臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第101號
上 訴 人
即 被 告 謝佳弘
選任辯護人 張智超律師(法扶律師)
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺北
地方法院107 年度訴字第608 號，中華民國107 年11月19日第一
審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107 年度偵字第00000
號、第12265 號、第12388 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、謝佳弘、陳思凱（已經先行審結）均明知一粒眠為毒品危害 防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，依法不得 販賣，然謝佳弘於民國107 年2 、3 月間，得知黃科鈞（所 涉販賣第三級毒品罪案，已經臺灣臺北地方法院107 年度原 訴字第10號判處罪刑在案）有意大量購買一粒眠，竟與陳思 凱共同意圖營利，基於販賣第三級毒品一粒眠之犯意聯絡， 約定由陳思凱以每顆新臺幣（下同）7 元之代價，向微信（ Wechat）通訊軟體支援版上姓名年籍不詳之人購入一粒眠， 再由謝佳弘與黃科鈞聯繫，達成黃科鈞以每顆15元代價購買 一粒眠，販賣所得則由陳思凱取得其中10元、謝佳弘取得其 中5 元及額外向黃科鈞收取之佣金。謝佳弘、陳思凱即於附 表二編號1 、2 所示時地，分別販賣如附表二編號1 、2 所 示之一粒眠予黃科鈞，並獲取如附表二編號1 、2 所示之款 項。
二、嗣黃科鈞於107 年5 月8 日晚上10時10分許，因販賣含有一 粒眠成分之檸檬茶包遭警查獲，遂配合警方繼續以LINE、微 信通訊軟體向本有販賣第三級毒品意圖之謝佳弘表示欲購買 一粒眠8,500 顆，經與謝佳弘協議改以15萬元購買一粒眠1 萬顆，另給付謝佳弘5,000 元佣金後，謝佳弘即將此交易資 訊告知原即有販賣第三級毒品意圖之陳思凱。陳思凱因僅餘 鄭軒銘前因欠債而交付持有之如附表一編號1 所示一粒眠 8,000 顆，即與謝佳弘共同意圖營利，基於販賣第三級毒品 一粒眠之犯意聯絡，於同年月18日晚上8 時45分許，由陳思 凱攜帶前揭一粒眠8,000 顆，與謝佳弘一同至臺北市○○區 ○○○路0 段000 號家樂福賣場之5 樓停車場處，欲與黃科 鈞再次進行交易，因而遭警當場逮捕，進而查獲並扣得如附
表一所示之物，方悉上情。
三、案經臺北市政府警察局大同分局（下稱大同分局）報告臺灣 臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序方面
一、首按「陷害教唆」，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有 司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上 符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，則具有司 法警察權者係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆 者成立犯罪。至刑事偵查技術上之「釣魚」者，則指對於原 已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據 ，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事 證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言 ，此因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已 著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆 」情形迥然有別。「釣魚」因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未 違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必 要性，故所蒐集的證據資料，自可具有證據能力（最高法院 107 年度台上字第1709號、97年度台上字第5667號判決要旨 參照）。查上訴人即被告謝佳弘、陳思凱（以下合稱被告等 ，分稱被告其名）所為事實欄販賣第三級毒品一粒眠之行 為前，早已具有販賣一粒眠之故意而為事實欄所示之行為 ，被告謝佳弘甚至再三與黃科鈞協商提高一粒眠購買數量一 事，此自被告謝佳弘與黃科鈞間之微信、LINE對話紀錄即足 查悉（相關證據詳如下述），是本件並非屬「陷害教唆」， 則員警依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力， 合先敘明。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑 事訴訟法第159 條之5 規定自明。查本判決所引用被告以外 之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官 、被告謝佳弘及其辯護人於本院初次審理時均未爭執，再開 辯論後其經合法傳喚未到庭陳述，檢察官及被告謝佳弘之辯 護人仍表示無意見（見本院卷第150 至154 頁、第309 至31 1 頁），且至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌此等 證據資料作成時之情況，尚無何違法取證或其他瑕疵，亦認
為以之作為證據應屬適當，揆諸首開規定，認前揭證據資料 均有證據能力。
三、至本判決所引用其他資以認定事實所憑之非供述證據部分， 並無證據足認係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟 法第158 條之4 反面解釋，即有證據能力。
貳、實體方面
