臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第1535號
上 訴 人
即 被 告 簡柏晏
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林
地方法院107年度審訴字第633號，中華民國108年2月20日第一審
判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵字第11551號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、簡柏晏前於民國105 年間因施用毒品違反毒品危害防制條例 案件，經臺灣士林地方法院於105年9月5日以105年度湖簡字 第318號刑事簡易判決判處有期徒刑4月確定，經入監執行， 於106年8月18日執行完畢出監。
二、簡柏晏明知愷他命係毒品危害防制條例所定之第三級毒品， 不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民 國107年7月25日下午即18時41分許前某時，利用其所有廠牌 三星之行動電話（廠牌SAMSUNG，含SIM卡1 枚）連線網路通 訊社軟體「Wechat（微信）」，以暱稱「喬巴」之群組中打 廣告並張貼「優質大奶妹上班中（愛心圖），請速速來電」 之暗語暗示販賣第三級毒品愷他命的訊息內容，而著手於販 賣第三級毒品愷他命，適有新北市政府警察局新莊分局員警 執行網路巡邏勤務時，發現覺該廣告訊息可疑，為偵查犯罪 ，即以暱稱「汎」則留言「我要奶妹」等暗語示意欲購買毒 品愷他命，並為順利逮捕嫌疑人，即以私訊聯繫，並與之商 議妥以金額6,000元購買5公克毒品愷他命，雙方約於翌日零 時許，在臺北市大同區承德路、錦西街口交易，簡柏晏駕車 到現場，並將車輛停在該處路口等候，喬裝購毒之員警見狀 ，雙方確認後，即依簡柏晏之示意進入車內交易，簡柏晏先 向員警收取現金6000元後始將第三級毒品愷他命3 包交付與 員警，經員警確認外觀確為第三級毒品愷他命後，立即出示 證件逮捕簡柏晏，因員警無購買之真意而未遂。並經簡柏晏 同意進行搜索，扣得上開持以聯絡買賣毒品所用之行動電話 （廠牌：SAMSUNG）1支及愷他命5包（所扣得毒品愷他命共8 包，驗前淨重合計11.7227公克，驗後淨重合計11.7201公克 ）。
三、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣士林地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
本件判決認定事實所引用之卷內供述及非供述證據（包含人 證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背 法定程序所取得，而檢察官及辯護人於言詞辯論終結前，就 證據能力部分均表示無意見，均未爭執證據能力（見本院卷 第59至62頁），經本院審酌該等證據資料製作時之情況，亦 無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適 當，依刑事訴訟法第158條之4之解釋及第159條至第159條之 5規定，俱有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：
（一）上揭犯罪事實，業據上訴人即被告簡柏晏（下稱被告）於 警、偵訊、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵查卷第 7 頁背面至9-1、52至54頁，原審卷第36、58 頁，本院卷第 131 頁），復有證人即執行網路巡邏員警陳建瑜、被告友 人胡竣杰證述相符（見偵查卷第12、第79至80頁），及有 新莊分局執行網路巡邏勤務警員於107年7月28日製作之職 務報告、網路巡察被告與巡邏員警微信通訊軟體對話譯文 一覽表、微信通訊軟體（廣告）及對話紀錄翻拍照片8 幀 在卷可按（見偵卷第14頁及背面、第24至24-1頁、第32至 39頁），此外，並扣得被告所使用販售毒品貼文、聯繫使 用之行動電話2支、第三級毒品愷他命共8包，亦有新北市 政府警察局新莊分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、 警方查獲現場照片、毒品照片共13幀在卷可按（見偵查卷 第16至18、25至31）；而扣案白色或透明晶體8 包，經送 鑑定結果，確實檢出愷他命成分（含袋重合計13.8710 公 克，驗前淨重合計11.7227公克，取樣量：0.0026 公克， 驗餘淨重合計11.7201 公克），有臺北榮民總醫院107年9 月4日北榮毒鑑字第C0000000號出具之毒品成分鑑定書（ 見偵卷84頁）在卷可佐。足認被告前開出於任意性之自白 ，與上揭事實相符，堪認屬實。
（二）按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販 售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而 每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求 量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被 查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非 可一概而論，即便為相同價格，予以分裝或減少其份量， 亦能從中獲利，而販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情
