臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第1972號
上 訴 人
即 被 告 張文霖
選任辯護人 黃柏彰 律師
周仲鼎 律師
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣基隆地方法院108年度
訴字第222號，中華民國108年5月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣基隆地方檢察署107年度偵字第5555號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張文霖犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年，緩刑參年，並應向被害人洪秀華支付新台幣玖萬元，自民國一○八年十月十五日起至一○九年六月十五日止，按月於每月十五日各支付壹萬元。扣案之門號0000000000號SIM卡壹張沒收。 事 實
一、張文霖於民國107年5月底，在微信通訊軟體認識真實姓名、 年籍均不詳綽號「宋七力」之成年男子，於107年8月29日， 經其介紹「載人撿包裹」之工作；張文霖明知該綽號「宋七 力」之成年男子係詐欺集團成員，而「載人撿包裹」工作， 亦係該詐欺集團之部分施詐行為，竟為貪圖利潤，意圖為自 己不法所有，與綽號「宋七力」之成年男子等人共同基於三 人以上詐欺取財罪之犯意聯絡，先於同年月30日上午7 時許 起迄8 時許，依綽號「宋七力」之成年男子在微信通訊軟體 之指示，騎機車至○○市○○區○○路0 段000 號文心停車 場，駕駛車牌號碼000-0000號之自用小客車，並收取綽號「 宋七力」之成年男子置於該車上新臺幣（下同）3,000 元之 報酬，前往臺中市逢甲夜市某停車場搭載另名真實姓名、年 籍均不詳在詐欺集團內充當「車手」之成年男子，隨即開車 前往基隆。嗣該詐欺集團其他成員，則於同日上午10時許， 撥打電話予洪秀華，冒稱係中華電信客服人員、警察、檢察 官等人，佯稱：洪秀華有一電話門號涉及詐騙，須配合檢察 官調查資金流向等語，致洪秀華陷於錯誤，依該詐欺集團其 他成員之指示將自己從中華郵政帳戶所提領之30萬元，於同 日12時許放置於○○市○○區○○街00號住處前；張文霖依 所搭載「車手」之指示，於同日上午12時7 分許，駕駛前開 車輛前往○○市○○區○○街00號前，由該名「車手」下車 拾取洪秀華所置放之30萬元；張文霖再依所搭載「車手」之 指示，於同日下午2 時56分，駕駛前開車輛前往○○市○○ 區○○街與○○街公園涼亭，由該名「車手」下車拾取洪秀
華依詐欺集團成員指示將自己從中華郵政帳戶中提領出，並 於同日下午2 時許放置在該涼亭椅子下方之29萬8,000 元後 ，駕駛前開車輛搭載該名「車手」離去。嗣經警調閱監視器 畫面，於107 年9 月26日21時59分許，持臺灣基隆地方檢察 署檢察官核發之拘票，在○○市○區一心街000號0樓之0拘 提張文霖到案，並扣得行動電話1支（含0000000000門號SIM 卡1張）始悉上情。
二、案經基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等）， 並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被 告及其辯護人於本院審理程序中，均同意有證據能力，並作 為證據使用，又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與 不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況 ，且無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且均經本院於審 理期日提示予檢察官、被告及辯護人等人辨識而為合法調查 ，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定被告張文霖犯罪事實所憑之證據及理由： ㈠上揭犯罪事實，迭據被告張文霖於原審、本院準備程序及審 理時均供承不諱，核與告訴人洪秀華於警詢指述明確（107 年度偵字第5555號卷第45至47頁）；此外，復有告訴人洪秀 華「汐止郵局」存摺內頁交易明細、監視器攝得畫面翻拍照 片及現場照片附卷可稽（107年度偵字第5555號卷第55頁、 67至119頁）及扣案之行動電話0000000000門號SIM卡1張可 證。
㈡綜上，足認被告之自白與事實相符，堪以採信；本案事證明 確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告張文霖所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人 以上共同詐欺取財罪。
㈡被告張文霖及所屬詐騙集團成員基於訛詐告訴人洪秀華金錢 之同一目的，於相隔甚近之時間內，2次撿拾告訴人洪秀華 置放現金包裹之行為，時間緊接，方式相同，顯係基於同一 犯意接續而為，且侵害相同法益，各行為之獨立性極為薄弱 ，依一般社會健全觀念難以強行分離，應包括於一行為予以 評價，而屬接續犯，僅論以一罪為已足。
㈢被告張文霖與「車手」、「宋七力」等所屬詐騙集團成員間
，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
三、被告撤銷改判之理由及量刑：
㈠原審以被告上開之犯行明確，而予論科，原無不合；惟查， 被告於原審判決後，於本院審理時於108年8月17日與告訴人 洪秀華已達成和解，此有和解書在卷（見本院卷第115頁） ，且已給付告訴人11萬元，已無犯罪所得。原審未及審酌被 告已與告訴人達成上開和解，就被告對告訴人犯罪所得之款 項3,000元宣告沒收並追徵之，均有未合。被告上訴意旨指 摘原判決量刑過重，其上訴雖為無理由，惟原判決既有上揭 之瑕疵，自應由本院就原判決予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告屬青壯，竟不思以正當途徑賺取財物，為獲取與 付出顯不相當之報酬而加入詐騙集團，所為應予非難，兼衡 被告坦承犯罪，復衡酌其等犯罪之動機、目的、手段、與詐 騙集團其他成員間分工之狀況、其等從中能分得之報酬比例 ，及被害人洪秀華所受損害之程度，暨被告教育程度、家庭 狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年，以示儆懲。四、附條件緩刑之諭知：
