臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2004號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 施仁貿
選任辯護人 呂承翰律師
謝梅宣律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院108年度訴字第97號，中華民國108年5月8日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第24659號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告施仁貿明知伽瑪羥基丁酸（下稱GHB） 係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品， 不得販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國 107年9月下旬某日，在臺北市大安區捷運忠孝復興站附近某 酒吧內，以新臺幣（下同）2,000元之價格，購得含有第二 級毒品GHB成分之毒品液體1瓶、約30ML，施用部分後持有之 （被告所涉施用第二級毒品部分，由檢察官另案偵辦），並 將施用後剩餘之含有第二級毒品GHB成分之液體，由1瓶分裝 為2瓶伺機販售。嗣於107年10月5日上午10時許，被告以行 動電話連結網際網路，在交友軟體GRINDR上以暱稱「HI FUN ，最新強效威和RUSH可諮詢」釋放販售毒品訊息，為臺北市 政府警察局信義分局警員鄭安博執行網路巡邏勤務時發現有 異，遂佯裝成買家與之透過通訊軟體LINE商談，約定於同日 下午2 時許，在臺北市大安區瑞安街23巷口，以2,000 元之 價格交易G 水2 瓶及藥丸13顆。警員鄭安博喬裝成買家於同 日下午2時40分許，在臺北市○○區○○街00巷口與施仁貿 碰面，施仁貿取出含有第二級毒品GHB成分之液體2瓶（驗前 總淨重39.04公克，驗餘總淨重38.39公克）欲交易時，員警 即表明身分當場查獲而未遂，並扣得含有第二級毒品GHB成 分之液體2瓶、藥丸13顆、門號0000000000號行動電話1支等 物。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之 販賣第二級毒品未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第
86號判例意旨參照）。認定不利於被告之事實，須依積極證 據，苟積極證據不足為不利於被告之事實認定時，即應為有 利於被告之認定（最高法院30年上字第816號判例意旨參照 ）。認定犯罪事實，所憑之證據，無論直接或間接證據，其 為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得 確信其為真實之程序者，始得據之為有罪之認定，倘其證明 尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有 罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。 次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項 規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明 之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據 及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有 罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成 被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判 決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。三、又依刑事訴訟法第310條第1款規定，於有罪之判決書，始應 記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。且犯罪事實 之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證 明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，並須經合法之調 查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。惟倘法院審理之 結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無應依 證據認定之犯罪事實之存在，因此同法第308條前段規定， 無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須 與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可， 無須於理由內論敘說明傳聞證據是否例外具有證據能力。（ 最高法院100年度台上字第2980號、102年台上字第3161號、 106年台上字第1426號判決參照）。易言之，法院諭知被告 無罪之判決時，即使是不具證據能力之傳聞證據，亦非不得 資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考，故 無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須 於理由內論敘說明，合先敘明。