一、被告謝佳弘經合法傳喚未於最後審理時到庭陳述，然查上揭 犯罪事實，業據其於偵查、原審及本院初次審理中坦承不諱 ，核與被告陳思凱於警詢、偵查、原審及本院審理時陳述、 證人黃科鈞於警詢及偵查中證述、證人即員警葉文禮於偵查 中證述之情節大致相符，此外，並有被告謝佳弘與黃科鈞間 之微信與LINE對話紀錄及語音通話譯文表、被告等間之微信 對話紀錄、大同分局搜索扣押筆錄與扣押物品目錄表，及內 政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）107 年6 月6 日 刑鑑字第1070049219號鑑定書存卷可按，且有扣案如附表一 所示之物足證。而販賣第三級毒品係違法行為，非可公然為 之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再 行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當 時行情而變動，一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴， 且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查 重罰高度風險之理，被告謝佳弘對該等情事當知之甚稔，況 參酌被告陳思凱於警詢時供述附表一編號1 所示含有第三級 毒品成分之一粒眠係鄭軒銘前因欠債而交付持有，及於事實 欄所示販賣之含有第三級毒品成分之一粒眠則是以每顆7 元之價格購入，而嗣被告等以每顆15元不等之價格販予黃科 鈞，並從中分別收取每顆10元、5 元代價及佣金，是堪認被 告謝佳弘主觀上當具販賣第三級毒品以營利之犯意甚明，是 被告謝佳弘任意性自白顯與事實相符，堪予採信。綜上所述 ，本件事證明確，被告謝佳弘之犯行洵堪認定，應予依法論 科。
二、論罪科刑
㈠按於「釣魚」之案件中，販毒者雖有販毒之故意且依約攜帶 毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引 誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣 毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真 正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高 法院107年度台上字第1709號、89年度台上字第3934號、93 年度台上字第4426號判決意旨參照）。核被告謝佳弘於事實 欄所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三 級毒品之罪；於事實欄所為，則因黃科鈞及員警佯與被告
謝佳弘締結買賣一粒眠之約定，使被告謝佳弘暴露本即有之 犯罪事證，則佯裝買家之員警實際上既無購買真意，當無可 能完成本案毒品交易，揆之上開意旨，被告謝佳弘就此所為 ，係犯同條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂 罪。被告等就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應均論 以共同正犯。被告謝佳弘上開所為2 次販賣第三級毒品既遂 罪與1 次販賣第三級毒品未遂罪，犯意各別，行為互殊，均 應予分論併罰。
㈡刑之加重減輕
⒈被告謝佳弘前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地 方法院105年度審簡字第2275號判決判處有期徒刑3月，如易 科罰金以1,000元折算1日確定，而於106年12月4日因縮刑期 滿徒刑執行完畢出監等情，有本院被告前案紀錄表在卷足徵 ，其於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累 犯，各應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。至司法院釋 字第775 號解釋，依其解釋文及理由之意旨，係指構成累犯 者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所 定要件之情形下，致發生行為人所受之刑罰超過其所應負擔 罪責之個案，不符罪刑相當原則，於此範圍內，在修正前， 為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是 否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑 ，又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此 解釋意旨裁量不予加重最低本刑，本案依被告累犯及犯罪情 節，並無上開情事，自無該解釋之適用，於此敘明。 ⒉按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告謝佳弘 就上開所為之2 次販賣第三級毒品罪及1 次販賣第三級毒品 未遂罪，於偵查、原審及本院審理中均予自白，誠如前述， 依上揭規定，應減輕其刑。另被告謝佳弘所為事實欄之犯 罪事實部分，為未遂犯，亦業如前述，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法先加後遞減之。 ㈢本件應無刑法第59條之適用：
⒈按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕
其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。 ⒉被告謝佳弘雖以其年紀尚輕，擔任廚師工作，因經濟狀況為 此犯行，其獲利不多，亦僅任居中介紹角色，應符合刑法第 59條酌減其刑之要件為辯。惟被告謝佳弘所涉2 次販賣第三 級毒品既遂罪與1 次販賣第三級毒品未遂罪部分，所販售之 一粒眠數量非微，與販售祇得供一次吸食之數量相異，足使 他人得用以製作毒咖啡包對外販售，對社會治安危害甚鉅， 核其犯行並無特殊之原因與環境，在客觀上顯不足以引起一 般同情；且審酌其犯行均經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，尚難認有何情輕法重之情事，實無刑法第 59條規定之適用餘地。
三、維持原判決之理由
原審以被告謝佳弘上開犯行事證明確，援引毒品危害防制條 例第4 條第3 項、第6 項、第17條第2 項、第19條第1 項、 刑法第11 條前段、第28條、第47條第1 項、第51條第5 款 、第38條第1 項、第38條之1 第1 項、第3 項之規定，並以 行為人之責任為基礎，審酌被告謝佳弘前有數次施用第二級 毒品、妨害自由案件等前案，有本院被告前案紀錄表在卷足 稽。而其明知第三級毒品一粒眠具成癮性，竟無視國家杜絕 毒品犯罪之禁令，共同意圖營利，多次販賣予他人，不僅肇 致他人施用毒品，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之 可能。然兼衡被告謝佳弘前於法院審理中均坦承犯行，犯罪 態度尚可，及其於原審審理中自稱國中畢業，案發時擔任廚 師，月薪約2 萬元等家庭生活狀況，併參酌其犯罪之動機、 目的及手段等一切情狀，各量處如附表三所示之刑，並定其 應執行有期徒刑6 年9 月。另敘明下列四、沒收之理由，經 核其認事用法均無違誤，量刑亦屬允當。被告謝佳弘上訴請 求再從輕量刑，為無理由，應予駁回。