㈠按法院對於具備緩刑條件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰 為適當者，得宣告緩刑，為刑法第74條所明定，至於暫不執 行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無累犯之虞，及能否 由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其自由裁量定之 ，與犯罪情節是否可原，並無關係（最高法院29年上字第26 號判例意旨參照）。再按行為經法院評價為不法之犯罪行為 ，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實 現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採 取多元而有彈性之因應方式，其刑罰執行與否，則應視刑罰 對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必 要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改 善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行 為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無 異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇 須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑 之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀 求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性 或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌 考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤 時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩 刑（參刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行 之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由 裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採
取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定 之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大， 是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法 院102年度台上字第4161號判決意旨參照）。 ㈡查被告前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢五 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被 告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮，偶罹刑典，經此偵 審程序及刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞。再被告已於 108年8月17日與告訴人達成和解，其條件為被告願以20萬元 賠償告訴人，並以分期付款之方式為之，於108年8月17日給 付10萬元（見本院卷第115頁），於108年9月15日給付1萬元 （見本院卷第155頁），迄今已給付11萬元，其餘9萬元，自 民國108年10月15日起至109年6月15日止，按月於每月15日 各支付1萬元等情，有和解書1份附卷可參。惟被告與告訴人 和解條件所定尚有9期共9萬元未給付，本院認為讓被告能工 作賺錢以賠償被害人，較之入監執行，對於被害人之權益更 為有利。故認為被告以暫不執行其刑為適當，爰依刑法第74 條第1項第1款之規定，予以宣告被告緩刑3年，用啟自新。 ㈢再按「緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為下列各款事 項：向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償。 」刑法第74條第2項第3款定有明文。為確保被告能於緩刑3 年期間依約給付其餘被害人分期款項共9萬元（如和解書所 示和解條件），以維護被害人之權益，本院認為於被告緩刑 3年期間應課予如主文第二項所示之負擔，乃為適當。爰依 被告及被害人所同意之和解條件，依上開規定，於緩刑宣告 下附負擔，命被告於緩刑3年期間履行如主文第二項所示和 解條件內容之義務。又如主文第二項所載命被告於期限內應 向被害人給付一定金額等事項，乃本件緩刑之負擔，被告務 須遵期履行，若未依條件按期給付，即屬違反緩刑所定之負 擔；換言之，即依刑法第75條之1第1項第4款之規定及和解 之內容，被告如1期未履行給付條件之義務，視為全部到期 及違反所定負擔之情節重大，被告之緩刑宣告得被撤銷並執 行原宣告之刑。又依刑法第74條第4項之規定，本判決命被 告限期支付一定金額如主文第二項所示緩刑之負擔，得為民 事強制執行名義，如被告未依上開條件給付，被害人即得以 本判決為執行名義，聲請民事強制執行，併此敘明。五、沒收之說明：
㈠扣案之門號0000000000號SIM卡1張，係被告所有供其與綽號 「宋七力」之成年男子聯絡之物，業據被告供承在卷（見原 審卷第38頁），屬犯本案詐欺所用之物，爰依刑法第38條第
2 項前段之規定宣告沒收。至於扣案之行動電話1支，雖係 被告所有，惟與本案無關，不予宣告沒收。
㈡被告於事實欄所載時、地，取得3,000元之報酬，自屬被告 因犯罪所獲得之財物。然被告於本院審理時與告訴人已達成 和解，並給付告訴人11萬元，已無保有犯罪所得可言，故被 告所取得3,000元之報酬，自無庸沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第38條第2項、第74條第1項第1款、第2項第3款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官陳昭仁提起公訴，檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 10 月 23 日
刑事第二十三庭審判長法 官 李釱任
法 官 崔玲琦
法 官 梁耀鑌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 宗志強
中 華 民 國 108 年 10 月 24 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。