四、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以證人即警員鄭安博 之證詞及職務報告、交友軟體GRINDR及通訊軟體LINE對話紀 錄擷取畫面、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、扣押物照片、內政部警政署刑事警察局107年11月1 日刑鑑字第1078002371號鑑定書、被告所犯另案臺北地檢署 108年度偵字第3104號起訴書等為其主要論據。五、訊據被告否認有何販賣第二級毒品未遂罪嫌，辯稱其不知道 所販賣之液體含有第二級毒品GHB成分，其所販賣之物是G水 ，助性用，並非毒品等語。辯護人則以：在本案以前，被告
認為的G水不是毒品，是像清潔劑、有臭味的，會搭配飲料 施用，這個是否納為毒品是可以討論的，但目前並非毒品。 本案扣案物品僅有微量毒品成分，其他均為非毒品成分，依 被告背景也不可能做專業化驗，無法知悉其含有微量毒品成 分，被告並無意圖販賣及持有二級毒品之犯意。且伽瑪丁內 酯γ-But yrolactone（下稱GBL）會轉化成GHB，亦有實驗 數據可參酌等為被告置辯。經查：
㈠、被告於107年9月下旬某日，在臺北市大安區捷運忠孝復興站 附近某酒吧內，以1,500元之價格（起訴書誤載為2,000元） 購得稱為G水之液體1瓶、約30ML，除供自己施用部分外，剩 餘之液體則分裝為2瓶。並於107年10月5日上午10時許，以 行動電話連結網際網路，在交友軟體GRINDR上以暱稱「HI FUN，最新強效威和RUSH可諮詢」釋放販售訊息，為臺北市 政府警察局信義分局警員鄭安博執行網路巡邏勤務時發現有 異，遂佯裝成買家與之透過通訊軟體LINE商談，約定於同日 下午2時許，在臺北市○○區○○街00巷口，以2,000元之價 格交易G水2瓶及藥丸13顆。警員鄭安博喬裝成買家於同日下 午2時40分許，在臺北市○○區○○街00巷口與被告碰面， 取出含有第二級毒品GHB成分之液體2瓶欲交易時，員警即表 明身分當場查獲等情，為被告所不爭，且有證人即警員鄭安 博於偵查中之證述及職務報告、交友軟體GRINDR及通訊軟體 LINE對話紀錄擷取畫面、自願搜索同意書、搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、扣押物照片、內政部警政署刑事警察局 107年11月1日刑鑑字第1078002371號鑑定書（見偵查卷第17 至23頁、第91至92頁、第101頁）在卷可稽，此部分之事實 首堪認定。
㈡、被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均供稱：其有施用過 G水，是為了達到助性的目的，該液體味道不好聞，所以都 是搭配果汁施用，因為買的價格不會很貴，跟其所認知的液 態搖頭丸、神仙水（即GHB）不一樣等語（見偵查卷第27、 94頁，原審卷第114、116頁，本院卷第79至80頁、第108頁 ）。經查：GBL是一種有些許氣味之無色油狀液體，口服時 建議加入飲料中使用，一方面稀釋酸性，一方面也蓋住塑膠 味，經過稀釋並吞食之後，GBL會經由消化系統轉化為GHB， GBL與GHB對人體的影響是相類似的，服用過後會感到滿足及 欣快；GHB則是一種澄清無嗅液體，服用後會產生欣快與幻 覺作用及增加性衝動，因為無臭、無味、易溶於水，常被利 用作為性犯罪工具，此有G水、GBL、GHB介紹之網路資料在 卷可參（見原審卷第55至63頁），由此可知，服用GBL與GHB 均可讓使用者產生欣快滿足感，兩者間最主要之差異在於
GBL有異味常須加入飲料中使用，GHB則為無色無臭之液體。 又由被告與承辦員警之LINE對話紀錄可知（見偵查卷第19至 23頁），被告當時使用之暱稱為「HI FUN，最新強效威和 RUSH可諮詢」，足見被告原本有意販售者僅威而鋼及RUSH（ 肌肉鬆弛劑）而已，嗣因員警向被告詢問：「有G水嗎？」 ，被告才表示「30ml 800」之意。由此益徵被告辯稱其係為 達到助性之目的而服用扣案之液體，且因該液體有臭味，必 須搭配果汁飲用，是其主觀上認知該液體之成分係具有異味 之GBL，並非無臭無味之GHB，從而，縱將該液體轉售予他人 ，亦無販賣第二級毒品GHB之犯意等語，尚非全然不足採信 。