四、沒收部分
㈠扣案如附表一編號2 所示OPPO手機1 支（含門號0000000000 之SIM 卡1 張）係被告謝佳弘供聯繫如事實欄所示販賣第 三級毒品所用之物，亦有其與黃科鈞間之LINE對話紀錄存卷 足證（見偵12264 卷第114 頁），是上開手機不問屬於犯罪 行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣 告沒收；又上開手機並無不能沒收或不宜執行沒收之情形， 爰不予宣告追徵其價額。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，此觀刑法第38條之 1 第1 項、第3 項即明。查被告謝佳弘因所為事實欄之犯 行，各取得如附表二所示交易價格，則據前開規定，其因該
等犯行取得不法利益共73,000元，且被告謝佳弘稱已將款項 交予家中使用等語（見原審卷第45頁；偵12264 卷第406 頁 ），足悉原物已不存在而無法沒收，自應直接追徵其價額； 另事實欄之犯行，因屬未遂，被告謝佳弘並未獲有任何不 法利得，爰不予宣告沒收，併此敘明。
五、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判 決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條，判決如主文。本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 22 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 張紹省
法 官 陳春秋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡儒萍
中 華 民 國 108 年 10 月 22 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一
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│編號│扣案物品及數量 │鑑定方法 │鑑定結果 │鑑定書 │
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│1 │橘色圓形藥錠8 包（驗前淨重1490│氣相層析質譜分│第三級毒品硝甲西泮（硝甲│內政部警政署刑事警察局107年6│
│ │. 29公克，取樣0.34公克，驗餘淨│析法 │氮平）微量第四級毒品硝西│月6日刑鑑字第1070049219號鑑 │
│ │重1489.95 公克，純度3%，驗前純│核磁共振分析法│泮（耐妥眠，純度未達1%，│定書（臺北地檢107年度偵字第 │
│ │質淨重約44.70 公克） │ │無法估算純質淨重） │12264號卷第423頁至第424頁） │
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│2 │OPPO粉金色手機1 支（含SIM 卡1 │無 │無 │無 │
│ │張。門號：0000000000） │ │ │ │
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附表二
┌──┬───────┬────────┬──────┬─────────┬─────────┬─────────┐
│編號│交易時間 │交易地點 │交易數量 │交易價格 │謝佳弘取得之款項 │陳思凱取得之款項 │
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│1 │107 年3 月28日│臺北市萬華區長沙│8,000顆 │12萬5,000 元（計算│4 萬5,000 元（計算│8 萬元（計算式：10│
│ │晚上11時50分許│街2 段93號8 樓社│ │式：15元8,000 顆│式：5 元8,000 顆│元8,000 顆） │
│ │ │區頂樓公共區域 │ │＋5,000 元佣金） │＋5,000 元佣金） │ │
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│2 │107 年4 月7 日│臺北市萬華區長沙│5,000顆 │7 萬8,000 元（計算│2 萬8,000 元（計算│5 萬元（計算式：10│
│ │凌晨0時5分 │街2 段89號統一超│ │式：15元5,000 顆│式：5 元5,000 顆│元5,000 顆） │
│ │ │商對面所停放陳思│ │＋3,000元佣金） │＋3,000 元佣金） │ │
│ │ │凱駕駛之車牌號碼│ │ │ │ │
│ │ │0589-YK 號自小客│ │ │ │ │
│ │ │車內 │ │ │ │ │
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附表三
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│編號│犯罪事實 │主文（主刑部分） │
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│１ │事實欄附表二編號1部分 │謝佳弘共同犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆年。 │
├──┼────────────┼──────────────────────────────┤
│２ │事實欄附表二編號2部分 │謝佳弘共同犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年拾月。 │
├──┼────────────┼──────────────────────────────┤
│３ │事實欄部分 │謝佳弘共同犯販賣第三級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年壹月。│
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