臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2123號
上 訴 人
即 被 告 侯炎輝
選任辯護人 吳勁昌律師
江宜蔚律師（法律扶助）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院107年度訴字第897號，中華民國108年5月24日所為之第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度偵字第7072號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於有罪部分撤銷。
侯炎輝販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑肆年貳月。扣案之甲基安非他命壹包（驗餘含袋毛重零點陸陸捌貳公克）暨其包裝袋壹只沒收銷燬之。
事 實
一、侯炎輝明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基 安非他命之犯意，於民國107年2 月19日下午4時50分許，由 吳富鈞持用門號0000000000號行動電話聯繫侯炎輝，表示欲 向其欲購買價值新臺幣（下同）2000元之甲基安非他命，侯 炎輝同意，雙方即於107年2月19日下午5 時20分，在桃園市 桃園區自強路與中興街口碰面進行交易，侯炎輝先將成本10 00元、欲售2000元之甲基安非他命一小包（毛重0.67公克） 提交予吳富鈞觀看，然因吳富鈞表示錢不夠、僅欲支付 500 元價金，侯炎輝拒絕並要求吳富鈞交還前揭毒品，雙方大打 出手成傷（傷害部分均據原審判決公訴不受理確定），侯炎 輝之販賣行為因而不遂，嗣為員警當場查獲，扣得前揭甲基 安非他命一包（驗餘含袋毛重0.6682公克）。二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序之證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或
辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本件檢察官、上訴人即被告侯炎輝及辯護人於言詞辯論終結 前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備 程序均表示不爭執（見本院卷第115 頁），經本院審酌該等 證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案 認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據 能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並 無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由：
被告對於上揭有販賣甲基安非他命之營利意圖而提交一包甲 基安非他命之予吳富鈞事實，業已於本院審理時坦承不諱（ 見本院卷第152 頁），並稱：我當時還沒有要給他的意思， 是吳富鈞要求先借看毒品，我只是借他看，他拿到手後說要 用500 元跟我買，我不答應，我們才會打起來等語。經查：（一）被告於107年2月19日下午4時50分許，經吳富鈞持用門號0 000000000號行動電話聯繫後，雙方相約於當日下午5時20 分，在桃園市桃園區自強路與中興街口碰面，被告並隨身 攜帶甲基安非他命一包前往赴會等情，為被告供承在卷， 並與證人吳富鈞於偵訊及原審證述之情節相符（見偵查卷 第69頁反面至第70頁、第105頁，原審卷第108頁至第 113 頁反面），並有桃園市政府警察局桃園分局107年2月19日 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、照片四 張、門號0000000000、0000000000號行動電話雙向通聯查 詢結果等在卷可參（見偵查卷第31頁至第35頁反面、第92 頁至第94頁）。而在吳富鈞身上所扣到之白色結晶體一包 ，經鑑驗亦確為甲基安非他命，有台灣檢驗科技股份有限 公司濫用藥物實驗室-台北出具之UL/2018/00000000 濫用 藥物檢驗報告附卷可憑（見偵查卷第112 頁），此部分事 實，首堪認定。
（二）被告雖曾辯稱當天是因為吳富鈞毒癮發作，要求被告提供 毒品相救，並堅持以其身上之500 元購買該包甲基安非他 命云云。惟吳富鈞於偵訊及原審始終具結證稱：當天是我 打電話給被告跟他說我要跟他買2000元的甲基安非他命， 聯絡好就約在我家附近的巷子見面，被告開車過來，我上 車後，要他先給我看毒品，我看那包甲基安非他命應該是
1000元的量，我就跟被告說我錢不夠，給他500 元，被告 就跟我說這交易不要了，但我不肯還他毒品，我們就在車 上爭執，他打我，我就趕快下車，被告還追到我家，我喊 救命，我家人有下來，後來警察來時是我正在打被告等語 （見偵查卷第69頁反面至第70頁、第105頁，原審卷第108 頁至第113 頁反面）。吳富鈞前揭證述核與被告於本院審 理時所稱：「我認罪，當時情況吳富鈞打電話要跟我購買 兩千元毒品，我有帶成本一千元要賣他兩千元的毒品過去 ，碰面後他跟我說要借看一下，我當時並沒有要給他，只 是要借他看一下，他就從我手中把毒品搶過去，然後才跟 我說他要用五百元跟我購買，我那時說不要，要他把毒品 還我，他不還我，我們才打起來」等語（見本院卷第 152 頁）相符。是被告與吳富鈞於事前以電話聯絡講定毒品價 格及種類後，本應由被告交付售價2000元之甲基安非他命 予吳富鈞，卻因見面後雙方對於被告所出示提交毒品之價 值有爭議，而使此樁買賣破局，雙方更因此不歡而散之事 實，亦可認定，足認被告前揭於本院就其有販賣意圖之自 白，確與事實相符。
（三）又販賣毒品犯罪行為之完成與否，係以標的物是否交付， 作為區分既、未遂之標準，而所謂交付，係指對於物之處 分而言，即將毒品之法律上或事實上之處分權限及占有移 轉予相對人之行為，若僅係將物「提交」予相對人觀看， 尚未至移轉（處分）之階段，則僅係提交人對該物之支配 力一時弛緩，不能認業已交付（此有最高法院33年上字第 1134號判例意旨及其事實可供參考）。查，被告與吳富鈞 雖事前於電話中已有交易甲基安非他命之約定，惟被告欲 交付原價1000元的毒品予吳富鈞而向其收取2000元價金， 以賺取1000元之利潤，待雙方見面後，吳富鈞先要求看貨 （見原審卷第108 頁反面），被告此時之「給」甲基安非 他命，係應吳富鈞之看貨要求而「提交」其所有之毒品， 屬給吳富鈞驗貨之性質，尚非移轉其對該包甲基安非他命 之處分權，因吳富鈞表示錢不夠，只付500 元時，被告即 向其表示「這交易不要了」而拒絕完成此次交易，已據吳 富鈞證述在卷，被告確實當下尚無處分該包甲基安非他命 之意思，堪認被告與吳富鈞之此次交易因雙方見面後價金 未能談妥而未真正交付甲基安非他命，應屬不遂。（四）綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開販賣甲基安非他 命未遂之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2 項