㈢、依高雄醫學大學醫藥暨應用化學研究所研究生黃幸朱所著「 以氣相層析質譜及毛細管電泳研究濫用藥物GHB（γ-hydrox y butyrate）及其代謝物分析方法」論文記載：「GHB（γ -h ydroxybutyraic acid）在台灣又叫做液態快樂丸（ Liquid -Ecstasy）、G水、X水或迷姦藥水，是一種無色無 味的透明液體…而與GHB相類似的化合物GBL（γ-butyrolac tone）、1,4BD（1,4-butanediol）等，因化學性質相近常 被用來當作GHB替代品，GBL及1,4BD經過alcoholdehy-droge n ase及Lactonase酵素的催化作用，最後均會代謝成GHB， 但GBL與1,4BD在工業上被當成有機溶劑使用並未列入管制名 單中……在1999年FDA亦公告GHB的先驅化合物GBL和1, 4BD 的危險性」、「GHB本身是高極性不穩定的化合物，尤其在 酸性溶液環境中很容易與GBL互相轉換，所以當GHB之PH > 4.72是較穩定，而PH < 4.72是較利於GBL，若在PH＝12時則 GBL會完全轉換為GHB」、「GHB的分析必須與丁內酯（gamma -butyrolactone，GBL）和1,4-丁二醇（1,4- butanediol， 1,4BD）區分出來，因為GBL和1,4BD均會代謝成GHB，因此樣 品如置放在室溫下沒有冷藏很容易造成樣品水解，使GHB、 GB、1,4BD變質而無法測得正確值」、「由於溫度變化對GHB 影響極大……在40℃時GHB與GBL是較不會互相轉換，但是在 60℃以上時就開始變化了」等語（見原審卷第75至89頁）， 可知GBL為GHB之先驅化合物，在酸性溶液環境中及高溫的情 況下，GBL即有可能轉換為GHB。而本案扣案之液體2瓶，經 以氣相層析質譜儀（GC /MS）法及核磁共振分析法檢驗，均 檢出含有微量即純度未達1%之第二級毒品GHB成分，另檢出 非毒品成分之GBL，有內政部警政署刑事警察局107年11月1 日刑鑑字第1078002371號鑑定書附卷可參（見偵查卷第101 頁）。檢察官雖謂GHB與GBL在60℃以上時才會產生變化，且 依常情居家環境並無超過60℃之可能，故被告所販賣之G水
所含GHB應非高溫所導致。然GBL轉換為GH，在酸性溶液環境 中及高溫的情況下均有可能。而依被告所稱，其是在107年9 月下旬某日購入本案扣案液體供己施用，後因員警表示有意 購買，才於107年10月5日將剩餘之液體販售等語，則自被告 購入上開液體至上網販售已有10餘日，在此期間內，實不排 除因被告保存上開液體環境之酸鹼性及溫度變化，導致液體 中原先所含之GBL成分微量轉換為GHB。是以，本案扣案之液 體2瓶雖均經檢出含有微量之第二級毒品GHB成分，惟仍無法 排除係由GBL轉換所產生之可能。況且公訴人未提出被告購 入本案扣案液體時，該液體已含有第二級毒品GHB成分，或 被告確實知悉扣案液體含有第二級毒品GHB之證據，自難僅 以鑑定書之內容即遽認被告確有販賣第二級毒品GHB之主觀 犯意。
㈣、檢察官雖以被告另涉違反毒品危害防制條例案件（案號：臺 灣臺北地方檢察署檢察官108年度偵字第3104號起訴書，下 稱另案起訴書，見原審卷第121至126頁），主張被告有販賣 毒品的經驗，應可知悉本案扣案之液體確實含有第二級毒品 GHB成分。然被告所涉另案之犯罪事實為持有第二級毒品 MDMA、四氫大麻酚、4-甲氧基安非命及販賣第二級毒品甲基 安非他命，並無與本案相關之第二級毒品GHB。何況現今毒 品種類甚多，日新月異，尚難僅以被告另涉有違反毒品危害 防制條例之相關案件，即推論被告主觀上知悉所有毒品種類 而有販賣毒品之犯意。再者，被告於警詢、偵訊查即一再表 示：「我不曉得那是違禁品」、「我不知道那是違禁品」、 「我不曉得那是毒品」等語（見偵查卷第27、76、94頁）， 可知被告始終未曾自白販賣第二級毒品GHB。且依另案起訴 書及被告辯護人於原審之陳述可知，被告確實於另案中承認 犯罪，而得以適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕 其刑，衡諸常情，倘若被告於本案確實知悉扣案之液體含有 第二級毒品GH B成分而有販賣第二級毒品之意圖，其理應會 同另案一樣，坦承犯行以求減刑，而非甘冒被法院判處重刑 之風險否認犯罪。故依被告於相類似之案件有不同答辯之客 觀情節觀之，實難認被告確實有販賣第二級毒品GHB之主觀 上犯意。至檢察官上訴意旨所舉之臺灣臺北地方檢察署108 年聲觀字第13號裁定，其事實即為本案起訴書所述「購得含 有第二級毒品GHB成分之毒品液體1瓶、約30ML，施用部分後 持有之（被告所涉施用第二級毒品部分，由檢察官另案偵辦 ）」之部分，顯見與本案係相同之原因事實，自不能以該裁 定推認被告於本案之前對施用GHB已有相當程度之認識。六、原審經詳細調查審理後，認檢察官所提證據，尚不能證明被
告犯罪，而對被告為無罪之諭知，經核其認事、證據之取捨 ，均無不當。檢察官提起上訴，猶執前詞為爭執，對於原審 取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，為不同之評價， 而指摘原判決不當，惟並未提出積極證據以實其說，自難認 其上訴有理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官楊舒雯提起公訴，檢察官林淑玲提起上訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 3 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 張育彰
法 官 廖紋妤
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9 條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 江珮菱
中 華 民 國 108 年 10 月 3 日