一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘 冒於遭查獲移送法辦之風險。查被告係將販售毒品愷他命 之訊息張貼在微信廣告訊息處，提供與不特定之人閱覽， 而本件查緝警員即為被告透過網路偶然結識之買家，雙方 並無任何親誼關係，苟非確有利益可圖，被告當無甘冒重 罪風險，無償鋌而走險之理。參以被告於偵查及原審中均 陳：愷他命原本自己要吸食，但因缺錢，拿出來販賣等語 （見偵卷第8 頁，原審卷第36、61頁），足見被告確有藉 販售愷他命毒品從中獲利之營利意圖，亦堪認定。（三）綜上所述，被告販賣第三級毒品未遂犯行，事證明確，應 依法論科。
二、論罪：
（一）按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯 罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯 罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之 範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益 之維護有其必要性存在，故依該方式所蒐集之證據資料， 原則上非無證據能力。又於此情形，因毒品購買者為辦案 佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買 受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真 正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院 100 年度台上字第4498號判決意旨參照）。查被告本已在 通訊軟體廣告處張貼暗示販賣第三級毒品愷他命之訊息， 而具有犯罪故意，經警方依法進行網路巡邏發現可疑而佯 裝為買家與被告聯繫，約定交易毒品之數量、價格及地點 後，由被告依約攜帶交易之毒品到達約定之交易地點，待 被告收取款項及交付毒品愷他命時，警方即予以逮捕，揆 諸上開說明，被告已著手實施販賣毒品行為，惟事實上不 能完成犯行，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第 4 條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告已著手於 販賣本件毒品犯罪之實行而不遂，應依刑法第25 條第2項 規定減輕其刑。
（二）查被告前於101 年間因施用毒品違反毒品危害防制條例案 件，經臺灣臺北地方法院於101 年9月17日以101年度審簡 字第886號判決定應執行有期徒刑5 月確定，於103年6月9 日易科罰金執行完畢，復於105 年間仍因施用毒品案件， 經臺灣士林地方法院於105 年9月5日以105年湖簡字第318 號判決有期徒刑4月確定，經入監執行，於106 年8月18日 執行完畢出監，有卷附本院被告前案紀錄表記載甚詳可按 ，是被告受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本
件有期徒刑以上之罪，合於刑法第47 條第1項「受徒刑之 執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有 期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」之 累犯規定。依前開累犯規定之法律文義及立法理由觀之， 立法者係認為行為人於前罪徒刑執行完畢或一部之執行而 赦免後，5 年內又故意違犯後罪，因累犯者之主觀惡性較 重，故所違犯之後罪應加重本刑至2分之1，因所加重處罰 者，係後罪行為，而非前罪行為，尚不生是否違反憲法一 行為不二罰原則之問題。惟刑法第47 條第1項之規定，不 分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等 立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定 要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪 責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民 受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相 當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機 關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之， 於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該 個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院大 法官釋字第775 號解釋參照）。參酌該號解釋意旨，本院 審酌被告前因施用第二級毒品犯罪而經判處徒刑並執行完 畢後，理應產生警惕作用，並因此自我控制行為，然被告 於前案執行完畢（106年8月18日）未久，又於上開107年7 月25日犯本件販賣第三級毒品罪，而有助長毒害流通之情 ，雖前案與本案所犯一為施用第二級毒品罪，一為販賣第 三級毒品罪，罪名有所不同，然以其繼續接觸毒品並於短 期內再度犯罪，且係將毒品販售他人而助長毒害流通之情 形，足見其有一定特別之惡性，對於刑罰之反應力顯較薄 弱，且本件雖不符合刑法第59條所定要件（詳後述），然 就被告所犯本案之罪最低本刑予以加重，尚不致使被告所 受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過 苛之侵害，亦無違反罪刑相當原則、比例原則，自仍有加 重法定最低本刑之必要，爰予加重其刑。