之販賣第二級毒品未遂罪；被告所為販賣第二級毒品未遂 而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣未遂之高度行為 所吸收，不另論罪。
（二）另被告前因：⑴施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以10 4年度審訴字第918號判決判處有期徒刑十月、七月，應執 行有期徒刑一年三月確定，原定106年1月6 日執行期滿； 又因犯⑵施用毒品案件，經同法院以104年度審簡字第761 號判決處有期徒刑六月確定，上開⑴、⑵之罪刑，經接續 執行，於105年12月30 日縮短刑期假釋出監付保護管束， 嗣假釋遭撤銷，殘刑五月二十一日執行至108年1月27日執 行完畢，此有本院被告前案紀錄表及臺灣桃園地方法院檢 察署執行指揮書電子檔紀錄在卷可稽。是被告於本案行為 前並無五年內有期徒刑執行完畢之前科事實，自不構成累 犯，起訴意旨認本案構成累犯，容有誤會，併此敘明。（三）又被告已著手於販賣第二級毒品之犯行而不遂，為未遂犯 ，應依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之，其 同時有加重暨減輕事由，並依法先加後減之。
（四）至辯護人雖為被告主張其係出於己意而中止本件販賣毒品 犯行，應有刑法第27條第1 項減免其刑規定之適用云云。 惟按刑法上所謂中止未遂，係指行為人已著手於犯罪之實 行，因自己之意思而中止進行；或雖已實行，而以己意防 止其結果之發生，因之未發生犯罪之結果者而言。倘其著 手犯罪後之停止行為，依一般社會通念，認為屬可預期未 能完成犯罪之結果者，仍屬一般障礙之未遂犯，而非中止 未遂；必其未遂之原因，在一般經驗法則上，非得以預期 ，純係出於行為人之己意而中止或防止其結果之發生者， 始得謂為中止未遂犯（最高法院84年度台上字第4428號判 決意旨參照）。查被告未與吳富鈞完成毒品交易，係因吳 富鈞僅願意出價500 元，與一開始雙方談好之2000元對價 顯有落差，依一般社會通念，被告據此拒絕與吳富鈞完成 本件交易，屬可預期未能完成犯罪之結果，揆諸前開說明 ，應為一般障礙之未遂犯，尚與刑法第27條第1 項規定之 中止未遂要件有間，辯護人上開辯解，自屬無據。（五）辯護人另為被告主張依刑法第59條規定酌減其刑等語。惟 按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以 宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法 定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕 之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之 最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法
定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即 使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第 59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號 判決意旨參照）。經查，被告所犯販賣第二級毒品未遂之 犯行，業經適用刑法第25條第2 項之規定減輕其刑，則被 告所犯上開犯行之法定刑既已減輕，即無情輕法重之情形 ，並無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。三、撤銷原判決之理由：
原審認被告已將系爭毒品交付予吳富鈞，因予論罪科刑，固 非無見。惟查，被告本件販賣甲基安非他命予吳富鈞之行為 僅止於未遂，已經本院說明如前，原判決認定被告犯行已屬 既遂，顯有違誤。被告上訴主張其主觀上並無交付毒品之意 思亦未完成該筆買賣而屬未遂，為有理由，自應由本院將原 判決有罪部分予以撤銷改判。
四、科刑：
爰審酌被告明知毒品足以殘害人之身心健康，助長社會不良 風氣，竟基於蠅頭小利而販賣甲基安非他命予他人施用，雖 屬未遂，然其所為已違反「防制毒品之危害、維護國民身心 健康」之政策，且因毒品具有成癮性，施用毒品者一旦成癮 ，戒除毒癮非易，間接危害社會治安，其行為實有不該，兼 衡以其販賣毒品之對象、數量，於本院業已坦承犯行及預計 販毒所取得之對價，暨其素行、犯罪動機、目的、承認犯行 之犯後態度及自承國中畢業之智識程度，入監前從事送貨工 作等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、沒收：
本件扣案結晶物一包，經鑑驗後確為第二級毒品甲基安非他 命（驗餘含袋毛重0.6682公克），有前揭濫用藥物檢驗報告 在卷可憑（見偵查卷第112 頁），不問屬於被告與否，應依 毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬。另 因鑑驗用罄之毒品，既已滅失，爰不另宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第18條第1項，刑法第11條前段、第25條第1項、第2項，判決如主文。本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 23 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 張紹省
法 官 遲中慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭巧青
中 華 民 國 108 年 10 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
Ⅰ 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無 期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
Ⅱ 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有 期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
Ⅲ 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得 併科新臺幣七百萬元以下罰金。
Ⅳ 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有 期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
Ⅴ 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以 上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。Ⅵ 前五項之未遂犯罰之。