ │
│ │後某時 │附近巷子│ │不詳）與郭愛玫│ │
│ │ │ │ │，價金已收取。│ │
├──┼────┼────┼─────┼───────┼────┤
│3 │107 年4 │新北市三│郭愛玫 │被告以1,000 元│B4-1B4 │
│ │月11日10│峽區中華│0000000000│之價格販賣海洛│-2B4-3 │
│ │時47分許│路 59 號│ │因1 小包（重量│ │
│ │後某時 │附近巷子│ │不詳）與郭愛玫│ │
│ │ │ │ │，價金已收取。│ │
├──┼────┼────┼─────┼───────┼────┤
│4 │107 年4 │新北市三│郭愛玫 │被告以1,000 元│B6-1B6-2│
│ │月18日15│峽區中華│0000000000│之價格販賣海洛│ │
│ │時42分許│路 59 號│ │因1 小包（重量│ │
│ │後某時 │附近巷子│ │不詳）與郭愛玫│ │
│ │ │ │ │，價金已收取。│ │
├──┼────┼────┼─────┼───────┼────┤
│5 │107 年5 │新北市三│郭愛玫 │被告以1,000 元│B7-1B7-2│
│ │月5 日12│峽區中華│0000000000│之價格販賣海洛│ │
│ │時31分許│路 59 號│ │因1 小包（重量│ │
│ │後某時 │附近巷子│ │不詳）與郭愛玫│ │
│ │ │ │ │，價金已收取。│ │
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附件