（三）被告為警查獲後於偵查、原審及本院審理時就本件販賣第 三級毒品未遂之犯行均自白不諱，應依毒品危害防制條例 第17條第2 項規定減輕其刑，並依法先加重後而遞減之。（四）並按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予 以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂 法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減 輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後
之最低度刑而言。倘被告有其他法定減輕事由者，應先適 用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕 ，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑 法第59條規定酌量減輕其刑。查被告行為時均為成年人， 對其等販賣第三級毒品行為之違法性及對社會之危害性應 知之甚稔，竟為小利而為本案犯行，已有不該，且被告是 利用通訊軟體在網路上公開刊登販賣毒品愷他命訊息方式 對不特定人伺機兜售毒品，顯非偶一為之臨時起意之犯行 ，社會危害性高，客觀上顯不足以引起一般人同情；且被 告所犯販賣第三級毒品罪，其最輕法定本刑為7 年以上有 期徒刑，經適用刑法第25 條第2項、毒品危害防治條例第 17 條第2項規定遞減輕其刑後，最輕法定刑度已大幅減輕 ，已無情輕法重，而有情堪憫恕之情形，是自無再依刑法 第59條規定酌減其刑之餘地。辯護意旨所稱審酌適用刑法 第59條規定酌減其刑部分，顯屬無據。
三、駁回上訴之理由：
（一）原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第6項 、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2 5 條第2項、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1 項等規定，並審酌被告不思正途，竟為營利而販賣第三級 毒品，助長毒品流通，其行為所生危害不僅使多數人之生 命、身體法益受影響，並影響社會、國家健全發展之所不 足取，兼衡被告犯後坦承犯行，及本案實際所生之危害輕 重等一切情狀，量處有期徒刑 1年10月，就沒收部分說明 ：扣案第三級毒品愷他命8包（含包裝袋8個），業經檢驗 明確，均屬違禁物，爰依刑法第38 條第1項之規定沒收。 另扣案行動電話中廠牌SAMSUNG之電話1支，為被告所有並 供其上開犯行使用之工具，業據被告供承在卷，而依毒品 危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，另扣案廠牌為I PHONE行動電話1支部分，被告則否認供上開犯行使用，又 無證據可認被告持用該行動電話供其上開犯行使用，故不 另為沒收之諭知等語。經核其認事用法並無違誤，量刑亦 屬妥適。
（二）被告上訴意旨以家中為低收入戶，父親身體不好，母親年 紀又大等，原審量刑過重，請從輕量刑等語，辯護人則主 張被告主觀販賣第三級毒品之動機僅是想少虧錢，貪點便 宜之心態，且被告僅販賣該次即遭查獲，請審酌刑法第59 條減輕其刑之適用等語。惟查，本件並無得適用刑法第59 條規定酌予減輕其刑之餘地，已如前述；又以本案被告係 累犯及危害社會治安之犯罪情節，依刑法第47條第1 項累
犯規定加重其刑，並無釋字第775 號解釋所指「於不符合 刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超 過其所應負擔罪責，而不符罪刑相當原則、比例原則」之 情形，且原判決業已斟酌被告犯後坦承犯行，所為實際所 生危害之輕重等情，而已就包含被告犯罪之動機、目的、 手段、情節等刑法第57條各款所定一切情狀予以衡量審酌 ，其本於事實審之裁量職權所為之量刑，並無失之過重， 或有何違反比例原則、罪刑相當原則之情。從而本件被告 上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王乙軒提起公訴，檢察官戴文亮到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 10 月 22 日
刑事第一庭審判長法 官 周政達
法 官 曾德水
法 官 程克琳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉靜慧
中 華 民 國 108 年 10 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。